【摘要】 在传统民法中，善意取得制度只适用于动产物权而不适用于不动产物权。我国就不动产物权能否适用善意取得制度，在《物权法》颁布之前，立法上没有明确规定，民法学界一直也存有较大争论，主流观点是持否定态度的。2007年10月1日实施的我国《物权法》第一百零六条明确规定了不动产物权善意取得制度。这一规定完善了我国原有的物权法制度，使我国在不动产所有权取得方面有了开拓性进展，因此，对我国确立这项制度的必要性和合理性进行分析是有必要的。本文在对不动产物权善意取得的概念界定及其历史沿革和不动产物权善意取得的价值及依据进行论述的基础上，分析了我国不动产物权善意取得的构成要件及法律后果，最后对我国不动产物权善意取得制度作了一些思考，以期完善我国的善意取得制度。
【关键词】 不动产 善意取得

在经济生活中形成的善意取得制度，起源古代日耳曼法中的“以手护手”原则，其制度创造、判例、学说在漫长的发展岁月中屡经变迁，得到了越来越多市场经济国家的认可，发挥着保障交易安全的功能。善意取得制度发展至今已成为民法体系中一项重要的制度，关于善意取得制度的适用范围，在我国法学界主要有两种观点：一种观点认为善意取得制度仅适用于动产；另一种观点认为善意取得既可适用于动产也可适用于不动产。从理论渊源上看，善意取得制度是仅适用于动产的；但从价值基础和理论基础上看，善意取得制度适用于不动产亦无不可。动产的善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时是出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后原有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。不动产善意取得，受让人基于信赖不动产登记的公信力而与无权处分不动产的让与人交易，如果受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物。我国法学界通说认为善意取得制度只适用于动产，不动产不发生善意取得，也无适用的必要。但笔者认为，随着我国特色社会主义市场经济制度的建立与发展，在21世纪的今天，善意取得制度应不仅仅适用于动产，也应适用于不动产，这不但可行，而且确有必要，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态稳定和安全，具有重要的意义。本文在对不动产物权善意取得的概念界定及其历史沿革和价值及依据进行论述的基础上，分析了我国不动产物权善意取得的构成要件及法律后果，最后对我国不动产物权善意取得制度作了一些思考，以期完善我国的善意取得制度。

一、不动产物权善意取得的概念界定及其历史沿革

（一）不动产物权善意取得的概念界定

善意取得也被称为即时取得，是世界各国尤其是大陆法系国家普遍采用的一项民事制度，是指财产占有人处分其占有的财产，如果他将该财产转让给第三人，受让人取得该财产时出于善意且是有偿的，则受让人将依法取得该财产的所有权或者他物权。它是法律对所有权保护和交易便捷两种价值的利益衡量之后作出的抉择。在我国《物权法》颁布之前，依传统民法理论，善意取得只适用于动产，不适用于不动产。因不动产有登记制度，其权利主体依登记而定。虽然没有明确的法律和司法解释，但长期以来善意取得只适用动产的民法理论一直指导着我们的审判实践，成为我们处理案件的依据。 我国学者纵观各国法律制度分析认为，善意取得是指无权处分他人动产的让与人，在不法将他占有的他人的动产交付给买受人以后，如果买受人在取得该动产时出于善意，则他便取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。[1]我国2007年10月1日实施的《物权法》则将善意取得的适用从动产扩展到不动产。善于取得概念也被学者们得以修正，如有学者如此阐述该制度：善意取得，又称为即时取得，无权处分人在不法将其受托占有的他人的物（动产或者不动产）转让给受让的，如受让人取得该物时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。[2]

笔者试将不动产物权善意取得的概念界定为：受让人基于善意信赖不动产物权登记的公信力而与登记记载的权利人发生交易，并且该转让的不动产物权已经登记于受让人名下时，若登记记载的权利人与真正权利人不符，善意受让人也即时取得不动产物权的所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。

（二）不动产物权善意取得制度的历史沿革

学界一般认为，日耳曼法中的“以手护手”原则，为善意取得制度的渊源。根据这一原则，占有是物权的外在表征，占有动产者即推定其为动产的所有者。对动产享有权利者也必须以对标的物的占有为前提，如果物的所有权人丧失了对物的占有，其权利的效力便会因此而减弱。所以，当所有者之物被占有人让与第三人的情况下，所有人只能向占有人请求损害赔偿，而不能向第三人请求物权返还。第三人依据“以手护手”原则取得所有权，是原权利人由于丧失对物的占有导致对其物的权利效力减弱的逻辑结果，而且在此也无须考察第三人是善意还是恶意。由此可以看出，“以手护手”原则与善意取得制度还存在相当的差距。在对该原则进行否定之否定的基础之上，善意取得制度应运而生。善意取得制度在阻断所有人对其物的追及力，维护善意受让人的利益，保持财产动的安全与静的安全之平衡等方面确有其他制度不可替代的作用，因此，善意取得制度自其产生之日，就因其所特有的制度功能而受到各国民法所继承，并加以改造，成为目前通行的善意取得制度。但直至今日，世界上多数国家都认为善意取得制度只适用于动产物权，只的少数对不动产登记采用实质审查模式的国家，如德国、瑞士等设立有不动产物权的善意取得制度；我国《物权法》力排颁布前学界多数坚持的不动产物权善意取得否定说，确立了不动产物权的善意取得制度，是我国物权法的一大特色，符合我国的国情和要求。

二、不动产物权善意取得制度的价值及依据分析

（一）不动产物权善意取得制度的价值

不动产物权善意取得制度意在对不动产物权的非正常利益变动做出价值判断，进行利益衡平，是对现实生活中个人利益和社会利益之间的冲突进行协调的权宜之计。从本质上看，不动产物权善意取得制度是以牺牲不动产所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全，为何我国还要确立此项制度呢？笔者认为，其原因是不动产物权善意取得制度有如下价值：

1、保护不动产交易安全，提高交易效率

交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的和平稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者为使命，意在保障财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，若没有不动产物权善意取得制度维持现成的不动产物权占有关系，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买不动产物权或取得不动产物权上设定的权利时，都需要对不动产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除转让人无权处分的可能，或者在购得不动产后还要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，一方面，这势必大大增加交易成本，滞缓交易进程，影响社会经济效益；另一方面，在很多情况下也不可能，从而阻碍不动产物权交易流转的正常进行，也影响社会经济的发展。

2、促进不动产流通，实现物尽其用 　　

在市场经济条件下，大量的不动产在市场上进行交易。不动产物权之脱离原权利人流转至善意第三人，从某种程度上讲，该不动产对第三人的边际效用更大，有利于整个社会福利程度的提高。在这一背景下，两利相较取其大，不如以牺牲静的所有权的安全来保护动的安全，使善意受让人取得不动产的所有权或其他权利而继续其对不动产的利用更有效用，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。

3、彰显诚实信用和公平原则精神

顾名思义，不动产物权善意取得制度只保护交易中善意当事人的利益，对恶意当事人的利益则不予承认，拒绝保护，同时也增强了原权利人的责任感。因为在非法转让关系中，原所有人在交付财产之前对占有人的品行考察不够，交付财产后对占有人行使占有权的行为监督不力，或对财产保护不当，才使占有人非法转让财产的目的得以实现。原权利人完全有可能采取各种有效措施来防止对物的无权处分，因而他应当对其能够控制的风险承担责任。当然，保护善意第三人并非绝对有损原权利人的利益，在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前，或在其向善意受让人主张返还请求权之前，物已灭失，而且一旦物品系不可抗力灭失的，以保护静的安全为前提，物的风险仍由原权利人负担，此时与保护动的安全相比，反而对其不利。不动产物权善意取得制度恰好衡平了原权利人和善意受让人的利益，信守了公平的观念。

（二）不动产物权善意取得的依据

具体说来，不动产物权善意取得的依据主要有：

1、不动产物权善意取得的经济基础——交易安全

不动产物权善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在不动产交易中，从事交换的当事人基于国家机关不动产物权登记的公信力，往往信赖不动产物权登记权利人就是不动产物权的所有人。如果受让人善意取得不动产以后，根据转让人的无权处分行为使交易无效，并让受让人返还不动产，则不仅要推翻已经形成的财产权属和财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的不动产有可能要退还，这样就会给当事人交易时带来不安全感，从而不利于不动产物权交易秩序的稳定。不动产物权善意取得制度是通过限制不动产所有权人的追及权和一定程度上牺牲所有权人的利益来实现维护商品交换的安全和良好秩序的目的。而且，随着我国经济地发展，不动产的交易将越来越频繁，是立足于全方位保护所有权人的利益，还是在兼顾所有权人权利的前提下，给予交易安全和交易问题充分保护。我认为，如果一味保护不动产所有人的利益，将会加大不动产的交易成本和信用成本，一定程度上阻碍不动产的流通，使得经济发展严重受阻。为此，建立不动产善意取得制度就显得相当的必要。

2、不动产物权善意取得的理论基础——物权的公示、公信原则　

所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害。所谓公信，是指一旦当事人变动物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已经从事物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在时相同的法律效果，以保护交易安全。按照物权的公示原则，物权合法性的实质是通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表明的物权是合法的物权，这就是物权公示所具有的权利合法性推定效力，根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不发生任何关系，该善意第三人取得的物权受法律保护，这就是物权的善意取得。公示、公信原则就是不动产物权善意取得的逻辑起点，是其基础。为贯彻公示的原则，应该采取一定的公示方法，一般说来不动产物权的公示方法是经国家机关登记。根据我国的立法情况，我国采取的不动产变动模式是登记要件主义。简言之，不动产权属变动必须登记才发生物权的转移，不动产的登记具有公示、公信的效力，所以第三人善意的信任其公示的信息取得不动产物权应该受到保护。

3、不动产物权善意取得的现实基础——不动产登记中的瑕疵　

我国不动产登记中的瑕疵一般有如下几种：第一、不动产登记机关因工作失误而使不动产登记出现错误或遗漏。第二、共同共有的不动产，由于登记簿上只记载一个权利人，导致不动产的无权处分行为。在我国目前不动产登记，特别是房产登记簿上，所有权人往往只写一人，特别是家庭共有房屋更是如此，因此，实践中往往出现不动产共同共有的名义权利人擅自处分不动产的情况。第三、不动产登记以外的法律变动，主要指本是不动产的所有权人，但是不愿意用自己的名字登记，而是使用他人的名字登记，但是所有权人又不是基于赠与或者遗赠意思表示的。第四、当事人利用同登记机关工作人员的不正当关系，违法进行不动产登记变动，从而擅自处分了他人的不动产。因此，为了保护善意第三人的利益和整个社会的交易秩序就必须适用不动产物权善意取得制度。　

4、不动产善意取得的制度基础——世界其它国家与地区的立法成果与经验　

通过对其他民法的考察，我们发现不动产善意取得在其他民法中已有规定，我国的台湾地区、瑞士、德国、荷兰等采取的是形式主义的物权变动模式，不动产登记采用的是实质审查的模式，也就是登记机关对所交付的文件资料进行详细审查，在证明资料文件无误时才予以登记，登记具有公信力；凡是信赖不动产物权登记，认为物权存在而要进行交易的，即使登记所记载的权利与事实的权利不相一致，法律也对善意的第三人加以保护。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记薄的登记，因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护。”《德国民法典》第891条第1款规定：“在不动产登记薄中为某人登记一项权利时，因该推定此人享有此项权利。”台湾“土地法”第43条也规定“依本法所为之登记，有绝对效力。”所谓登记有绝对效力系为保护第三人起见，将登记赋予绝对真实之公信，第43条具有不动产善意取得之规范功能。“台湾民法典”第759条第2项规定：“因信赖不动产登记处之善意的第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力不因原登记无效或者撤消之原因而受影响。”总之，以上所谓之立法例，实行实质登记审查主义的立法模式，具有公信力，而公信力主要是保护善意的第三人，从而确立了不动产善意取得制度。　

三、我国不动产物权善意取得的构成要件及法律效果

（一）不动产物权善意取得的构成要件

根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，适用不动产物权善意取得，我们归纳起来主要有以下四个要件：

1、让与人对让与的不动产无处分权。对财产的处分权是属于财产所有人的，特别需要注意的是，在审理不动产物权的善意取得案件中，让与人是无权处分他人财产的，如果让与人有权处分是不适用善意取得的。

2、受让人受让该不动产时是善意的。财产的善意取得以受让人的善意为条件，如果受让人具有恶意，则不得适用善意取得。所谓“善意”，我们可以理解为受让人非基于故意和重大过失，而对转让人无处分权的情形不知情。

3、受让人取得不动产是基于合理的价格有偿转让行为。善意取得是以有偿取得为前题条件，受让人在取得财产时，必须以相应的财产或金钱支付给出让人。由此可见，受让人无偿取得不动产的，不适用善意取得制度。 4、已作权利的变更登记。根据我国法律，不动产的转让是以登记为要件的，如果受让人没有及时作权利的变更登记，也就没有适用善意取得的余地。因此，符合以上四个条件即可适用不动产的善意取得，原权利人只能向无权处分人要求赔偿，而不能及时向受让人行使物权请求权。

（二）不动产物权善意取得的法律效果

不动产物权善意取得的法律效果，是指不动产物权善意取得构成要件具备时产生的法律后果。善意取得制度涉及三方当事人，即原所有人、让与人和受让人。所以法律效果也就表现在以下三个方面：

1、让与人与受让人之间

基于善意取得制度，受让人取得让与人通过交易转让的不动产的所有权。让与人和受让人应履行所有权转移的权利和义务。受让人应支付价款，让与人应协助将交易财产的所有权移转于受让人并办理不动产产权过户登记手续。让与人不得再依自己无处分权或依所有权人追索或索赔，而请求受让人返还财产。

2、原所有人与受让人之间

不动产善意取得一旦具备前述的构成要件，受让人即取得不动产所有权。由于受让人系基于善意聚是制度而取得他人不动产的所有权，其受利益具有法律上的原因，故不构成不当得利。同时，受让人因基于法律规定而取得他人不动产所有权的，因此也不构成侵权行为，故原所有权不得向善意受让人主张所有物追还请求权或不当得利返还请求权。

3、原所有权人与让与人之间

在善意取得的情况下，原权利与受让人之间将发生一种物权的变动，即因为受让人出于善意将即时取提标的物的所有权，而原权利人的所有权将因此发生消灭。善意取得是所有权继续取得的一种方式。原权利人不得向善意的受让人主张返还原物，也就是说，如果原权利人向受让人提出返还原物，则受让人可以基于善意取得而进行有效的抗辩。

由于原权利人因善意取得使其标的物的所有权发生消灭，而又不能请求受让人返还财产，法律上对原权利人提供了一种债权上的救济，即权利人可以基于债权上的请求权要求转让人承担合同责任、侵权责任或不当得利的返还责任。具体来说，第一，合同责任。如果原权利人与转让人之间事先存在着租赁、保管等合同关系，而转让人擅自处分原权利人的财产，则原权利人可以以违约为由，请求其承担违约责任。第二，侵权责任。转让人对原权利人的标的物不享有处分权，而仍然将该标的物转让给他人，在此情况下，将构成对原权利人财产所有权的侵害，应当承担侵权责任。如果转让人和原权利人之间事先存在合同关系，在此情况下，转让 人的行为将发生责任的竞合，即其无权处分行为即构成其与原权利人之间合同的违反，又构成侵权行为。原权利人可以选择一种对其最为有利的请求权对其提出主张或提起诉讼。第三，不当得利返还责任。如果转让人与第三人之间发生的是一种有偿的合同关系，转让人做出的是一种有偿的处分行为，并因此而获得一定的利益，则原权利人有权请求转让人返还不当得利。但这种不当得利的请求权与侵权责任的请求权也可能发生一种竞合现象，原权利人可以选择一种对其最为有利的请求权对其提出主张或提起诉讼。　

四、对我国不动产物权善意取得制度的思考

（一）不动产物权善意取得中“善意”的界定　

所谓“善意”，是指行为人的内在心理活动状况。善意作为法律概念，必须具有可量度性和可操作性，应有其具体的衡量标准。在判断受让人是否为善意时，应采取推定的方法，即推定受让人是善意的，应当由原权利人对受让人是否具有恶意进行举证，如果不能证明其为恶意，则推定其为善意。关于善意的确定时间，笔者认为证明受让人的善意应当限于不动产受让时，即受让不动产并进行变更登记时须为善意，至于以后是否为善意，则不影响善意取得的效力。

（二）不动产物权善意取得的适用限制

1、异议登记的情况下不适用不动产物权善意取得

所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿，异议登记的法律效力是，登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。由此可见，在异议登记的情况下没有善意取得制度适用的可能。

2、对于土地所有权和违章建筑不适用不动产物权善意取得

因为我国是社会主义公有制国家，土地属于国家和集体所有，不存在个人对土地的所有权，没有善意取得制度适用的必要。同时根据城市房地产管理法的规定，违章建筑的建造违反了强行法的规定，因此不能成为交易的标的物，所以不存在善意取得制度适用的问题。

（三）不动产登记机构的改革

由于我国国情限制，尚未建立起健全的不动产登记体系，因此，即使物权法已经明确规定了不动产的善意取得制度，我国有些学者依然反对我国建立不动产善意取得制度。善意第三人因信赖登记而与处分权人或者无处分权人进行交易获得利益，如果不动产未予登记第三人仍然与其交易则推定为第三人的过失将不适用善意取得。因此，要确保不动产物权善意取得制度的适用，就要加大不动产登记机构的改革步伐，以尽早设立统一的不动产登记机构。

我国的现行法中至少有五种登记机关：土地局、林业局、房产局、工商局、证券管理部门，这是一种以财产的类别分别设立登记机关。登记制度的特点是登记与行政管理部门的设置和职权结合在一起。如土地由土地管理部门管理；土地使用权登记也在土地管理部门进行；林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记已在该部门进行；房屋由城建部门管理，产权登记亦在该部门进行。透视我国现存的不动产登记的法律法规，尚属房地产改革过渡性产物，属于宏观调控措施，在实际上仍属于行政范畴。关于不动产登记存在着“多头执政”的局面，且各自依据的法律也不同。我国的不动产物权登记机关的现状特点有二：一是分散性，多部门登记，分级登记，多头执政；二是行政性，登记机关是隶属于政府的行政机关，登记只有行政管理性。这两大特点是与登记机关设立的原则大相径庭的。在实践中和法理中都是有问题的。因此在物权立法的改革中，不动产登记机关的改革也是势在必行。笔者认为，我国的不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地为基础和核心的统一，因为这是自罗马法以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同做法。其理论依据是不动产物权的核心是土地的物权；非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的。例如，在大陆法系国家，一般来说，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中的不动产登记机关分散，而且纷纷试图脱离土地登记制度而独立的情况，即不合法理，也严重妨害了不动产市场经济体制的建立。

（四）不动产物权善意取得制度的现实意义　

不动产物权善意取得制度在物权法上的确立，将会促进我国公民增强法律意识，主动进行不动产的登记、变更、涂销。在我国还有两种不动产外观权利和真实权利不一致导致不动产纠纷的。一是登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继承份额以外的不动产并为继承登记。二是买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销的。不动产善意取得在立法上的明确规定，将保护善意取得第三人的合法权益，保障动态的交易安全，这是以牺牲不动产原所有人一定的利益为代价的。然而正如一法律谚语所说的“凡事与其无效不如有效”，特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样严重后果，继承人或合同当事人均会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，从而也从源头上堵住了不动产外观与真实权利的不一致，使得中国人民传统的在纠纷发生以后被动诉讼的局面转变为主动维护自身合法权益。

五、结语

善意取得制度是民法中的一项重要制度，其对保护动态交易安全具有重要的意义，有利于经济的繁荣发展。在传统的善意取得理论中，善意取得的财产仅限于动产，而以登记作为公示的不动产的取得，则不适用此制度。我国正处于向市场经济过渡的转轨时期，许多不动产的登记制度尚未完善，如在房屋预售过程中，存在“一房二卖”，甚至“一房多卖”的情况，导致许多购房人的权利得不到保障。因此，将善意取得制度适用于不动产交易领域，可发最大限度的保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。我国《物权法》确立不动产物权善意取得制度是市场经济发展的必然结果，符合我国国情，对我国经济的发展和法治进程的推进具有重要意义。
 
参考文献：

[1] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，2003年1月第2版第203页。

[2] 李建伟：《民法60讲》，人民法院出版社，2007年4月第5版第180页。

[3] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版。

[4] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，2003年7月修订版。

[5]肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社，2002年版。

[6]梁慧星：《中国物权法研究》，北京法律出版社，1998年版。

[7] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年第7月版。　

作者：覃帅