【案情】

2009年7月7日晚十二时左右，被告黄某开车搭载原告魏某及案外人张某途径某县凯旋门KTV路段时，与被告曾某就让道一事发生口角，被告黄某与被告曾某继而互殴，原告便下车劝阻。开车路过事发地点的被告汪某系被告曾某某的朋友，见被告曾某与人发生争斗便下车并与被告曾某、黄某及劝架的原告纠缠在一起。原告在劝架过程中被人推倒并遭踩踏，造成原告左脚腓骨、胫骨骨折。原告受伤后住院治疗，共花费医疗费18916.20元。经司法鉴定，原告于2009年11月8日被评定为轻伤甲级并构成九级伤残。原告受伤后，被告曾某某支付15000元医疗费，后三被告相互推诿，不愿承担赔偿责任。

【分歧】

对三被告的行为如何定性，存在两种不同意见：

第一种意见认为，被告曾某与黄某系共同侵权行为，应当对其侵权行为所造成的损失承担连带赔偿责任；因原告无法举证被告汪某是参与斗殴或是劝架，不能要求被告汪某承担责任。

第二种意见认为：三被告的行为系共同危险行为，共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。在本案中，无法判明谁的行为如何致伤原告的情况下，三被告均无法免责，应对原告的损失承担连带赔偿责任。

【评析】

原文笔者赞成第二种意见。其理由是：“共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人共同故意或过失致他人损害，应当承担连带责任的行为；而共同危险行为，是指两个或两个以上的民事主体共同实施了有侵害他人合法权益的危险性行为，并造成了损害后果，但不能判明损害后果是由何人造成的。审判实践中，由于侵权主体的多数性、侵权行为存在危险性、需承担连带责任等共性的存在，使得部分审判人员不能正确区分共同危险行为与共同侵权行为。笔者认为，应主要从以下几个方面进行把握： 第一，在该两种行为的构成要件上来说，其主要区别为：1. 对于损害的发生，共同危险行为人主观上不具有共同过错；共同侵权行为人则具有共同过错或过失。2. 共同危险行为中，加害人是个别人，且无法确定；共同侵权行为中加害人是确定的，损害后果是共同造成的，行为人即加害人，尽管对损害后果所起的作用不尽相同。第二，在损害结果与行为的因果关系上二者区别：共同危险行为中，只有个别人与损害结果具有因果关系；共同侵权行为中，行为人与损害结果都有直接因果关系。第三，在举证责任上，二者亦有区别：共同危险行为诉讼实行举证责任倒置。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（七）项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”而共同侵权行为诉讼，则按照“谁主张、谁举证”的原则承担举证责任。 第四，在归责原则上二者有所不同：共同危险行为案件采用过错推定原则；而共同侵权案件采用过错原则。 在该案例中，三被告无共同伤害原告的故意，原告的损害结果系三被告中某一人或几人造成，加害人并不确定。三被告的行为符合共同危险行为的法律特征，应认定为共同危险行为，而不应按共同侵权处理。在案件审理中，三被告均未提供证据证明损害后果不是其行为造成的，故应对原告的损害承担连带赔偿责任。”

本文笔者不赞同原文笔者的观点及理由，也不同意原文分歧部分的两种不同意见。本文笔者认为，该案应以共同侵权行为来认定，由三被告承担连带责任。理由如下：

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)中对共同侵权行为的概念和类型作了较详细的规定。该解释第3条第1款规定:二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。这一司法解释将共同侵权行为区分为三种情况:共同故意、共同过失和直接结合的数人侵权。而依该案案情可知，受害人的人身损害是由三被告无意思联络的共同过失行为造成的，依据该司法解释的规定，该侵权责任应由三被告承担连带责任。

《人身损害赔偿解释》第3条的这一规定是在《民法通则》第130条的框架内合理扩张，将无意思联络的数人侵权中侵害行为直接结合产生同一损害后果的情形剥离出来规定为共同侵权。如果两个以上侵权人具有共同故意或共同过失致他人损害且损害结果同一，共同侵权即告成立。而依《人身损害赔偿解释》第3条的规定，共同侵权并不限于此，即便数个侵权人之间没有共同故意或共同过失，只要各该侵害行为直接结合而表现为行为竞合，仍构成共同侵权。而原文笔者却将该侵权行为界定为共同危险行为，明显有失偏颇。

综上，本文笔者认为，该案应依《人身损害赔偿解释》第3条1款的规定来界定侵权责任承担范围。

作者：江西省泰和县人民法院 黄光发