1999月2月2日，某银行与夏某、某房地产公司签订了一份楼宇按揭贷款合同，约定夏某以其向房地产公司购买的房产一套作抵押，向银行借款人民币70万元，作为夏某向房地产公司购房款的一部分，以购房款的名义存入房地产公司账户，月息6.435‰，分180期按月等额偿还；房地产公司对夏某的上述借款本息及实现债权的费用等承担连带保证责任和楼宇回购保证责任，保证期至借款期限届满之后两年；如夏某有未按约还款等违约行为，某银行有权要求夏某及房地产公司提前清偿全部借款，并有权要求房地产公司承担保证责任，或要求房地产公司承担楼宇回购责任，或由某银行从房地产公司账户中直接扣款清偿。合同签订后，某银行于同年3月10日依约将借款人民币70万元发放至房地产公司账户。该抵押房产在房地产部门办理了抵押登记。但夏某没有按约还本付息，夏某从2000年8月16日开始停止供楼，房地产公司也未承担保证责任或回购责任。截至2001年6月25日，夏某拖欠某银行借款本金人民币657440.30元、利息人民币28431.77元，为此，某银行向法院提起诉讼，请求判令夏某清偿借款本金人民币657440. 30元及2000年8月16日之后的利息，房地产公司承担回购责任或处分抵押房产清偿，并由房地产公司承担连带清偿责任。
 
法官点评

本案的焦点问题是在债务人不履行还款义务时，债权人能否要求开发商履行回购义务？

在房地产实践中，开发商回购条款或回购协议一般发生在按揭贷款合同中，由购房人、银行、开发商三方主体共同签订，回购一般是以抵押贷款合同中的回购担保条款的形式出现。

最高人民法院《关于适用{中华人民共和国担保法}若干问题的解释》第38条第1款规定： “同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这时第三人提供的物的担保与保证共存，保证人和物的担保人在承担不利后果方面并无先后顺序之分。债务人在主合同规定的履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求物的担保人承担担保责任，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《物权法》第176条明确了《担保法》和《担保法解释》有关“人保和物保”的规定，并强调了双方当事人约定的效力，该条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

本案中，按揭贷款合同设置了物与人的担保，因为债务人夏某自己提供物的担保，故保证人房地产公司的担保责任是抵押物范围外的连带清偿责任。夏某未履行还款义务，逾期则处分夏某抵押的房产，所得价款优先清偿的借款，不足部分由夏某继续清偿；房地产公司应当对夏某的上述债务及本案受理费在抵押物范围外承担连带清偿责任。