【内容摘要】
随着民事审判改革的发展，对当事人在程序控制权上的主动性要求越来越高，而新的诉讼改革制度层出不穷，又使当事人因陌生而无所适从，这时，法官的诉讼指引作用就显得尤为重要，释明权是当事人主义诉讼模式融合职权主义诉讼模式内容的表现，是对辩论和处分原则的补充和强化。本文概述了民事诉讼中法官释明权，介绍了国外对法官释明权的立法和学说理论，分析了目前我国法官释明权行使的现状及存在的问题，并提出了完善我国法官释明权的建议，以供参考。

【关键词】民事诉讼 法官释明权 现状 完善建议

随着民事审判改革的发展，对当事人在程序控制权上的主动性要求越来越高，而新的诉讼改革制度层出不穷，又使当事人因陌生而无所适从，这时，法官的诉讼指引作用就显得尤为重要，释明权制度因此在大陆法系民事诉讼中被适时引入。释明权是当事人主义诉讼模式融合职权主义诉讼模式内容的表现，是对辩论和处分原则的补充和强化。

一、法官释明权的概述

（一）法官释明权的含义及性质特征

法官释明权，又称阐明权，是指当事人在民事诉讼中的声明或主张不明确、不适当或不充分时，法官通过启发、询问、提醒等方式，促使当事人作出适当的声明和陈述，或提出证据，查明案件事实，从而实现程序正义与实体正义的结合。

法官释明权的性质，在理论界和司法实务界存在诸多观点，主要有：一是权利论，主要是从法院行使审判权的角度出发，认为释明权是指挥庭审进程，行使庭审管理的一项义务。二是义务论，主要是从当事人主义的角度出发，认为释明权是对辩论原则的一种补充，法官不当行使释明权是对法律的违背，是审判程序不当的表现。三是权利兼义务论，即从法院职权的角度来看，释明是法官干预诉讼的权利；从保护当事人诉讼利益的角度来看，释明又是法官的义务。四是转化论，认为法官释明在某一程度内是义务，在该程序之上就转化为权利，而再超过一定限度，将变成违法。五是职权论，认为释明权应当是法官的职权，它属于国家司法公权且由国家法律赋予，它与国家行政职权类似。法官自己是没有权力放弃、变更和处分释明权的，否则就是失职或渎职且应当承担发回重审、再审改判、错案追究等相应的法律后果。

笔者认为释明权更准确地说应该是法官的一种职责。第一，从性质上讲，设立释明权制度的初衷是为了运用国家权力对当事人进行救济。释明权属于诉讼指挥权的范畴，是法院对民事诉讼活动进行的指导和控制。第二，释明制度是实现法律程序正当和司法资源合理配置的诉讼价值理念的载体。当法官持有与当事人不同的法律观点时不应沉默，而应适时、正确地向当事人释明，为当事人提供一个公平的“攻击”与“防御”的机会。第三，释明权本质为法官的职责，这也符合民诉法的基本准则。如果将释明权界定为权利，则意味着法官可以放弃行使此项权利，这显然与设定释明权的初衷不符。就此意义上看，称释明权为法官的职责而非职权，既有利于督促法官依法履行自己的法定责任，又能避免法官以行使“职权”为名而随意介入诉讼，回到过去旧的诉讼模式中去。“权利论”和“义务论”均有失偏颇，而“职责论”更能诠释释明权的本质属性。

释明以法官言辞为表现形式，但又有其自身的特点:（1）主体具有特定性。释明权只能由法官向诉讼当事人行使，在审前阶段，由承办该案的程序法官或主审法官行使释明权。在庭审中，如果适用的是普通程序，释明权行使的主体是审判长，其他合议庭成员经审判长同意可以释明；若为简易程序，则由独任审判员释明。（2）客体指向当事人的诉讼权利和实体权利。当事人对法官释明作出的回应，都具有诉讼权利的表现形式，而诉讼权利同时又确定、反映和受制于实体权利。（3）释明权的行使有一定的条件限制。只有在法官能合理判断当事人作出的陈述或主张不清楚、不充分或不适当，或者提出的证据资料不够而误以为足够，或者其持有的法律观点与法官不一致，且这些都并非当事人的真实意图时，法官才能行使释明权来探求当事人的真意。（4）法律后果的延伸性。释明的后果不仅出现在本诉讼阶段，而且将影响此后的诉讼阶段。一方面，法官对当事人前期的诉讼行为是否明确或适当作出评价，使其决定下一步处分行为时对结果产生合理预期，另一方面，当事人依释明所作出的诉讼行为又将成为法官的裁判依据。

（二）释明权的内容及意义

释明权的内容是指法官行使释明权所要释明的对象，主要有以下内容：

（1）当事人诉讼请求不清楚、不充分或不正确时的释明。诉讼请求不清楚是指当事人的诉讼请求不明了或自相矛盾，使法院无法理解其真意，足以影响法院的判决。诉讼请求不充分时的释明主要是用于当事人对法律理解不准确而未能提出正确且充分的诉讼主张。诉讼请求不正确时的释明是指当事人提出的诉讼请求明显不适当或者诉讼标的不适当时，法官告知当事人进行变更。这常出现在当事人的法律知识有所欠缺，诉讼经验不足且没有律师帮助的情况下。此时，法官应向当事人发问或提醒，让当事人正确地将诉讼请求陈述清楚、完整。但此时的释明应以探求当事人真实意思为限，而不能影响当事人的处分权。

（2）当事人诉讼主体资格不适格时的释明。当事人诉讼主体资格不适格，包括原告、被告和第三人的不适格。例如，原告将法人的职能部门作为被告属于被告不适格，法官应及时行使释明权，告知原告将该部门所归属的法人更换为被告。

（3）当事人不当诉讼行为时的释明。如果当事人的声明中未能清楚说明有关事项时，法官可以让当事人就有关事项加以陈述。如果当事人的诉讼行为因当事人诉讼能力弱而存在不适当之处或带有欺诈性，法官可以行使释明权加以消除。例如在庭审辩论中，受法律水平或其他原因的影响，当事人常会偏离辩论主题，提出一些与辩论主题无关的观点和论据，此时法官应行使释明权，制止其不适当的诉讼行为，告之当事人围绕诉讼焦点进行辩论。

（4）当事人对举证责任不明时的释明。按照举证责任分配的原理，当事人若不能提出充分的证据证明自己的主张，就可能导致其诉讼请求不能得到认同甚至败诉的后果，因此，在当事人对举证责任不明时或在当事人误以为自己没有举证责任而不提出证据资料，或者误以为其所提出的证据资料已充分而不再提出时，法官有义务依职权告知当事人举证责任的分配原则、举证期限以及逾期举证的法律后果等，通过向当事人发问，启发其提出充分的证据资料。但对于法官能否通过释明使当事人提出新的诉讼资料的问题，笔者认为法官行使释明权要求当事人提出新的证据资料，是对辩论主义的一种破坏。释明权作为法官的一项职责，如果允许通过法官行使释明权来提醒当事人提出其根本没想过应提出的新的证据资料，就有可能造成对一方的偏袒，这是对法官中立原则的损害，而且这与释明权的本质内涵是有冲突的。

（5）法律观点不一致时的释明。在诉讼中当事人为了表明其诉讼请求是正当的，则会说明其理由进行支持，其理由通常包括事实上的陈述和法律观点。在诉讼过程中，如果因当事人对相关的法律构成或法律关系的性质不甚了解而所主张的法律关系的性质与法官根据案件事实作出的认定不一致时，或者所主张的民事行为的效力持有与法官不同的法律观点时，或者所主张的合同关系成立与否与法官认定不一致时，法官应就法律构成、法院认定的法律关系的性质、该阶段的法律评价对双方当事人进行释明，从而避免当事人因不懂法而丧失合法权益，促使当事人更好地进行诉讼，从而顺利推动诉讼的进行。

释明权制度符合现代司法理念精神及我国现行民事审判改革要求，确立该制度对我国民事审判改革具有十分重要的意义。首先，释明权有利于加强和实现对弱视群体的司法救济，是纠正当事人权利失衡的必要手段，使当事人能够真正平等地行使诉讼权利，充分体现“司法为民”的时代要求。其次，释明权有利于防止审判突袭，使当事人获得充分陈述其法律观点的自由，使其在法律规定的范围内实现其合法的实体权利和诉讼权利。最后，释明权有利于实现诉讼效益的最大化，节省司法资源，提高诉讼效率。

二、国外对法官释明权的立法规定及学说理论

法官释明权与大陆法系国家的职权主义模式紧密联系，最早出现于德国的民事诉讼法，近几年，英美法系主要国家也引入了法官释明制度。

（一）大陆法系国家法官释明权的立法及学说理论

释明是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度。在19世纪末20世纪初，随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，国家积极干预社会经济生活出现，在诉讼法领域产生了“公权诉权说”，强调民事诉讼的公权性质。释明权制度最初是德国等大陆法系国家为了克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即消除法院不协助当事人进行诉讼的古典主义的弊端而提出来的诉讼指挥权制度。 当今德国的民事诉讼法第139条第1项规定了法官的释明义务：审判长应当使当事人就一切重要事实作充分说明并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。在必要时，审判长应与当事人共同从事实和法律两方面对事实关系和法律关系进行阐明并且发问。在法国的现行民事诉讼法中，关于法官释明权规定在《法国民事诉讼法》第8条和第13条，第8条规定：法官可以要求当事人对事实提供为解决争讼所必要的说明。第13条规定：“如果法官认为对解决争讼是必要的话，法官可以要求当事人提供他们对法律根据的说明。” 自50年代后期起，日本最高裁判所也明确规定法官在必要时应当行使释明权。日本现行民事诉讼法第149条第一款规定：审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。第二款规定：陪审法官向审判长报告后，可以进行本条前款所规定的处置。第三款规定：当事人在口头的辩论的期日或者期日外，可以请求审判长进行必要的发问。第四款规定：如果审判长或陪审法官在口头辩论的期日之外，依照本条的第一款或第二款的规定，对攻击和防御的方法进行产生重要变更的处置时，应当将其内容通知对方当事人。

在大陆法系国家的民事诉讼活动中，法官行使释明权是为了保证当事人诉讼地位平等和提高司法效率，依职权所采取的一项程序管理和控制措施。在市场经济不是很发达的国家，在不推行律师强行代理制的条件下，当事人往往是自己在法庭上维护权利，这就产生了当事人之间诉讼能力差异和当事人与法官之间信息不对称的问题。当事人双方之间的地位、身份、职业及专业知识背景的差异，可能影响到他们诉讼权利的发挥，进而决定诉讼的胜败。为避免当事人因弱势地位而不利于维权和出于提高诉讼效率的目的，法律赋予法官一定的释明权，以促使当事人朝着有利于自己的方向陈述事实和提供证据，减少不必要的“滥诉”。可见，大陆法系国家法官释明权制度的价值取向侧重于维护当事人之间诉讼权利的平等性。

（二）英美法系国家法官释明权的立法及学说理论

英美法系主要国家为了提高诉讼效率也引进了法官释明权制度。在采取当事人主义的英美法系国家，原本是不应当出现法官干预当事人诉讼现象的。但长期的审判实践使英美法系国家的法官和学者都认识到，绝对的、不掺任何干预的当事人主义会带来诉讼冗长和浪费司法资源等问题。由于诉讼程序的不断改革，英美法系主要国家在诉讼过程中强化了法官的程序管理和控制职能。这些国家的法官释明权主要体现在审前程序。例如，美国联邦民事诉讼规则第16条所规定的审前会议 就体现着诉讼指挥权的内容，审前会议实际上就是由法官主导对庭审中的争点进行整理，以补充诉答的缺陷和不足。法官在审前会议中，对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。英国也进行了改革，引进了案件管理制度，将原先由当事人掌握的诉讼控制权改由法院掌握，由法院对案件实行积极的管理，防止诉讼过分迟延，从完全放任的绝对自由的当事人主义转向重视法官的释明权，重视法院对诉讼的管理和指挥的相对自由的当事人主义。这些都充分说明为了达到民事诉讼的目的，英美法系也逐渐强化法官的诉讼指挥权，向职权主义靠近。正如美国欧文•考夫曼（Irving R. Kaufman）法官所指出“我们现在所强调的早期司法干预思想，它是……无数伟大的法律思想家经过不断努力所取得的成就，它促使法官在对诉讼的引导中采取主动之地位。在程序法的领域中，并非一定要坚持古老、自由、放任的诉讼模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的关系，促进当事人机会均等以及将当事人不完善的陈述纳入正确的思路，以便更可能地立足于案件的是非曲直以解决争端。” 在英美法系国家，法官释明权是当事人主义的一种例外，也可以说是对其的恰当补充，目的在于减少当事人辩论主义之弊端，发挥法官主持审判之作用，其法官释明权制度的价值取向侧重于提高司法效率。

三、我国法官释明权制度现状及存在的问题

（一）我国法官释明权制度的现状

新中国建立后我国的民事诉讼体制一直采用职权主义诉讼模式，法院的职权几乎不受限制。在这种立法和司法背景下，根本用不着法律再来量化法官的释明权。改革开放以后，我国逐步对民事诉讼审判方式进行改革，开始强调当事人的举证责任，弱化法院在民事诉讼中的职权。虽然在我国民事诉讼法中并没有明确规定法官释明权这一概念，但在具体的立法中有关于释明权的规定。这表明我国民事诉讼体制在向当事人主义模式转换的同时，并没有忽视法院对诉讼程序的管理、控制。

1996 年后，随着民事审判方式改革的推进和深化，我国开始着力构建与市场经济相适应的、以当事人主义为主导的诉讼模式。法院发给当事人“举证须知”，促使当事人积极举证；在庭审中发现当事人提供的证据不足时，法院可以要求当事人补充提出证据等，首次确定了法官的举证释明义务。1998年6月最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》中规定“法院在开庭前应当告知当事人围绕自己的主张提供证据”。最高人民法院2001年12月颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第 3 条规定“ 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”， 第8条第2款规定“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”以及第 35 条进一步规定了“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求”。民事诉讼法也有相关规定，如第一百一十一条规定法院告知当事人另行起诉的条款等。

在司法实践中，法官对释明权的内涵和价值在认识上还存在一定偏差，导致法官行使释明权的随意性很大。一方面，有的法官认为应做到绝对的中立，与当事人沟通的意识不强，缺乏释明的主动性，另一方面，有的法官又随意扩大了释明权的范围，左右当事人的主张，严重干扰了当事人的意思自治和处分权的行使。

（二）我国法官释明权制度存在的问题

尽管释明权制度在我国的法律制度中有所体现，但其规定仍不完善，导致法官在行使释明权的过程中存在一些问题，主要有：

1、未赋予释明权相应的法律地位

我国目前尚未对释明权的概念作出明确具体的规定，仅在民事诉讼法和相关的司法解释中规定了一些法官释明权内容，在民事诉讼法中未赋予释明权相应的法律地位，使得释明权的含义、性质、价值取向等基本理论在司法实践中处于不确定状态，释明权的运用缺乏统一的指导性意见，不利于法官在民事案件审理过程中充分运用释明权。

2、我国现行法律对释明权的多数规定模糊分散，不易掌握

现行法律对释明权的规定多数较为模糊且分散在一些民事诉讼法和司法解释中，由于法官对适用释明权的情形及如何适用释明权有不同的理解，从而导致在司法实践中行使释明权也有所不同。例如，在民事诉讼中，原告应在举证期限内提出鉴定申请，但原告并没在举证期限内提出。对此有的法官会以原告主张证据不充分驳回原告的诉讼请求。而有的法官则认为应向原告释明，要求其提出鉴定申请，如果原告不同意，才能以证据不充分驳回原告的诉讼请求。

3、现行法律未规定释明权行使不当的后果，缺乏强制力和约束力

现行法律对法官释明权行使不当的后果未予以明确规定，对法官行使释明权缺乏有力的约束机制和监督机制，容易导致法官在行使释明权的过程中随意性较大。例如有律师代理的原告，其主张被告返还借款，但对已经办理了抵押登记的抵押物没有主张权利，有的法官认为这属于应释明的范围，因此主动提醒原告可以主张对抵押物的优先受偿权。在这种情况下法官成了原告诉讼的指导者，很难不招致被告对法官的中立地位进行质疑。由于法官释明权的行使往往意味着对一方当事人的援助，而对另一方当事人产生不利的影响。因此，如果不适当地释明，就会招致一方当事人的不满,可能使其对法官个人的职业品质产生不信任，并对法官的中立性和审判的公正性产生怀疑。

4、司法实践中操作混乱

由于释明权在我国民事诉讼法中没有形成一个完整的理论体系，法官在审理案件时对释明权的行使都依据个人对释明权的理解来进行，造成释法上的不统一。比如有的法官在有律师代理的原告只主张借款本金，不主张利息的情况下，会主动询问原告是否要增加利息部分的诉讼请求。而有的法官则认为诉讼主张的提出是当事人处分权的行使，法官不应干涉，何况有律师代理。

5、与诉讼效率的价值相违背

一些司法解释虽然规定了法官释明权，但由于规定不够完善，缺乏相关的配套措施，因而在实践操作中反而违背了诉讼效率的价值，没有充分发挥法官释明权的作用。例如《关于民事诉讼证据的若干规定》第 35 条第 2 款规定：“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。而在普通程序中法院指定的期限不得少于 30 天。在司法实践中由于法官受原有的“一步到庭制”影响，在庭前不接触案件，以避免在审理前先入为主，从而增加裁判的公正性。法官在庭审调查中才发现当事人主张的合同效力与案件事实不一致，需要向当事人释明，由当事人决定是否变更诉讼请求，而多数情况下当事人都会根据法官的意见变更诉讼请求。这时又必须重新给当事人举证期限，另行安排开庭时间。虽然法官可征求双方当事人的意见，问他们是否自愿放弃举证期限，但很难使双方当事人取得一致意见。另一种情况是一审案件原告出于各种原因的考虑，往往在举证期限届满前变更诉讼请求，而法院又不得不重新给举证期限。如果原告在法院指定举证期限届满前一天向法院提出申请变更诉讼请求，甚至多次以这种方式变更了诉讼请求，那么法官也要多次延期开庭，重新给双方举证期限。

6、法官有失去中立立场之嫌

法官正确履行释明义务，对于平衡当事人的诉讼能力，确保双方当事人诉讼中的平等地位，保证程序公正和实体公正具有重要的意义。但是目前有些法官在审理案件过程中对是否需要释明存在争议的案件一律进行释明，以避免当事人上诉二审时因为一审法官没有行使释明权而被发回重审，法官反而要承担错案责任。这种情况造成法官往往按照自己对释明权的个人理解将释明权范围扩大化。有些当事人本人或是代理律师对法官释明权同样存在不同程度的误解，认为法官应对当事人诉讼的整个过程负责任，全然忘了自己作为当事人应对判决所依据的基础事实负责。未被释明的一方一旦败诉则将责任全推到法官身上，认为法官没尽好指导的责任，造成当事人的诉累。被释明的一方胜诉了，另一方当事人同样会认为判决不公正，认为是法官给对方帮忙才导致自己败诉，因此到处状告法官不公正。

四、完善我国法官释明权的建议

法官释明权制度的价值在于实现程序控制与司法中立的平衡，依法保护当事人的诉讼权利和提高司法效率。针对目前我国法官释明权行使过程中存在的问题，对法官释明权制度应当从以下几个方面进行完善：

（一）行使释明权应当遵守的原则

由于我国有关释明权行使的现行法律规范不完善，法官在释明中稍有不慎，容易造成对私权自治、诉讼公正的破坏，因此，释明权在行使过程中，法官必须要把握几个原则：1、释明法定原则。法官行使释明权应有法律依据，行使释明权的阶段、范围、方式都必须遵循相关的法律规定。应将法官释明的权利义务及其行为规则纳入法律或司法解释的规范中来。2、公开原则。释明应当公开进行，释明的内容应当制作笔录，并允许各方当事人进行查询。3、保持当事人诉讼地位平等的原则。法官必须在保持当事人诉讼地位平等的基础上进行释明。4、尊重当事人对私权自由处分原则。法官释明权的适用只是程序控制的需要，在阐明有关事项后，只能由当事人在了解相关法律的基础上作出自己的判断和决定，当事人拥有充分、完全的对自己实体和诉讼权利的处分自由。5、适度原则。释明的限度应当把握在当事人以其通常的认知和思维能力理解，对诉讼行为的法律后果产生合理预期，确保诉讼行为意思表示真实的范围内。6、司法效率原则。法官行使释明权也是为了避免当事人拖延诉讼，避免当事人因对法律知识和法定程序不熟悉而造成讼累。

（二）规定法官释明权行使的限度

释明权是一把双刃剑，运用得好可以实现实体和程序上的双重公正，运用得不好则会给司法实践带来新的问题。因此，有必要在立法中对法官释明权行使规定必要的限度。

首先，应当规定必须行使释明权的情形，主要有：（1）在双方当事人诉讼力量对比悬殊时，为平衡双方的诉讼力量应对一方当事人作必要的释明。（2）对当事人作可以申请法院调查的情形、举证期限的约定、逾期举证的法律后果等的释明，从原则上对当事人作指导。（3）自设的规则必须释明。即法官在法律授权范围内设定的裁判规则，必须充分释明后才能作为裁判依据。特别是个案中对举证责任的分配。法律对举证责任的分配大多只是原则性规定，很多具体情形下只能由法官“根据法律或经验法则，根据法律政策精神及公正、诚信原则为基础，参酌当事人的请求及主张合理分配” ，带有较强的主观性。（4）不利的推定必须释明。即法官在根据当事人不作为的处分行为作出对其不利的推定前，必须对推定的规则和后果充分释明。诉讼中当事人因利益驱使，可能故意隐瞒重要事实或不配合诉讼，为体现对这种行为的惩罚性，法律规定了对其不利的法律后果。但当事人的不作为也可能是在对行为后果认识不足的情况下，心存侥幸以为可以蒙混过关，故法官在作出不利的推定时，应给予当事人充分的考虑机会，以确定不作为是其真实意思表示。具体包括当事人拒不提供所掌握的证据；拒不配合程序致使事实无法查清；当事人推翻自认而又未提供证据证明自认时意思表示不真实等情形。（5）实体利益的改变必须释明。即当事人的声明或陈述不适当、不充分，致使依证据显示其应得到保护的实体利益不能实现的，法院必须进行释明。实体利益体现为诉讼请求能否得到支持。一是当事人对法律关系的性质、效力主张不当以致影响其实体利益的实现；二是双方当事人均未主张的事实，法院认为裁判时必须考虑的。三是实体法上对当事人提出主张的程序有限制的，如婚姻法规定原告主张损害赔偿权必须在提出离婚的同时提出，法院受理离婚案件时就必须告知原告。

其次，应当界定法官行使释明权的范围并作为法官行使该权能的依据，根据释明权的功能，法官行使释明权应当以使当事人明白自身诉讼行为的后果，但不损害另一方当事人的合法权益为限度。具体来看，释明权的行使应当限定在以下范围内:（1）限于释明当事人对法律事实的错误理解; （2）限于当事人对质证的错误理解，如果当事人对对方提出的证据因自身的辩论能力太差而出现应质证却未质证，或质证不得要领等情形，法官就有必要采取提醒或直接发问等方式来适当介入双方的质证过程；（3）限于释明法律关系的性质和民事行为的效力。

（三）确立法官行使释明权不当的救济机制

法官释明行为的得当与否，直接影响着当事人的利益。因此法官不当行使释明权时，必须赋予当事人提起救济程序的权利。通过法律赋予的这种权利，来抗衡或者平衡权力的滥用，从而完善这一制度。

法官在行使释明权的实践过程中的不当行为主要有三种情形：1、法官怠于行使释明权，即法官应释明而未释明或释明不充分的情形。2、法官行使释明权错误，即法官对释明的前提性事项作出了错误的判断，以致释明给当事人指示了错误的方向或者不该释明时予以释明。3、法官过“度”的行使释明权，即法官对释明权的行使超出了法律规定的范围或必要限度。

对于释明权行使的不当，笔者认为可以通过立法赋予当事人因法官不当释明且损害自己诉讼权利的法定救济途经，主要以下几种：

第一、对法官不当释明行为提出异议的权利。与英美法系一方当事人就对方诉讼行为提出异议不同，此处的异议权是由当事人享有的对法官有不当释明行为时隔不久提出异议的权利。①认为法官在必须行使释明权的范围内没有行使释明权，导致己方诉讼权利或实体权利受损时，可以由当事人在知道或应当知道上述情形时提出异议，申请补充释明。②当法官的释明有错误时、或不需要释明的予以释明，接受释明的一方和对方当事人均有权提出异议，法官必须就此作出坚持或变更原释明内容的答复。③认为法官的释明超过必要限度、有偏袒一方的嫌疑时，对方当事人可以提出异议。当知道或应当知道法官释明不当而没有在一定期限内提出异议的，则视为异议权丧失。法官收到当事人的异议后，可以根据具体情况来决定释明权的行使，并根据阶段的不同对审判程序的推进进行调整。

第二、申请回避权。如果当事人认为法官在行使释明权时有错误或是偏袒对方当事人时，可以在提出异议的同时申请该法官回避，是否回避由院长或审判委员会裁决并作出决定。

第三、上诉审或再审的救济权。当事人有权以法官释明行为违法且损害自己的诉讼权利为由提起上诉或再审，法官的不当释明行为也可以成为发回重审、决定再审的法定事由。释明不当的事项属义务性释明时，应导致裁判违反法定程序而被撤销，以恢复受到损害一方当事人应当享有的诉讼权利。例如法官“未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，当事人以法官未履行举证指导义务为由上诉时，上诉法院得以此理由撤销原判决，发回重审。

第四，求偿权。法官如果没有严格按照法律规定的范围行使释明权，主观上存在过错，由此给当事人造成无法挽回的损失，当事人可以要求予以赔偿。

此外，对释明不当的救济还可以从职业道德、审判纪律等其他方面对法官行为进行约束。

（四）提高法官素质，加快职业化进程

行使释明权的主体是法官，能否正确适当地行使释明权，关键在于法官，这对法官提出了更高的要求。目前我国法官的普遍素质不是很高，尚不能适应释明权行使对法官的要求。笔者认为，提高法官释明能力要从两方面着手：

首先我国因受职权主义的影响，职权探知观念在法官头脑中已根深蒂固，因此，保障释明权的正当行使，应当转变法官的观念，摒除职权主义带来的影响。一方面，法官应认识到释明能力是衡量法官审判水平的重要内容，有通过在审判实践提高自身释明能力的愿望。另一方面，明确法官在诉讼中的作用应主要是程序上的指挥和引导以及最终的裁判权，释明是在尊重当事人的辩论主义和处分权主义的原则下进行。只有在正确的观念指导下，法官才能更好地行使释明权，从而在当事人和法官的共同协作下，推动诉讼的顺利开展。

其次释明权的适当行使主要依靠法官的办案经验和公允良心，这就对法官的政治素质和业务素质提出了更高更严的要求。因此，要加强对法官们的释明能力和职业道德的培养，以明确法官行使释明权所需掌握的内容，包括与释明相关的程序性法律规定、实体法上的内容以及对释明法理的理解。通过对释明能力和职业道德的培养，提高我国现行法官队伍的素质，以适应释明权制度不断发展和完善的需要。

作者：刘晶晶
 
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6、叶自强：《民事证据研究》，北京，法律出版社，1999年版。

7、刘敏著：《当代中国的民事司法改革》，中国法制出版社，2001年8月版。

8、闵振华著：《试论民事诉讼中确立法官释明权制度》，载《人民司法》，2002（09）。