法官释明权与我国民事诉讼模式转换相关问题的思考
发布日期：2003-11-25 文章来源： 互联网
一、法官释明权
法官释明权是一个与职权主义诉讼模式与生俱来的概念。主要是指，在诉讼过程中，法官在当事人的主张、请求或陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下，依法对当事人进行询问、提醒、启发或要求当事人对上述事项作出解释和说明的权限。它具有以下法律特征：（一）行使释明权主体必须是法官，其他任何人对当事人的启发、提醒，均不能称为释明权；（二）释明权有一定的时空限制，即其只能在诉讼过程中行使，法官在诉讼前或诉讼后的启发、提醒，均不能称为释明；（三）释明权的行使受一定条件限制，只能在当事人的主张、请求或陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下才能行使，且这种不明确、不充分、不适当的主张、请求或陈述并非当事人的真实意思表示；（四）行使释明权必须依法进行，不能背离法官的中立原则，且必须贯彻公开、透明、公平的原则，不能违背法官的职业道德。
关于释明权的性质，各国因立法例不同而有不同的主张。如在法国，释明被认为是法院的权利；在德国早期，释明曾被认为是一种权利，但现在德国学者一般都主张释明是法院的义务；在日本及我国台湾地区，学者们认为释明既是法院的一项权能又是法院的一项义务。我国大陆有人认为释明权既是法院的职权，也是法院的职责 ①。应该看到，从性质上，释明权应属于诉讼指挥权的范畴，它是人民法院对民事诉讼活动进行指导和控制的一种权力。但笔者认为，释明权应为法官的职责，是法官依照法律规定、基于诚实信用原则而应履行的一项职责。理由在于：第一，随着审判方式改革的逐渐深入，我国的民事诉讼模式已由职权主义向当事人主义过渡，其表现就是减少法官对诉讼过多的干预。但从实践效果来看，一些法官却又走向另一个极端，即在诉讼中处于消极地位，缺乏对诉讼的管理，放任诉讼“自流”，造成了诉讼效率低下。因此，在诉讼模式向当事人主义过渡转变的情况下，就需要法官及时、正确地行使释明权，加强对案件和诉讼的管理职能。从这个意义上，称释明权为法官的职责而非职权，有利于督促法官依法履行自己的法定责任，又能避免法官以行使“职权”为名而随意介入诉讼，回到过去旧的诉讼模式中去。第二，从国外释明权的性质演变过程看，义务说逐渐为多数学者所接受。如从二十世纪五十年代后期起，日本的最高裁判所明确表明在应当进行释明的时候，法官必须适当地行使释明权，以使纠纷能够得到公平、公正的解决。此后，法官的释明虽仍称为释明权，但实际上已成为法官的义务。如果法院应当进行释明而没有释明，并因此导致当事人败诉，该法院的判决有可能被二审法院驳回。释明的这种法律性质已通过判例得到了确立 ②。义务说的本质，就是加重法官对行使释明权的负担，保证法官正确行使释明权，保证审判公正和诉讼目的的实现。第三，如果将释明权界定为权利，则意味着法官可以放弃行使此项权利，这显然与设定释明权的初衷不符，而将释明权作为法官的职责，更有利于督促法官正确及时地行使释明权。
二、法官释明权与民事诉讼模式
在民事诉讼中，“模式”（Model）一词用于揭示审判权及其载体法院与诉权及其载体当事人之间的关系 ③。按当前学术界的通说，依照法院与当事人何者在诉讼过程中起主要作用，民事诉讼模式可划分为当事人主义和职权主义。就法院在民事诉讼活动中的作用而言，在程序上由法院行使诉讼指挥权的，称为职权进行主义，如德国、奥地利、日本等大陆法系国家；在实体上由法院依职权调查收集证据的，称为职权探知主义，如前苏联和东欧少数国家；如果诉讼程序进行的决定权在于当事人，法院是根据当事人所决定并证明的事实作出裁判，称为当事主义，如英美法系国家。
应当说，释明权是职权主义固有的题中之义。在德国，虽然1877年制定的《民事诉讼法》确立了当事人主义原则，但理论界大多数人认为民事诉讼并不单纯是私人之间的事务，法官有责任和义务保证诉讼程序的有序进行，为了查明案件事实真相，法官应行使释明权。以后德国先后几次修改民事诉讼法，均规定了释明权适用的范围。
在日本，民事诉讼法是以德国的民事诉讼法为蓝本制定的，也规定了法官的释明义务。二战后，日本的民事诉讼制度受美国诉讼模式的影响较大，强化了当事人主导作用，法院对释明权的使用持消极态度。但当发现这种消极态度不利于查明案件事实真相，导致诉讼效率低下后，日本司法界又转而重视法官对诉讼的指挥作用。这就突出了法官释明权的重要地位。
在前苏联及东欧一些国家，实行的是职权探知主义，也有人称之为强职权主义。在这一诉讼模式中，法院处于绝对的主导地位，为了追求案件事实的客观真实，法院可以在当事人主张的事实之外，依职权独立地收集、提出证据，并以之作为裁判的依据。法院的这种“调查收集证据”，一些大陆法系国家称之为“法院的阐明处分”，这也应该归于释明权的范畴。
在英美法系，实行的是当事人进行主义，其特点是将诉讼程序的运行完全交由当事人决定，是否进行准备程序，何时开庭审理等，法院均应尊重当事人意思进行，法院完全处在中立地位。这种过分强调当事人的对抗色彩，忽视法官指导作用的诉讼模式，导致了诉讼费用昂贵，诉讼效率低下，诉讼不公等弊端。理论界和实务界一些专家、学者纷纷对此提出了批评。因此，英美等国家为了提高诉讼效率，都逐步强化了法官对诉讼程序的管理。如美国对发现程序（Discovery）的管理和监督，在审前会议阶段法院可依职权促使当事人将主张请求予以明确等。英国为了改革复杂、拖拉、昂贵的诉讼制度，成立了专门委员会研究司法制度改革。其重点之一就是加强法院对诉讼程序的干预，引进了案件管理制度，将原先由当事人掌握的诉讼控制权，改由法院掌握，由法院对案件实行积极的管理，……防止诉讼过分迟延④ .1999年正式生效的《美国民事诉讼规则》对诉讼管理也作了进一步规定。由上可见，英美法系从开始完全放任的绝对自由的当事人主义，也转向了重视法官释明权，重视法院对诉讼的管理和指挥的相对自由的当事人主义。
从以上分析可以看出，无论奉行当事人主义的国家，还是奉行职权主义的国家，两种诉讼模式逐渐出现了融合的趋势。不但大陆法系实行当事人主义的国家（有人将德、奥、日的职权进行主义归于此类）普遍加强了法院的职权干预，规定了法官释明权（或释明义务），英美法系国家也不断改革民事诉讼法，加强法官对诉讼的管理职能，赋予法官一定的释明权。由于释明权属于职权主义范畴，因此奉行当事人主义的国家规定法官释明权制度，实质上是当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式相互交错之表现 ⑤。
三、法官释明权与我国民事诉讼模式转换相关问题的思考
从以上对法官释明权的涵义、性质及其在两大法系中的地位的分析，我们可以得出以下结论：第一，法官释明权有利于实现实体公正，实现社会正义。民事诉讼的目的是查明案件事实，依法保护当事人的合法权益，这就要求当事人的诉讼请求明确，证据确实充分。而现阶段当事人的素质、法律意识还难以满足上述要求，一些偏远地区和一些没有律师代理的案件，当事人要求法院解决什么，要达到何种目的，在表述上并不清楚、明确。特别是在举证问题上，多数当事人仍然过于依赖政府和司法机关，缺乏举证的风险意识，有人甚至对何为举证也不甚明了。在此种情况下，法官行使释明权，使当事人明确请求，提供或补充证据，有利于查明案件事实，保证法院做出公正裁判。第二，法官释明权有利于实现程序公正。在民事诉讼中，经常会出现以下情况：一方当事人具有丰富的专业知识和法律知识，或者具有丰富的诉讼经验，而另一方当事人却是文盲、半文盲，或缺乏诉讼经验，也没有经济实力聘请律师，对于后者而言，他们往往不能充分地阐述自己的主张，也不能提供充分的证据，有效地反驳对方的请求，因此使自己处于一种十分不利的地位上。在此情况下，法官行使释明权，启发、提醒当事人明确自己的主张、请求，提供补充与案件有关的证据，把不适当的主张、请求予以排除、更正，从而使双方当事人的诉讼权利都能平等地得到保护，使当事人平等原则得以实现。在这一过程中，法官必须始终处在中立地位上，且必须当庭公开、公正地行使释明权，而不能搞“暗箱”操作，这又使程序中立原则和程序公开原则得以实现。法官公开、中立地行使释明权，保障了当事人双方平等地享受诉讼权利，从而使当事人能充分地参与诉讼，又使程序参与原则得以实现。第三，法官释明权有利于提高司法效率。法官通过行使释明权，使当事人的主张、请求得到了明确的表述，也启发、提醒当事人充分提供了相关证据，陈述了事实理由，能最大程度地查明案件事实，保护和满足当事人的诉讼请求，从而减少了当事人上诉、申诉，缩短了诉讼周期，减少了当事人的诉累，也节约了国家的司法资源，提高了司法效率。
（一）我们应当选择的民事诉讼模式。我国先后在1982年和1991年颁布过两部民事诉讼法。一般认为，1982年的民事诉讼法具有较强的职权主义色彩，在诉讼程序的启动、终结上，在裁判的事实根据上，法院享有决定权，法院可在当事人提供的证据之外，依职权“全面地、客观地收集、调查证据”；对当事人的处分权，法院可以干预。1991民事诉讼法则随着我国经济体制的变化和审判方式改革的进行而颁布的，它的进步之处是提高了当事人的诉讼地位，强化了当事人举证责任和当事人的处分权，弱化了法院调查取证权，但其从本质上说，仍属职权主义范畴。这种诉讼实体内容和诉讼程序内容均由法官主导、操办的诉讼模式，存在以下弊端：第一，不利于案件的公正审理。第二，容易造成当事人在诉讼中出现不平等的地位，将矛盾集中到法院，引起当事人误解和对法院不满。第三，在当前法院经费紧张、人员素质不高的情况下，这种做法不但加重了法院的负担，也给一些政治业务素质低下的人违法办案大开方便之门。鉴于此，我们在重新设计民事诉讼模式时，就要大胆吸收、借鉴国外立法、司法的先进经验，同时立足于我国的实际情况，使之适应现实生活的需要。实践证明，当事人进行主义在达到程序公正目标方面优于职权进行主义⑥ ，但在实现程序效率方面职权进行主义又优于当事人进行主义。正是由于两种模式的互补性，促进了二者的相互交融。同时应该看到，在我国这样一个经济文化比较落后、公民素质较低、法院长期主导诉讼的传统下，很难照抄照搬西方国家的当事人进行主义，而应顺应世界范围内民事诉讼理论的发展潮流，将诉讼实体内容的决定权交还给当事人，同时赋予法院在诉讼程序方面的主导、指挥权，这样兼顾了程序公正和程序效率，也有利于实现实体公正。可以说，在我国，确立以当事人主义为主，同时赋予法官对诉讼的管理权和指挥权的民事诉讼模式，是一个必然的选择。
（二）法官释明权与辩论主义原则。当事人主义诉讼模式的核心内容是辩论主义，即认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的依据 ⑦。因此，辩论主义被认为是发现案件事实真相的一种手段。法官释明权虽然也是发现案件事实的一种手段，但二者的关系则是矛盾的。一方面，辩论主义原则与法官释明权是对立的。辩论主义原则不允许法官随意介入诉讼，干预当事人的诉讼决定权，它的核心意旨是维护程序正义（或形式正义）；另一方面，辩论主义原则与法官释明权又具有同一性。辩论主义原则虽然是发现案件事实的手段，但在当事人主义诉讼模式下，“获得胜诉的愿望既可促使当事人提出对自己有利的证据事实，也会鼓励双方竭力掩盖自己所发现的不利的证据和事实”⑧ .而通过行使法官释明权，加强对案件和诉讼的管理，能够及时查明事实，防止诉讼拖延，消除上述弊端，从而维护实质正义。二者是对立同一的关系，释明权是对辩论主义原则的限制和补充。当前，我们在民事审判方式改革中所选择的诉讼模式是当事人主义，改革的核心是落实辩论主义原则，尊重当事人的处分权。但在这一过程中，由于对当事人主义了解、研究得不够，对民事诉讼理论的发展趋势把握得不准，在实际工作上出现了一些偏差，如有些法院原来坚持的“一步到庭”原则，要求当事人当庭举证，法官当庭组织质证、认证，当事人如不能当庭提供充分证据，即承担败诉的后果，将诉讼完全交由当事人主导进行。虽然这种做法后来得到了纠正，但认为改革就是完全由当事人主导诉讼，法官仅处于消极中立角色的极端思维仍在一定范围内存在。事实上，我们吸收借鉴的应是当事人主义中尊重当事人对诉讼实体内容的决定权、处分权的做法，但在诉讼程序上，我们仍要坚持法官的诉讼指挥权。另外，从司法环境来看，公民文化素质较低，法律意识较差，依靠政府和司法机关解决纠纷的思维根深蒂固，这更要求我们从制度设计上，解决好如何保障当事人权利、实现民事诉讼目的的问题。同样，对权利保护的不当，也应从制度方面多去反思。法官释明权与辩论主义原则的有机统一，正是我们探索一种合理的诉讼制度的必然要求，也是确立科学、有效的诉讼模式的哲学依据。
（三）法官释明权与法官素质。法官释明权在构建一项能充分保障当事人权利、实现民事诉讼目的的制度方面占有如此重要的地位，应当引起我们的高度关注。但不论从理论研究上，还是在实务操作中，对释明权的重视程度均不够。就现在的法律规定而言，对法官释明权的规定也少之又少，除最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中仅有的几个条文外，再无其他规范。因此对需要释明事项的界限往往不好把握。在何种情况下，当事人的主张、请求或陈述才算不明确、不适当？释明权行使的界限是什么？一般需要法官遵循诚实信用原则去推知。如何适用诚实信用原则，这就对法官素质提出了较高的要求。从世界各国的经验看，法官职业化，是提高法官素质，保证法官正确行使释明权的重要途径。笔者认为，要达到这一目的，应具备以下几点：第一，职业法官应对诉讼制度的运行模式、价值取向等有明确的了解；第二，职业法官应对当事人双方的专业技能、法律知识、诉讼经验、经济能力等方面有深入的体察；第三，职业法官应探知当事人的真实意思表示；第四，职业法官应坚持中立原则；第五，职业法官应坚持公开、透明地行使释明权；第六，职业法官行使释明权，应有利于实现诉讼目的，平等地保护当事人双方的诉讼权利。
