【摘要】善意取得制度在不动产领域是否适用，学界一直争论不休，然而立法者对此却做出了肯定的选择。善意取得制度的出发点在于保障第三人利益，保护交易秩序，这一出发点是好的，但是仍然无法掩盖其理论的不足和价值的偏差。笔者以绝对物权行为理论为视角，对不动产善意取得制度理论做了一点修正，以填补不动产善意取得制度的理论和价值缺陷,最大限度的平衡交易各方的利益。
【关键词】物权变动；物权行为；绝对物权行为；不动产善意取得
【写作年份】2009年


【正文】

引言

绝对物权行为理论的研究在学界仍属少数，但是并不能因此而抹煞它的理论价值和应用价值。绝对物权行为理论是在对萨维尼物权行为理论反思的基础上建立起来的，并不是一时冲动臆造出来的产物。通过绝对物权行为理论对不动产善意取得制度的修正，使得不动产善意取得制度有了坚实的理论基础以及更加积极的意义——使得在制度设计上给予不特定人以意思表示的空间，从而使真正权利人的利益可以通过阻止物权变动的方式获得预先保护，而不仅仅是在丧失物权以后获得并不充分的救济——兼顾了交易的自由、公平和安全三大价值取向，实现了一个交易制度的全面保护，而不是仅仅停留在不能“两全其美”而“两头害择其轻”的偏向性价值选择。

一、善意取得制度的产生与作用

通说认为，善意取得制度是日尔曼法“以手护手”原则的延伸，并吸纳了罗马法取得时效制度中的善意要件，为适应社会发展的需要而从传统中衍生出来的全新制度。传统民法将善意取得的标的物限定为动产，一般表述为：“任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得向相对人请求损害赔偿”。[1]

商品交换关系是包含着所有权的变动过程。买卖行为应当以出卖人享有合法所有权或处分权为前提，如果出卖人非法处分他人之物，那么基于物权的追及效力，所有权人有权径直追回标的物，而不论标的物辗转到何人之手，然而，所有权人的权利主张并不总是能够得到立法者和司法官的支持，善意取得制度就是物权追及效力的主要障碍。善意取得制度之所以被许多国家和地区的法律确定为保护善意第三人的制度，主要原因在于：符合善良人们对法律的情感寄托；减少交易的谨慎成本以及保障市场交易安全和便捷。[2]

二、不动产善意取得制度的不同观点

先看下面这个简单的案子：甲有一处房产，但是被登记机关错误登记为乙所有，乙图谋私利欲将该处房产转让，于是和丙达成了房屋买卖协议，并办理了登记转让手续，乙在获得房款后潜逃。问：丙是否可以依善意取得该不动产的所有权？

要解决这个问题，我们先来弄清楚不动产善意取得为何物：第三人出于善意信赖不动产登记簿的登记，而与登记名义人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，即使登记名名义人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。

乍看，买受人处于对不动产登记的信赖而为交易行为，其善意应该受到保护似乎是当仁不让之事。事情是否如此简单就解决了呢？显然不是的，传统民法之所以将善意取得制度的标的物限定在动产，原因在于动产采用占有为公示方式，占有等同于权利证书，占有人就推定为所有权人，排除了动产交易中的权利瑕疵问题。而在不动产领域，注重的是“交易安全”。依据萨维尼的物权行为理论，不动产的物权变动不能解决物权变动的意思表示问题，在整个物权变动的过程中没有给予不特定人意思表示的空间，无法排除在物权变动过程中的权利瑕疵。这正是不动产善意取得制度理论的先天不足之处，立法者、学界众说纷纭不能说与此无关。

对于善意取得制度是否适用于不动产领域这个问题，各国立法存在差异。在立法层面上，我国的立法者承认了不动产善意取得制度。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。” 在该条中未将“共有财产”限定为动产，从法律解释的角度可以理解为既包括动产也包括不动产。从该司法解释的背景来看，实际上就是源于共同共有房屋的买卖纠纷。此外，我国新颁布的《物权法》第一次明确地提出不动产依法适用善意取得制度。它的第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的己经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

虽然不动产善意取得制度在立法上已经是铁板钉钉的事，但是在理论研究方面，我国学者存在不同见解，我们不得不进行反思，善意取得制度在不动产领域的适用，分歧为何如此严重？目前，学界主要有肯定说和否定说两种：

1.否定说：目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域。在否定说中又存在两派观点。一派以梁彗星先生为代表，他们认为：不动产物权以登记为公示方法，交易中不会误认占有人为所有人，故不发生善意取得的问题。[3]另一派以孙宪忠先生为代表，他们认为：在不动产物权的领域内，因为建立了不动产登记制度，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，任何人己经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩。这一制度己经成为不动产物权公认的原则，故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产领域已经无法适用。[4]

2.肯定说：持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。善意取得适用的主要对象是动产，但不排斥在特殊的情况下，基于维护交易秩序和交易规则的立场，对不动产交易准用善意取得制度。[5]因为在现代社会中，无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生，因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的。对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。

三、以绝对物权行为理论为视角论证不动产的善意取得制度

我们沿用上面的例子进行分析：甲是不动产的真正权利人，乙是登记名义人，丙是买受人。乙背着甲和丙签订了不动产转让合同，并进行了转让登记。甲在整个不动产转让的过程中对乙的无权处分行为毫不知情，更没有提出异议的机会，而当甲知道自己的房屋被变卖后，丙却可以以善意为由取得该不动产的所有权，而真正所有权人甲只能向乙追偿，而此时的乙早已不知所踪，因此，按照不动产善意取得肯定说，对于真正权利人保护是十分不利的。然而，丙作为善意买受人，他并不知道乙是无权处分人，他信赖不动产之登记而与乙为不动产之交易，如果不保护作为交易秩序化身的善意买受人，那将极大地打击商品交易的积极性，不利于交易的进行。

由此，细心的读者不难发现，无论是肯定说还是否定说都无法彻底反驳对方的观点，这两种观点都无法达到制度的平衡，它们都是借用其他制度来支持自己的观点，却没有从不动产善意取得制度的理论本身出发。笔者认为这是很难企及其目的的，因为建构在萨维尼物权行为理论[6]“比萨斜塔”上的不动产善意取得制度，在理论上和价值上都没有达到周延。[7]在此，笔者以一种全新的视角——“绝对物权行为理论”[8]来修正不动产的善意取得制度，完善不动产善意取得制度的理论设计。所谓的绝对物权行为是指：特定的权利人与全体不特定的义务人之间关于引起物权变动的法律行为；是否考虑不特定的第三人的意思表示是“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别。依据绝对物权行为理论，不动产转让这一过程中需要经过三个独立的阶段——债权行为、绝对物权行为和国家确认行为，即包括签订不动产买卖合同以及不动产的交付和不动产变更登记三个过程，其中任何一个环节出现问题，都可能导致不动产转让无效。笔者就从上面三个阶段对不动产善意取得制度进行剖析：

（一）不动产善意取得中的债权行为

传统的物权行为理论认为，当事人在标的物的转移和物上权利的转移这两个事实上，存在两个意思表示。前者为买卖双方建立债权关系的债务合同；后者为专门为物权变更而成立的独立于债务合同的物权契约。在一项物权转移的法律交易中，双方当事人产生债务合同，也会产生物权契约，前者为原因行为，后者为结果行为；但这两个行为又是两个独立的合同，所以物权契约的效力不再附从于其原因行为的效力，而应从其中抽象出来，双方不再发生关系。即使作为原因行为的债务合同不能生效，而物权契约仍然有效。物权行为理论将原来简单的“债权行为—物权变动”模式演化为“债权行为—债权变动”和“物权行为—物权变动”，分清了债权与物权、债权意思与物权意思的区别，和客观相符合。但是却认为债权行为和物权行为的主体是一致的，而且债权行为只有债权的意思表示，物权行为也只有物权意思表示，换句话说，在买卖合同（债权行为）中不可能存在转移所有权的意思表示，转移物权的意思表示仅存在于物权行为之中。然而，事实表明萨维尼的物权行为理论是不符合实际的，正如激进的学者所言是“理论对现实生活的强奸”。很显而易见，交易双方签订不动产买卖合同的目的就在于转移不动产的所有权，在买卖合同中不存在所有权转移的意思表示是不可能的，否则所有权转移就成了“无源之水”。因此，依据传统的物权行为理论来分析不动产的善意取得制度当然不可避免地出现的偏差。绝对物权行为理论认为，在买卖合同中，转移所有权之意思表示是债权的意思表示，同时也是物权行为中转移所有权的意思表示。它们所不同的地方在于，债权行为中所有权转移的意思表示存在于出卖人和买受人之间，产生所有权交付的义务；而在物权行为中所有权的意思表示存在于所有权人（买受人）和全体不特定义务人之间，产生的是物权变动的效力。不动产善意取得的意思表示同样是由两种合意共同构成的。一种是买卖合同产生的出卖人（非真正所有人）和买受人（不特定人中的一员）之间关于所有权转移的物权意思，另一种是通过公告异议程序推定出来的出卖人和所有不特定人（包括真正权利人在内）之间关于物权变动的合意，只有这两个合意结合才可以构成一个完整的物权变动合意，绝对物权行为才可以成立。绝对物权行为是引起物权变动的原因，绝对物权行为不成立，善意被阻断，不动产所有权不能发生转移。债权行为中关于物权变动的合意是绝对物权行为的有机组成部分，债权行为如果无效或者不成立，物权行为的排他效力也就不存在，那么绝对物权行为无法成立，不动产所有权转移也无法进行。[9]

（二）不动产善意取得中绝对物权行为

学界普遍承认绝对权的存在，也都明示或者默示地承认绝对法律关系存在的客观性，[10]但是对绝对法律行为的研究却处于一个真空的状态。依据一般的逻辑规律，绝对法律行为引起绝对法律关系，从而导致绝对权的变动；不承认绝对法律行为的的存在，就无法解释绝对权变动的原因，也就是说无法解释不动产物权转让的原因。物权行为理论虽然意识到绝对权与绝对法律关系，却没有将它贯彻到法律行为领域，也就无法解释在不动产善意取得中，是如何导致特定人和不特定人之间达成物权变动合意的，绝对权的变动又是如何引起的。因此，绝对物权行为理论将绝对法律行为与相对物权行为的概念引进到传统的法律行为领域中，所谓的绝对物权行为指的是特定人与不特定人之间设立、变更、转移、废止绝对权的一种法律行为。[11]绝对法律行为是引起绝对权产生、变更和消灭的原因，物权法律关系的变动自然也应由绝对物权行为来决定。物权变动的过程，实际上就是从一个绝对物权法律关系转变为另一个新的绝对物权法律关系的过程。[12]在不动产善意取得中，引起特定人与不特定人就物权变动达成合意的正是绝对法律行为。

买卖合同属于债权，债权是一种相对权或曰对人权，债权的主体是出卖人和买受人，契约只对交易的双方当事人产生约束力，不特定人对此不承担义务。对于不动产买卖而言，买卖合同使出卖人承担交付不动产的义务而买受人承担支付价款的义务。由于不动产买卖的最终结果是不动产所有权的转移，所有权是物权，物权是一种绝对权或曰对世权，物权的主体是不动产特定人和不特定人，不特定人对该所有权人承担不作为的义务。虽然是不作为，但仍然是法定义务。一个买卖合同如何使债权中非主体的不特定人由不承担义务到成为当然主体并承担义务呢？难道是交易当事人拥有对不特定人设定义务的特权吗？显然不可能是这样的，“任何人不得给他人附加义务”已是民法定论。传统的物权行为理论显然无法给我们提供合理的解释，而绝对物权行为理论为我们解开了这一混乱的症结。众所周知，法律行为的核心在于“意思表示”，有法律行为就有意思表示。在债权行为中，出卖人和买受人就不动产的转让达成合意，而在物权行为中，由于买卖行为使不特定人由向原来的所有权人（出卖人）承担不作为义务转而向原来不特定人中的一员（买受人）承担不作为义务。在这一绝对权转变的过程中，不特定人并没有为意思表示的机会——有法律行为却没有意思表示，这显然是不合法律逻辑的。因为我们在不动交易中犯了一个致命的逻辑错误——我们实际上在不动产交易中预先设定了这样一个前提：出卖人是真正的所有权人。基于这个前提，出卖人是不动产所有权人，他当然有权利为不动产之处分行为。这种物权的变动对不特定人而言没有利害关系，当然也就没有为意思表示的需要。但是这个假设是建立在一个致命的推论上，出卖人是真正的所有人是一个未经验证的命题。[13]在现实生活中，无论不动产的登记制度如何完善，仍然不可以避免这样或那样的原因导致登记错误，因此，依据这一逻辑前提而为的不动产交易行为就有可能侵害真正权利人的利益。存在不动产善意取得的情况下表现得更位[微软用户1] 明显，真正权利人甚至要承担非基于他的过错而导致的风险和损失。在物权变动的过程中，甲是真正权利人，乙是登记名义人，丙是潜在的买受人（原来是负不作为义务的不特定人中的一员）。买卖合同的订立，意味着所有权人要从一切不特定的义务主体中将买受人特定化，从而成立买卖合同这种债权法律关系。但是债权合同的成立并不意味着成为所有权人的丙和其他不特定人达成物权变动的合意。甲作为真正的权利人，是否只能被动的接受乙、丙之间的交易？我们从这个简单的案例可以看到，绝对物权的变动不仅与交易当事人有利害关系，而且与交易外的不特定人之间同样有利害关系。尤其要引起我们注意的是，在绝对物权变动中，真正权利人和其他利害关系人处于交易之外，其身份恰恰是交易之外不特定人。如果不给不特定人一个意思表达的空间，就无异于漠视真正权利人的利益。[14]因此，绝对物权行为理论在债权行为之外，创设了绝对物权行为，给与不特定人以意思表示的机会，也就是说给予包括真正权利人在内的不特定人以意思表达的机会，无论不特定人是以异议还是以沉默的方式表达，都足以使特定人与不特定人产生物权变动之合意。

绝对法律行为中的意思表示，由特定人和不特定人而为之。一般而言，不特定人的人数众多，该类不特定人在多数情况下仅负不作为义务，和绝对权变动没有直接的利害关系，因此很少关注绝对物权的变动。只有绝对物权行为真正涉及不特定人的某个人（通常指的是在不动产善意取得中的真正权利人和其他利害关系人）的利益时，这个人才会因为其与自己有利害关系而有进行意思表示的客观需要。依据绝对物权行为理论，绝对法律行为的意思表示主要是通过公告、异议和沉默来完成的。[15]

1、公告：是由特定人在绝对权发生变动之前向不特定人发布公告，表明绝对权变动之意思表示，以征求不特定人之异议。

2、异议：在公告期内，利害关系人可以对绝对权变动提出异议。如果异议成立，就表明绝对权存在瑕疵，绝对权的排他性就不成立，那么物权变动也无法产生。

3、沉默：如果公告期间所有不特定人保持沉默，或者提出异议不成立，那么可以推定特定人和不特定人之间就绝对权的变动达成合意。

笔者认为根据绝对物权行为理论，有必要对不动产善意取得构成要件需要作必要的修正。一般认为，不动产善意取得包括登记错误的存在，第三人经有效、有偿的交易行为受让物权，第三人为善意且无重大过失，以及第三人已办理登记四个构成要件。笔者认为，要使不动产善意取得产生绝对权变动的效力，还应该加上没有“异议登记”这一要件。[16]

1、登记错误的存在

不动产善意取得适用的前提，是登记错误的存在。在通常情况下，登记和实际权利是相一致的，第三人产生合理信赖，善意取得制度没有适用的土壤。只有在登记发生错误时，登记名义人（实际上为无权处分人）才可能利用错误登记，获取第三人的信赖而为无权处分，而此时的第三人是基于对物权公示方式的信赖而行事，为保护交易的秩序，法律自然应保护第三人的“善意”。

2、第三人经有效、有偿的交易行为受让物权

我国通说认为，动产善意取得须基于有偿行为，相关司法解释也规定第三人有偿受让方受保护。顺而推之，不动产的善意取得同样需要基于有偿行为。善意取得制度旨在保护交易安全，所以，仅在第三人经交易行为而取得物权时，才可以构成善意取得；依继承、赠与等原因试图取得不动产物权时，第三人没有支付相应的对价，依据物权的追及效力，原权利人当然可以追及其物之所在。

3、第三人为善意且无重大过失

所谓善意，是指第三人不知登记错误的存在；若对于明知登记错误，仍然试图通过物权处分登记名义人获得物权的第三人，是恶意第三人，当然不应受法律保护。所谓的重大无过失是指；第三人不知道登记错误不是由于他的故意或者过失。我们可以将善意取得的标准量化，即可以依客观情势，于交易经验上一般人根据财产的性质，有偿或无偿、价格的高低、让与的状况以及第三人的经验等可以相信出卖人有权转让，来推定第三人是否善意。

4、第三人已办理登记

我国采用的是登记生效主义，第三人想取得物权就必须办理登记，未经登记公示，不动产物权不发生变动。登记这一部分和绝对物权行为理论中的国家确认有关，下文会对这一内容进行分析。

5、无异议登记存在

笔者认为无异议登记存在也应该成为善意取得的构成要件之一。所谓的异议登记是指登记名义人之外的人对登记正确性之异议所作的登记。异议登记的目的在于传递登记可能存在错误的信息，破除登记推定力，以阻断特定人和不特定人之间关于物权变动的合意。异议登记主要是为了解决登记错误纠正过程中真正权利人保护的问题。按照绝对物权行为理论，在公告期内，利害关系人可以对绝对权变动提出异议；如果异议成立，就表明绝对权存在瑕疵，绝对权的排他性就不成立，那么物权变动的合意也无法产生，那么第三人不能善意取得物权。

由于绝对物权行为的成立需要国家公权力的介入，所以我们一直把公告作为行政行为来看待，实际上公告除了是行政行为以外，还是绝对法律行为。公告一方面是国家公权力机关的意思表示，是登记机关对不动产转移登记所做出的具体行政行为；另一方面，公告又是不动产转让登记申请人的意思表示，这正是特定人向不特定人所为的物权变动意思表示的绝对物权行为。在不动产交易中，特定人向不特定人发出意思表示以征求同意，两者是否达成绝对权转让的合意，关键在于不特定人的异议或者沉默的意思反馈。不特定人沉默或者提出的异议不成立，就视为没有“异议登记”。因此，无“异议登记”可以推定特定人与不特定人达成绝对权变动的合意，不动产所有权转让成立。所以，笔者认为，无“异议登记”作为不动产善意取得制度的构成要件是十分必要的。

（三）不动产善意取得中的国家确认行为

法律行为的生效要件有一般生效要件与特别生效要件之分。在一般情况下，法律行为只要具备了生效要件，即可发生法律效力。但在特殊情况下，法律行为在已经成立并具备一般生效要件后并不立即发生行为人预期的效力，欲使此效力发生仍须具备特定的条件。[17]绝对物权行为的生效就需要特定的条件。

绝对物权行为生效需要经过国家公权力机关的确认，这个确认程序主要是通过国家机关的登记行为来完成的。[18]依据绝对物权行为理论，不动产转让在公告无异议后成立，但还需要国家的确认才可以产生物权变动的效力，买受人才真正取得不动产之所有权。国家的确认行为分三个阶段进行，登记机关在接到不动产转让登记申请之后，首先要对债权行为中物权变动合意的审查[19]；再次，要对公告异议程序中物权变动合意的审查[20]；最后一个步骤是变更登记。当登记之时起绝对物权行为生效，不动产物权发生变动的效力，原来所有权法律关系消失，新的所有权法律关系成立，至此物权变动的整个过程全部完成。[21]对于不动产转让而言，同样需要国家的确认行为，一旦物权变动通过登记，即使以后发现出卖人是无权处分人，真正权利人也不可以追及该不动产之所在，买受人可以依善意取得该不动产的所有权，真正权利人只能向无权处分人追偿。通过登记，买受人可以依善意取得不动产物权，整个不动产善意取制度的流程全部走完。

四、绝对物权行为理论对不动产善意取得制度的价值修正

笔者认为制度的设计在于价值的取舍，不动产的善意取得制度也不例外。在相互冲突的利益不能同时得到满足的情况下，立法者在安排他们的次序时需要就进行“利益评估”，善意取得制度就暗含着立法者对所有权人、无权处分人和第三人之间利益冲突的衡量，以及根据衡量结果对当事人利益在不同情况下所进行的倾斜性保护。善意取得实际上是所有人与善意受让人之间的利益冲突问题。对此，法律所要做的唯一的事情，不过就是在无法“两全其美”（即同时保护所有人的利益和善意受让人的利益）的情况下，做出抉择。学者认为：两种冲突的利益中，一种利益关涉到个别权利的保护，而另一种利益（无论为正当利益或者不正当利益）关涉到秩序（或曰整体利益）的保护，则民法的选择，无一例外地是牺牲个别正当利益而保护整体利益。[22]

立法者之所以在不动产领域采用善意取得制度，都坚信这一逻辑前提：对所有人利益的伤害仅仅是对其个别利益的伤害，而对善意受让人利益的伤害则是对交易安全即整体交易秩序的伤害，鉴于整体利益（即秩序）的保护重要于个别利益（即个别权利）的保护，法律保护的天平自然应该倒向善意受让人一边。善意取得制度，不过是执行这一法律选择的技术工具而已。这一逻辑前提的背面就是对全体真正所有权人利益的忽视，但是全体真正所有权人也是一个整体利益，制度的选择完全偏向利益的一边，显然是不合理的，同时也是不理智的。笔者认为，在绝对物权行为理论的理论价值下，善意取得制度有了“两全其美”的选择。在不动产善意取得制度中加入“异议登记”程序，既给与了真正权利人以意思表示的机会，同时没有削弱善意取得制度本身对交易的保护，一举两得。

笔者对此作了一番论证：交易行为是一个双务行为，在没有进行物权变更登记之前，不动产所有权没有转移，善意买受人没有义务一次性付清货款，在登记完成后才需支付全部价款。即使公告的过程中 “异议”成立，阻断了买受人的善意，买受人也可以要求出卖人继续履行或承担违约责任，这样就可以避免善意买受人财物两空，最大限度的避免善意买受人利益损失。登记一旦完成，即使出卖人是无权处分人，买受人也已经取得该不动产之所有权，真正权利人再也无权向买受人追及物之所在，只能向无权处分人主张不当得利。但是如果不给予真正权利人以意思表示的机会，绝对物权行为一旦生效，就产生对抗的效力，真正权利人将永远失去所有权。这样不公平又不公正的事情，相信不会是制度选择的最终归宿。

绝对物权行为理论无论是在理论价值还是在应用价值上都给予我们很大的启示，在不动产善意取得制度中加入一个简单的“公告异议”程序，既可以完善不动产善意取得制度理论本身，又给予了利害关系人提供事前救济的机会，同时又不损害善意买受人的利益。

结语

俗话说，“有光的地方就有阴影”，不动产善意取得制度的光环下也同样存在阴影，而这个阴影就是缺少对真正权利人的法律关怀；而绝对物权行为理论正好填补这个阴影。法律制度设计的目的在于尽可能满足彼此冲突的利益，同时将牺牲和摩擦降低到最小的程度。绝对物权行为理论对不动产善意取得制度的理论和应用价值的修正，使得不动产善意取得制度的拥有了理论的逻辑性和价值的合理性，兼顾交易的自由、公平和安全三大价值取向。
 
【作者简介】
魏燕珍，中山大学法学院，硕士研究生。


【注释】
[1] 史尚宽：《物权法论》，荣泰出版社，1957年，第505页。
[2] 于海涌：《论善意取得制度与公示公信制度的适用规则》，摘自《学术研究》，2003年第2期。
[3] 参见梁彗星、陈华彬著：《物权法》，2003年第二版，法律出版社，第207页。
[4] 参见孙宪忠著：《论物权法》，2001年版，法律出版社，第201页。
[5] 参见王利民著：《物权法研究》，2002年版，中国人民大学出版社，第277页。
[6] 根据德国法学家萨维尼的表述，所谓物权行为是以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为，其基本含义是：交付是一个独立的契约，交付的意思表示是独立意思表示，交付必须具备外在的形式。
[7] 笔者对这一问题会在下文中做出解释。
[8] 绝对物权行为理论在我国的研究仍属少数，是于海涌先生在对萨维尼物权行为理论反思的基础上建立的新的物权变动模式。
[9] 于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京大学出版社，2006年版，第72—73页。这就是绝对物权行为理论中债权行为和绝对物权行为之间的有因性，所谓的有因性是指债权行为的效力直接影响绝对物权行为的效力，如果债权行为无效，则绝对物权行为无效。
[10] 详见于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京大学出版社，2006年版，第35—43页内容。
[11] 于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京大学出版社，2006年版，第44页。
[12] 于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京大学出版社，2006年版，第68页。
[13] 于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京大学出版社，2006年版，第63页。
[14] 于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京大学出版社，2006年版，第46页。
[15] 关于公告、异议和沉默的内容详见于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京大学出版社，2006年版，第46—47页。
[16] 有些学者虽然把“无异议登记”作为不动产善意取得制度的构成要件，但是他们并不是出于对绝对法律行为的考虑，而是对公示公信的需要。
[17] 参见董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》，中国人民大学出版社1994年版，第197页。
[18] 于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京大学出版社，2006年版，第69页。
[19] 债权行为作为物权行为的原因，它的效力决定了物权行为的效力，因此首先要对物权行为的原因行为进行审查，原因行为不成立，物权行为也不成立，也就是所谓的无“无因之果”。
[20] 国家登记机关在审查债权行为合法有效后，就可以审查是否存在登记异议，如果在公告期间有人提出异议且异议可以成立，则登记机关就可以认定物权的排他效力不能依法产生，物权转移不成立，并可拒绝办理所有权转移的转让登记手续；如果公告期间届满而无人提出异议或异议被驳回，则可以推出特定人与不特定的第三人之间已经就绝对物权之变动达成了合意，产生物权变动的效力。
[21] 于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京大学出版社，2006年版，第71页。
[22] 尹田：《论动产善意取得的理论基础及相关问题》，中国民商法律网。


【参考文献】
1. 于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京大学出版社，2006年版；
2. 魏振瀛、郭明瑞：《民法》，北京大学出版社，2006年版；
3. 《德国民法通论》，卡尔?拉伦茨著，王晓晔等译，法律出版社，2003年版；
4. 梁彗星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社，2003年第二版；
5. 孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社，2001年版；
6. 王利民著：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2002年版；
7. 王泽鉴：《民法物权通则、所有权》，中国政法大学出版社，2001年版；
8. 史尚宽：《物权法论》，荣泰出版社，1957年版；
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