关于证据属性的若干思考和讨论——以证据的客观性为中心
发布日期：2004-06-22 文章来源： 互联网
「内容提要」客观性、关联性、合法性是证据的三属性。证据的客观性最先产生，处在事实领域，它是定性概念；证据的关联性是经人的主观判断后才产生的，处在逻辑领域，它是定量概念；证据的合法性是由法律调整后产生的，处在法律领域，它是在证据的客观性和关联性的基础上，又增添的一个主观属性，它进一步缩小了证据客观性的外延范围，但证据的法律价值增大了。客观性、关联性、合法性是构成一个证据的充分条件，三者必须同时具备。
「关键词」诉讼证据,属性,客观性,关联性,合法性
证据的属性是证据这个概念的内涵的具体化表现或分解，也是证据赖以构成的诸要素，同时也是判断某物是否为证据的标准，是证据区别于其它非证据事物的标志。所以，证据的属性、证据的特征、证据的构成要素、证据的形成条件、证据的判断标准等等，都是等义的说法，都是一个意思。但是，后面的论述将会表明，证据的属性和证据的本质属性乃是两个不尽等同的概念。具备了证据的属性，证据就符合了它的概念模式，证据就成立了，就能对案件事实起证明作用了。可见，证据的属性是一个有待判断的对象，是在审判者行使判断权以后才产生的概念，是否具备证据的属性，是将证据和非证据区别开来的分水岭。但是，证据究竟有哪些属性？这个问题在我国证据法学界一直有争论，到现在为止，争论还在继续。现在有的学者所提出的取消论的观点，某种程度上也正是这种争论的一种反映。笔者写这篇文章，也是这种争论所激发的兴趣使然，同时也感受到这种争论绝非无意义的文辞之争，而相信它是一个重大的理论问题，相信这个问题的澄清并达成共识，对建设我国的证据法学理论体系并确立其指导性原则，都有着基础性的价值。在证据法学的理论体系中，证据的概念论或属性论，无疑是一个开端性、基石性的理论，也是一个需要加以认真讨论和严肃对待的理论。
我国学者对于证据的属性曾先后提出过数十种概念，如客观性、关联性、合法性、多样性、两面性、制约性、真理性、证明性、可采性、重要性、阶级性等等。这些属性概念，有的仅仅是个别学者的一己之心得，并没有获得呼应或赞同，因而很快销声匿迹了。还有的曾在一定历史时期像通说那样流行，但很快也随着历史巨轮的飞驰，逐渐被淡忘了。前者如两面性、制约性，后者如阶级性。经过大浪淘沙，犹如磐石岿然而始终不动的证据属性，当推关联性。不管人们对证据的属性如何争论，也无论证据的属性问题出现在何国、何一历史时期的证据法学论坛，人们对于证据的关联性似乎总是不加争执，体认它为证据属性之中的当然品格。其次是客观性。人们对于证据应当具有客观性这一点也基本上是无争议的，但证据在具有客观性的同时，是否还有主观性的一席之地，主观性和客观性如何在证据的属性当中求得统一或是否有统一的余地，人们却争论难休。至于合法性，则更加因为它的伦理色彩和内涵的难以捕捉性，而易起论争。这种论争有时甚至与阶级性关涉在一起，而更显示出证据问题的政治气息。笔者在本文中所论及的问题，基本上都是围绕着证据的客观性、关联性和合法性等“三属性”这个题目而展开的。
一、关于证据客观性的含义描述
客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。证据必须具备客观性，这是证据最重要的属性，缺乏这个属性，证据便不成其为证据。证据的客观性具有这样几层含义：
第一，证据所反映的内容必须是真正发生过的事实，或者将来必然要发生的事实。比如证人所提供的证词，该证词的内容必须是真的，而不是假的，必须是符合客观存在的事实，而不是凭空杜撰或捏造出来的所谓事实。证据的这个特性是外在于人们的主观意志的，是不依人们的意志为转移的。它表明证据事实处在客观自然的领域，而非处在主观精神的领域。
第二，证据的客观性指的是证据的内容必须是客观的。比如说，书证上所反映的内容，必须符合客观真象，必须是确有其事的，而不是指证据内容的载体必须是客观的。证据内容或证据事实的载体只能是客观存在之物，而不可以是单纯的主观的精神。但这种客观存在之物，也混同或渗透主观的精神之物。前者是指物证，后者是指人证。比如说借据是书证，它由两部分构成：一是一张纸或者钢板之类可以书写的东西，一是这张纸上所写的字以及字的含义。字以及字的含义是不可分的，它们构成一个统一体，表达一种意思，这种所表达的意思就是证据事实，比如说张三借给李四若干元钱。这个内容必须符合客观发生过的实际情况。如果张三客观上没有借给李四若干元钱，那么，就可以说这个证据不具有客观性，是伪造的，是违背事物的本来面貌的。法官对此不得采纳为定案根据意义上的证据，从而认定张三借给李四若干元钱的案件事实。也就是说，张三所主张的曾经借给李四若干元钱的事实，不能依靠这个证据来证明，原因就在于该书证不具有客观性。这是指该书证所体现的内容不具有客观性，而不是说该书证本身-这张纸不具有客观性。这张纸是客观存在的，这纸上的字也是客观存在的，只不过是纸上的字的含义不符合客观事实，它所描述的事情从来没有发生过。同样，证人证言也是由两部分构成的：一是证人所讲的话，即证言或证词；二是证人本身，这是一个由有形物和无形物构成的一个综合体。证人本身也是客观存在的，但不意味着证人是客观存在的，他所发表的证词也符合客观实际。证据所关注的是证人证词的客观性，而不是证人的客观性。
第三，证据的客观性表明案件事实的认定具有可靠性。从人类历史上说，人们认识案件事实的方法并非证据一种，除证据外，还存在过诸如神明裁判的方法、决斗裁判的方法等等其它的方法。这些方法也能在一定程度上认识案件事实，但往往不够准确、全面，因而具有主观主义、武断主义、片面主义和形式主义的特点。不管是何种方法，只要是证据以外的方法，都是一种游离于案件事实的外在方法，而不是以事实求证事实的内在方法。而证据则是这样一种内在的方法。这种方法之所以能够产生并发挥作用，是因为它相信三种因素的存在：一是任何发生过的事实都会以这样或那样的形式，在客观的自然界或人类的精神界留下各种印记或痕迹。这是由物质不灭定律所决定的，也是客观事物的发展和变化的规律所决定的。二是这种印记和痕迹与案件事实之间存在着一种客观的、内在的联系。三是人类可以通过精神的力量和逻辑的力量，发现和认识这种印记和痕迹与案件事实之间所存在的这种客观的、内在的联系。也就是说，人类具有将这种已知的事实和未知的事实联系起来，从而以已知的事实推导出未知事实的精神能力。这就是理性的力量，也是逻辑的力量。证据是已知的事实，案件事实是未知的事实，嫁接已知事实和未知事实的中介是理性和逻辑的因素。理性和逻辑是一种毋庸怀疑的力量，只有人类才有这种力量。未知的案件事实依靠逻辑的力量奠定于已知的事实基础上，获得了它的极大的可靠性，也就是它的真实性和客观性。所以，与其它任何方法相比，利用证据来认识和确定案件事实是最可靠的，也是最坚实、最有说服力的。这是因为证据具有客观性的含义的缘故。
二、证据的客观性和主观性的关系
证据具有客观性这是无疑义的，但是，对于证据的客观性要作辩证的、唯物的理解，而不可对之加以机械的、形而上学的解释，不能认为证据就是纯粹客观的产物，而与主观性无缘或漠不相关。实际上，证据既具有客观性，也具有主观性，证据的客观性和主观性并不矛盾。毋宁说，证据的客观性既应当在同证据的主观性相对立的背景下理解，又要在同证据的主观性相统一的意义上理解。只有从它们既对立又统一的两个方面予以同时而又兼顾性的考察和认识，才能真正揭示出证据的本性和证据的功能。
首先，证据的客观性是在纯粹的客观领域出现的概念，是在人们对它予以认识和把握之前所具有的内涵。
证据的存在和证据的认识是两个不同的概念。证据的存在在证据的认识之先。存在是客观的，是不以人们的意志为转移的，换言之，是人们的主观性尚未触及和渗透的自在之物，具有自在自为性。从性质上说，客观存在的证据尚处在人们的认识的彼岸，属于有待于认识的事物，而不是已经被认识的产物。在此意义上说，客观意义上的证据尚处在未知的领域，人们对它的概念陈述只能是一种猜测，而且是纯粹的猜测。所以，证据的客观性和证据的抽象性是呈同构状态的，是同一个概念的两种相异的说法。柏拉图所谓的理念说和彼岸说，用在这里，恰可以说明证据的客观性。
其次，证据必须过渡到主观性才具有实存的价值。
证据的客观性是他在的，尚未被人们的主观性所把握，因而它所有的价值都潜而不彰，或者说，对具体的诉讼程序而言它是无价值的。没有被利用的东西当然是无价值的，所谓“有用即真理”用在这里是贴切的。为了使客观实存的证据发挥实际的作用，人们必须去认识它。凡被人们认识的东西都具有了主观性，这是不可避免的，被认识之物即是主观和客观的混合物。在此意义上完全可以认为，被人们意识到、把握到、利用来在诉讼程序中发挥证明作用的证据，就是客观的内容和主观的形式的混合产物。如果将尚未被人们的主观意识所接触的证据称作客观证据，那么，被人们认识到从而走进诉讼程序中的具体的证据，便可称为诉讼证据。被用作诉讼中证明之用的证据即为诉讼证据。凡是被人认识到并且被用于一定的目的的，这种证据都不可避免地烙上了主观性的印记，主观性从而与客观性混杂在一起。所以，证据的主观性表明了这样一种意思：证据是在诉讼程序中被用来起证明作用的东西。可见，凡是带着诉讼证明之目的性的证据都具有主观性。
再次，证据的主观性表现为诉讼证据从被发现、阅读、理解、认识、掌握、筛选、塑造、提供、质证、认证到最终被采纳的整个过程。
证据的主观性是一个动态的过程，这个过程贯彻于诉讼的始终。证据的客观性是证据的第一阶段，即正题，那么，证据的主观性则是证据的第二个阶段，即反题，证据从发现到采纳这个整个过程，尤其是到了采纳的终点，则表明证据已经到了第三个阶段，即主观性与客观性相吻合的合题。所以，用黑格尔哲学正题、反题与合题这个公式来套，证据的客观性与证据的主观性之间的辩证统一关系可以鲜明地表达出来。证据的主观性是对证据的客观性的否定，如果说证据的客观性为“有”，那么，证据的主观性则为“无”，“无”是对“有”的否定。当然，这里的“否定”或“无”，并不是从内容上实际地否定证据的客观性，而是说证据的主观性完成了对证据的客观性的笼罩。证据的客观性需要在诉讼过程中逐渐地挣脱证据的主观性，从而最终使主观性和客观性完全相符，这就达到了主观对客观的认识和把握。当证据的主观性和客观性完全融合的时候，证据便带着它的全部内容走进了人们的主观领域。
最后，证据的主观性包含有诸多的环节：
证据主观性的第一个环节为证据法的立法者意旨。证据法对证据的形式预先作出了规定，这表明立法者对所有证据的表达方式事先有了统一的要求，这个要求便为证据的产生设定了框架。这个框架的最大限度为证据应然形式的全部。这个命题反过来说，客观的证据通过证据的立法形式表现出来，只能小于至多等于证据的客观实存。这就是说，在证据主观性的第一个环节，当它一经与证据的客观性联接起来，便不能不使证据的客观性缩小了范围。再开明、智慧的立法者也充其量只能够设定使证据的客观性得到充分表达的一般形式，更何况这样的立法者是极难出现的，因为，证据的立法形式天然地存在它的不足性和滞后性。为什么证据的立法形式天然地存在各种缺陷呢？其根本的原因在于人们从事各种活动的形式始终前置于立法对它的反映和规制，一如实体法注定要落后于社会生活条件一样。原来我国诉讼法制中没有视听资料这种表达证据的立法形式，而后来根据实践的需要予以增补，即是明证。反过来设想，如果立法者依然不规定视听资料这种证据形式，那么，有相当比例的客观证据便会因无恰当的证据形式加以反映和表达，而无从进入诉讼过程。立法者的意志在这里从抽象的角度划定了证据的范围。这是证据的主观性对证据的客观性的第一次作用，作用的结果，证据客观性的内容有可能缩小了范围。客观性被削减了的诉讼证据，相对自在自为地存在着的客观证据来说，乃是一种局部性、片面性、残缺性的证据。而这种证据形态的成因，全都在于它的主观性。
证据主观性的第二个环节便是证据的形式和证据的客观性的联接。证据的形式是停留在立法层面的抽象的类，每一种证据形式都反映着一个证据表达形式的类，也即普遍性。所以，证据形式是所有同类证据的总和。例如，书证便是所有已经出现或可能出现的各种各样的书证的概称。所有的具体意义上的书证都被涵盖于这抽象意义上的书证之中，换言之，抽象意义上的书证在本质上能够包容所有已经出现或即将出现的具体意义上的书证。但这抽象的书证和具体的书证之间有着一条巨大的鸿沟，因为它们一个处在抽象和立法的层面，一个处在具体和诉讼的层面。而要将这两者联接起来，唯有依靠人的主观性。只有通过人的主观性，才有可能使抽象的证据形式变为具体的证据材料。如果人不在其中起能动的作用，那抽象的证据形式永远是抽象的，不可能变为具体，而客观存在的证据事实则永远游离于诉讼程序之外，不可能依照证据形式这个中介变为具体的诉讼证据。这里的人的能动作用又包括对证据形式的利用意识、对客观证据的追寻意识，以及，具体的发现证据、调查证据、收集证据、筛选证据、判断证据的用途、决定证据的提供以及对提供证据的方式的选择等等若干环节。在这每一个环节中，人的主观性都毫无遮拦地渗透着，在有的环节，甚至完全以主观性来代替它的客观性。这就不得不使证据的客观性受到主观性的摆布和扭曲，客观性在这里处在被动和无能为力的状态，客观性有可能面目全非，主观性可以任意地塑造客观性。这种状况表现在具体的证据材料上，就有可能是真假相混，证据的客观性被任意割舍，伪证的制作不仅有可能，有时甚至不可避免。在证据概念含义的呈现中，客观证据和诉讼证据有了区别，而诉讼证据的第一个阶段便只能属于证据材料的范畴。因为，它完全是在诉讼主体主观性的支配下塑造和提供的，其客观性的存否以及比重如何，在这个阶段都还是一未知的谜。可以说，在这个阶段乃是证据的主观性占主导的时候。证据的主观性占主导，尚不意味着它能直接地起证明作用；它能否起证明作用尚处在可能性的环节，而还未上升到必然性和直接性的层次。在诉讼主体提供证据的时候，我们所见到的并非外在于诉讼程序的客观证据，也不是其客观性最终为人们所把握的真正意义上的、有实际作用的诉讼证据，而是一个主观性支配着它的客观性的主观证据。这个意义上的证据我们可以称之为证据材料。证据材料是一有待于判断、审视并从而剔除其主观性、回复其客观性的最初意义上的证据，是证据概念由抽象变为具体、由外在的客观性变为内在的客观性、由它在变为自在的第一个环节。这层意义上的证据，蕴含着诉讼程序的实质性意义；法院行使审判权、当事人行使诉讼权，其主要的目的都是为了审查判断这层意义上的证据。整个的审判过程，是一个“合题”得以形成的过程。这个合题的最终目的，是清除外在的主观性，从而使人们对证据的认识符合外在的客观性，从而使主观性和客观性完全融合，以致实现内在的主观性的过程。内在主观性的实现过程，是诸诉讼主体在客观性的层面达成共识的过程，也是主观性对客观性完全渗透的过程。这个时候的主观性和客观性完全地融合在一起了。外在的客观性，经过诉讼程序的运作，和内在的主观性相遇。这就是人的认识能力对客观真理的把握。法官所谓的“确信”，就奠定在这样的一个主、客观相符的基础上，就奠定在对客观事实的真理性认识的基础之上，否则，“确”与“信”又如何能够产生呢？在这里，我们又一次遇到了证据的主观性这个概念。
可见，与证据的客观性具有抽象和具体、外在与内在等多层含义一样，证据的主观性也具有这样的多义性。它首先表现在立法者为证据的表达形式和运作形式所设定的主观性之上；其次它又表现为诉讼主体外在的主观性之中；最后它落实为内在的主观性和外在的客观性的统一。此时的证据，已经由抽象的王国进入到了具体的王国，并且由必然的王国进入到了自由的王国。只有到了自由的王国，证据才能起证明作用，才成为案件的要件事实与实体法律规范相联结的中介。
三、证据的客观性和证明的相对性
证据的客观性与证明的相对性并不矛盾。证据的客观性是自在之物，是客观存在的，人们凭借其认识能力，从终极的意义上说，是可以完全地把握和认识它的。这种意义上的认识在哲学上即称之为绝对真理。证据的客观性是人们获得对证据的绝对真理般认识的客观基础。缺乏客观性，人们对证据就永远不可能获得真正的、终极的、真理性的认识。这是唯物主义认识论的观点。这个观点是对唯心主义不可知论的否定，是符合理性的观点，是科学的正确的观点，也是为大多数哲学家所认肯的观点。我们所服膺和依循的也是这个观点。但唯物主义认识论同时也认为，对事物的绝对真理的认识是一个渐进的过程，也是一个由无数相对真理相积累的过程，这个过程在终极的意义上将会一直延续下去。这是从认识的可能性上着眼的，而撇开了诸多现实因素的考虑；这是从时间上着眼的，而略去了空间对认识的影响。其目的主要在于弘扬和肯定认定认识能力，高举人的理性主义、科学主义的旗帜，而不是说任何事物在一定时空内都可以达至真理的绝对性认识。恰恰相反，辩证唯物主义认识论认为，人们在一定时空范围内对事物的认识，都只能达到相对真理的认识程度，而人们对事物的相对真理的认识，就往往可以包含它的全部的现实意义。相对真理的认识在盖然性的意义上有着它的独特的价值，其价值主要体现在它可以兼容其它价值的存在，并且和现实有着天然的接近性。如果说绝对真理观是游离于现实、趋向于未来的，那么，相对的真理观则是贴近于现实、立足于现实的。这一对范畴表现在诉讼制度和诉讼程序中，便具有两方面的意义。一方面，绝对的真理观可以被选择来作为诉讼制度设计的终极理念和最高理想，另一方面，相对的真理观则必然成为任何诉讼制度所接受的现实归宿和当然的立足之点。前一个选择是或然的，后一个选择是必然的。前者是立法层面的指导思想，后者是司法层面的现实描述。之所以说在诉讼的领域，前者的选择具有或然性，乃是因为各国诉讼制度的设计者并没有将绝对的真理观作为立法指导理念的必然理由，立法者是否作出这样的选择，取决于他对诉讼制度所欲追求的价值目标的理解和设定。如果他以客观真实为第一价值追求，而以其它的价值为其次的考虑，那么，他必然以绝对的真理观为其立法指导原则的第一选择。这是因为，如果他所设计的诉讼制度不围绕着这个绝对的真理观进行，那么，所谓以客观真实为第一的价值目标就不可能体现出来。所以，某个特定的诉讼制度如果以客观真实为其首要的价值目标，那么，必然地，奠基于这个价值目标之上的哲学观便为绝对的真理观。如果诉讼制度的设计者不以客观事实，而是以诸如效率、公平之类的目标为首选的价值取向，那么，指导此一诉讼制度建设的哲学原理必非绝对的真理观，而只能是相对的真理观。但无论这里所出现的是绝对的真理观还是相对的真理观，如前所述，都是表达于立法层面的指导理念，而不是对诉讼现实和司法观念及其相关准则的描述。与证据客观性的讨论相关的，是司法层面的真理观。
在立法层面不管采取何种真理观，表现在司法层面，都不能不以相对的真理观为落脚点。这是司法者不能不面临的一个现实。这个现实就是，证明，只要是诉讼中的证明，对于案件事实的认识都只能达到相对真理的程度（尽管这种程度是有别的），而决不可能达至真理的绝对性。这是为什么呢？其原因主要有：
第一，从逻辑上看，诉讼中的证明是对已经发生过的过去事实的认识，而过去了的事实只能在诉讼程序中作出描述和反映，而不可能在本原上再现或重复。这既是一个生活常识，也是一个哲学观点。在这里就出现了两种事实：一为过去的事实；一为现在的事实。过去的事实为客观存在的事实；现在的事实为主观认识的事实。过去的事实为本原意义上的事实，是自在的事实；现在的事实为派生出来的事实，是自为的事实。过去的事实为自然意义上的事实；现在的事实则是诉讼意义上的事实。一个是与法律漠不相关的事实；一个是经过法律所调整的事实。这两组事实，一为过去一为现在，一为客观一为主观，一为自在一为自为，一为本原一为派生，一为诉讼外一为诉讼内，一为法律外一为法律中。这鲜明地表明，这两种事实在逻辑上和时间上，都是不能等同视之的，它们之间有了距离和中间环节。这种距离可以无穷地变小，而且，如果不考虑时空的限制，甚至也可以变为接近于无。但这些对立范畴的客观存在，确然无疑地表明它们在观念上是两个不同的事实。这种观念上的区别，也说明它们在真理的绝对性上只能存一，而不可能共存。主观的事实与客观的事实相比较，客观的事实具有绝对性，而主观的事实必不具有绝对性。不属于绝对的事物，那只能属于相对的事物。可见，在逻辑上看，被证明了的事实，不管其真理性的程度如何，都只能属于相对真理的范畴。
第二，从现实中看，对任何案件事实的证明或认识都受制于诸多的主客观因素。案件事实的证明，完全是一个主观能动性的运作过程，这个过程始终受人们主观意志的支配，它并不是一个机械的运动。人的主观能动性的发挥程度，在一定意义上直接决定着对案件事实的认识程度。而人的主观能动性又是一个由多种因素构成的综合能力，比如人的认识能力、人的认识动因等等。常识告诉我们，人的认识能力、认识水平是不尽一致的，人的认识动因也各有差异。这就可以推导出，人在诉讼证明中所表现出的主观能动性是不相一致的，而这种区别存在的自身，就说明诉讼中的证明只能是相对的，否则，如果证明的结果具有绝对性，那么，区别又如何体现呢？同时，科学表明，人的认识能力也取决于人们在认识过程中所凭借的认识手段以及认识环境等客观因素。且不说这些客观因素的历史的局限性，单就这些客观因素的存在，便足以成为人们对案件事实绝对性认识的障碍，同时又说明相对真实标准出现的必然性。
相对真实标准的出现，在立法上就有了证明标准这个概念的产生。证明标准是指负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度，它昭示着当事人的证明责任能否解除。证明标准可以对当事人履行证明责任提供指导，也是事实认定者决定具体事实能否认定的行为规范。作为证明标准的基础理论问题，就是客观真实与法律真实的辩证关系问题。这里的核心就是证据的客观性和主观性的关系。对于客观真实与法律真实之间的关系可以作以下的理解：1.客观真实是诉讼理想，法律真实是裁判基础。二者处在不同层面，前者处在立法层面，后者处在司法层面。2.客观真实是处在诉讼外的真实，法律真实是经过法律程序加工后所设定的真实。3.客观真实是与证据无关的真实，法律真实是经过证据证明的真实。4.客观真实是绝对的真实，法律真实是相对的真实。5.客观真实与证明标准无关，法律真实才有所谓证明标准的问题。
四、关于证据客观性的讨论
关于证据的客观性问题，曾先后有过多次讨论。早在60年代讨论刑事诉讼证据的概念和本质属性时，就有学者提出“证据是主观、客观矛盾的统一体”的观点。这个观点提出后，遭到了不少学者的反对。但是，最终双方还是各执一词，未能达成共识。到1981年，《法学研究》杂志于该年第6期上发表了吴家麟先生的《论证据的主观性和客观性》一文，吴先生以雄辩的逻辑又一次提出了证据是主观性和客观性相统一的观点。无疑地，这个观点的提出，又一次引起了人们关于证据客观性和主观性关系的讨论。吴先生在这篇文章中提出了以下主要观点：1.目前所流行的关于证据的定义，认为“证据是能证明案件事实的客观事实”，这是不确切的。因为，这就将证据和客观事实混淆起来了。2.证据确有客观性的一面，但也有主观性的一面，证据本身就体现了客观性和主观性的统一。3.审判人员进行审判的过程就是一个逻辑证明的过程，证据在论证过程中是起着论据的作用的。审判人员一面在审查这些证据的真实性，一面在估量这些证据的证明力。只有具有真实性而且具有证明力的证据，才能作为定案的根据。既然诉讼中的证据相当于逻辑证明中的事实论据，而论据总是以判断的形式出现的，那证据当然也就具有逻辑判断的属性。4.与逻辑判断的属性一样，证据也具有同样的属性。证据是由有正常思维能力的人提供的；证据对客观事物作出了断定；证据有真假之分。如果证据是事实，而客观事实是无所谓断定问题的，因而也无所谓真假问题，那么，诉讼法为什么还规定“证据必须查证属实，才能作为定案的根据”呢？这是说不通的。5.从认识论的角度来说，破案和定案的过程就是使人的主观认识逐步符合客观实际的过程，也就是不断解决主客观之间的辩证矛盾的过程。6.由此可以得出结论认为，证据体现了主观性和客观性的统一。证据的主观性表现在：它不是客观事实的本身，而是客观事实在人的意识中的反映；它是第二位的而不是第一性的；它不是不以人的意志为转移的，而是离不开人的主观意识的，有正常思维能力是提供证据和充当证人必不可少的条件。证据的客观性表现在：这是已经过去的客观事实在思维中的再现，是以客观事实为基础的。
吴家麟先生这个观点提出来之后，遭到了相当一部分学者的反对。反对的意见主要是：应当将证据本身的含义和对证据的运用区别开来。前者是客观存在的事物，是第一性的；后者是人对客观事物的认识，是第二性的。绝不能把两者等同地看待，因而不能认为证据是主观和客观矛盾的统一体。
对于这个问题，本文前面已有所涉及了，这里只想针对这个讨论中提出的问题，补充谈以下几点看法：
第一，为什么要讨论证据的客观性和主观性的问题？讨论这一问题，不仅具有理论意义，而且具有实践价值。它的理论意义表现在：在证据法学理论体系中，证据是一个基石范畴，该范畴的内涵及基本要求如何，直接关系到证据法学理论体系的建构及相关的具体内容；证据的主、客观关系问题也同证据的关联性的性质和合法性的内容紧密相关。而证据的属性问题实质上就是证据的判断标准问题。从实践上看，证据是一个存在于什么领域的概念，关系到人们对证据的理解和运用。证据是同诉讼法律关系主体有密切联系的基本问题。证据是存在论上的概念还是认识论上的概念？如果是存在论上的概念，那它就是一个纯粹客观的概念，证据就是一个不依人们的主观意志为转移的客观实存。如果是认识论上的概念，那证据就是离不开人的意识的主观范畴。证据究竟是一个客观范畴还是一个主观范畴，这不仅关涉证据本身的真伪可能性问题，尤其关系到诉讼的实际状况和诉讼程序的建构问题。可见，研究证据的客观性和主观性及其相互关系是有实际意义的。
第二，证据的客观论者为什么要坚持证据是客观的，而绝对不具有主观性。证据的客观事实论者认为证据是不依人们的意志为转移的客观实在，这种客观实在不管你认识它也好不认识它也好，都是外在于人们的主观性而独立自存的。这是从证据的内容上着眼所得出的结论。证据的实质内容，自然是随着案件的发生、发展过程而遗留下来的，这种事实一经发生，即不依人们的意志为转移。人们认识它，它存在；人们不认识它，它也存在。从这个意义上讲，纯客观论者是正确的。这里考虑问题的支点是证据的本体论。依照这个观点给证据下定义，并不是不可以。这样的证据概念有这样几个好处：首先，它强调了证据内容的客观性，有利于澄清主观论者容易给人们造成的误解，要求利用证据的人们必须以证据的客观性为依归；其次，根据这样的证据定义，可以将现代证据制度乃至现代诉讼制度和过去的神明裁判制度和决斗等审判制度区别开来，它说明，现代的证据制度是以客观事实求证案件的客观事实的，而不是用宣誓、神示、决斗等外在于案件事实的方法认知案件事实的。从这个意义上说，证据的客观性成为现代证据制度区别于过去非证据裁判主义的本质特征，是实行证据裁判主义的基本要求。这是纯客观论者所能给我们的启发。但是，这种纯客观的证据概念有着先天有余、后天不足的缺陷。这个缺陷主要表现在：首先，在概念上存在一个循环论证的问题。证据既然是客观真实的，那为什么立法上还说“证据必须经过查证属实才能作为定案的根据”呢？学者们提出的这个质疑，的确是有它的道理的。这里至少存在两个证据概念。一个是以客观真实为内容的证据，一个是需要经过查证属实的证据。从下定义这个角度看，既然有这两种情况，那么，在定义中就都应当都予反映，而不应当只描述其中一种情况。否则，就势必陷入自相矛盾、循环论证的泥潭。这是从概念的周延性上说的。再从证据的程序动作中的实际情况来看，证据如果是客观存在的事实，而不具有任何的主观性，那么，它就不需要通过漫长的诉讼程序、由法院行使审判权来进行审查。既然要进行审查判断，那这个被审查判断的对象，肯定有需要审查判断的道理和原因。这个原因就只能从它的主观性上去找。因为，正是证据的这种主观性，才同它的错误性相同构，才同诸如伪证、假证、错证、误证、虚证、偏面之证等概念相包容，否则，伪证这些概念又何从产生呢？难道它们是和客观真实的证据并行着走进诉讼程序的吗？显然不是。它们是同证据的客观内容混杂在一起，进入诉讼程序的。而这样一个“混杂”，就必然承认中间有一个中间的环节。这个中间的环节就是所谓的主观性。最后，也是证据的客观论者所面对的一个最大缺陷，就是这种纯客观的证据概念对于诉讼实际毫无用处。纯客观论者所描述的证据概念，始终处在未知的领域，始终处在人们的主观意志以外，也就是说，始终与人这个最活跃的因素无关。这一点就决定客观证据概念对人是毫无价值可言的。原因很简单，因为价值是客体对主体的需要满足。这里的“需要”是主体和客体的内在联系。这种联系是不能割断的，否则就无所谓价值问题了。换而言之，主体必须对客体有所认识，有所体悟，客体的价值问题才能被提出来。而客观证据是不以人们的意志为转移的，人们的意志还没有和客观的证据挂上钩，所以，这种客观的证据对人就是无价值的，或者说它的价值还没有体现出来。这种证据对人来说是漠不相关的，人对这种证据来说也是漠不相关的。它们分处在两个异己的领域，中间有着一条不可逾越的鸿沟。这就是客观的证据论者给证据所下的定义中固有的缺陷，这也是过分强调证据的客观性、貌似客观所必然导致的悖论。并不奇怪，国外证据法学者持客观证据说的学者十分罕见，几乎没有。崔敏先生主编的《刑事证据理论研究综述》向我们昭示，外国学者和旧中国的法学家以及我国台湾学者对诉讼证据的认识中，持客观证据说的一个没有〔1〕（P.2～3）。有原因说、方法说、结果说、证明说和综合说，就没有一个事实说。相反，我国学者所主张的诉讼证据概念却是以事实说为通说，这个学说甚至为立法所接受。笔者认为，这种现象不是没有反思的意义的。
第三，证据的主客观之争，究竟是不是针对同一个问题而争？笔者阅读了那个时候争论较多的相关文章，觉得大家的争论实际上是从不同的角度看待证据的属性和特性，而不是从证据的本质属性上争论同一个问题。证据是一个多义词，它的含义随着它所处的时间阶段的不同而有不同的内容。在我们问证据有多少种的时候，这里的“证据”所指的就是证据的形式。证据形式是立法层次的概念，具有抽象性的特点。在案件事实发生之时，证据的内容就已经产生了，也就是证据的质料已经存在了。这种证据的质料是客观地存在的，是不依人们的意志为转移的，有的学者称它为客观证据，这也是可以的。因为这个阶段的证据就只有客观性一个属性，其他如关联性和合法性等等属性都是不存在的。这种证据在时间上和观念上都是在诉讼程序之前或者之外而存在的，它还没有能够被人们所把握和理解，更不用说为人们所利用了。这应当说是一个很浅显的哲学常识，不值得过多争论。客观证据和证据形式分别处在证据概念的两个极端，它们之间还需要中间环节将它们沟通起来。这个中间环节就是诉讼的需要和解决案件的实际过程。这里的“需要”和“过程”都是人的主观性在起作用。它表现在一系列的活动之中。首先，它需要被人认识到并被提出来。被认识到并被提出来的证据，无疑是由客观证据转化过来的。但这种转化不是一个简单的过程，而是一个掺杂了主观因素，经过复合加工后，形成一个带主观目的性东西的复杂过程。这个主观目的性的东西就是证据材料。证据材料无疑是主观性和客观性的混合，它有全真、全假、部分为真、部分为假等多种形态。这是需要加以判断的对象。通过诉讼程序的运作，法院判断哪些证据材料可以被接受，作为定案的根据，哪些证据材料不能被接受，不能作为定案的根据。这就是对证据材料进行筛选。筛选的结果，那些被认为具有客观性、关联性和合法性的证据材料被保留，成为为判决所采纳的定案根据。反之，那些不具有证据客观性、关联性和合法性的证据材料被淘汰，在定案的根据中，没有它们的一席之地。作为定案根据的证据材料就发生了性质上的变化，用“证据材料”这个名词已经不能涵盖它的属性了，因而应当改为“定案证据”。这个定案证据体现了人的主观性和客观性的统一。它说明人们的主观性反映了证据的客观性。我们说证据具有客观性和主观性的统一性，说证据是主观和客观的合成物，就是从这个意义上说的。这反映了证据的基本属性。所以，界定证据概念的内涵应当在这个时间点上进行，应当在定案的根据意义上，刻画它的构成要素和基本属性。故而，证据可以作为定案证据的替代性说法，严格意义上所说的证据就应该是定案根据意义上的证据。证据的客观性、关联性和合法性这些构成要素，就是从最终的意义上来描述证据的概念特征的。因为证据是主观性和客观性的结合，而主观性被假定为和客观性完全契合，天衣无缝，所以，在证据的基本特性中就没有必要单独提到证据的主观性，也没有必要说证据是主观性和客观性的统一。证据的主观性是不言而喻的，是必然的，证据的客观性处在矛盾的主要方面，是决定事物性质的方面，因而也是本质的方面。主观性只有和客观性相吻合，才有价值；如果证据的主观性和它的客观性相分离，主观性则毫无价值，因为主观性没有捕捉住客观性。这里又引伸出另一个问题，这就是，我们说证据是主观性和客观性的统一体，但是如果主观性没有反映出客观性，定案根据便成了纯粹的主观性的产物。以毫无客观内容或者客观内容不健全的证据作为定案的根据，那肯定是不符合法律对证据的要求的，因而是一个错案，应予纠正。纠正的原因就在于证据的主观性没有能够反映证据的客观性，或者说证据的主观性和证据的客观性产生了分离。
综上所述，在证据是否具有主观性问题的讨论上，我们应当首先确定在何一时间点上使用证据的概念。这是讨论的前提问题。诉讼外的证据不具有主观性，诉讼中的证据必具有主观性。前者为客观证据，后者为诉讼证据。诉讼证据的初级阶段为证据材料，主观性处在矛盾的主导地位；诉讼证据的高级阶段为定案证据，客观性处在矛盾的主导地位。但是，只有主观性和客观性完全统一的证据，才是真正意义上的证据。否则，即为证据的假象，因而本质上不属于证据的范畴。
五、证据的关联性及其展开
诉讼证据的关联性是指诉讼证据与案件的特证事实之间有客观的联系。这种关联性要求诉讼证据应该是能够全部或部分地证明案件的有关事实是存在还是不存在。证据的关联性是证据赖以构成的又一个属性，缺乏关联性、证据就不成其为证据。但对于证据的关联性很难下一个确切的可操作性的定义。有人说，相关性容易识别，但却不容易描述。其实，相关性是实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性问题具有证明性，那它就具有相关性。美国学者柴尔（Thayer）曾经用两句话对证据的关联性作出了经典性的表述：第一，禁止接受一切无关联性的、不是逻辑上能作证明的；第二，一切属于逻辑上能作证明用的东西，除非某项法律原则或规则予以排除，一律应该采纳〔2〕（P.17）。
任何事物相互之间都是有联系的，这种联系的哲学观是关联性概念得以产生的逻辑前提和哲学前提。如果认为世界上的万事万物都是互不联系、互不相关、互不说明的，那么，用证据事实来证明案件事实就是不可能的。这是因为，案件事实与证据事实并不是一回事，一个是抽象事实，一个是具体事实。这中间需要通过逻辑关系才能联接起来。辩证唯物主义承认世界的联系性，同时，这种联系也是客观存在的，是不依人们的意志为转移的，因而是可以认识的。
从宽泛的意义上说，任何事物或事实都与案件事实有一定程度的联系，但这是哲学上的一般联系观，而不是法律上的特殊联系观。法律上所说的证据的关联性必须达到一定的最低限度。但关联性的最低限度立法上又是无法加以规定的。因为，这是一个具体的概念，必须与具体的事实情景联系起来加以界定。既然如此，这便注定不是立法者所能解决的事情，而不得不交给司法者予以具体的定夺。于是，对关联性的判断就不具有立法上的标准，而只能有司法上的标准。司法上的标准便是经验法则、生活常识、直观判断和逻辑标准。所以，关联性的判断是一个法官自由裁量权范围内的事。
事物间联系的紧密程度是不同的，性质上也有区别。有因果联系、非因果联系；有紧密联系、松散联系；有内在联系、外在联系；有肯定联系、否定联系；等等。但究竟这种关联性应当如何表达，理论上有不同的见解。有客观联系说、紧密联系说、内在联系说、内在必然联系说、证明需要说等等。在这些学说中，只有紧密联系说和证明需要说才揭示了关联性的内在特征，所谓客观联系、内在联系、必然联系等等，都是联系概念自身的反复，而没有揭示证据事实和案件事实之间的距离。但是，证明需要说又过于随便，主观性过强，因而也不可采。相对来说，紧密联系说能够表达关联性的基本要求。联系的程度不同，证据的证明力便有所不同。关联性越强，证明力就越大。反之，关联性越弱，证明力就越小。所以，关联性这个概念天然地和证明力联系在一起。正是在这个意义上，关联性又称为证明性。有的学者刻意在证明性和关联性之间寻找差异，这是无必要的。因为，证据事实和案件事实之间距离的远近，就反映了证据事实的证明性。这是同一个事物的不同说法而已。关联性说明了证据事实与案件事实之间的联系，它是一个联接两个相关事物的概念；证明性则是从证据事实对案件事实的诉讼作用这个视角来说的，关联性决定了证明性，而证明性从另一个方面表达了关联性。我们之所以采用紧密联系说，就是从证据事实之于案件事实在证明上具有作用或价值这个角度来说的。
有一种观点认为，证据的关联性和证据的证明性不同。理由是，证据事实的证明性体现在对案件事实既可作出肯定性评价，也可作出否定评价，既可以用以证明相关的案件事实，又可以反驳与案件事实不相关的情况〔3〕（P.19）这个观点实际上限缩了证据关联性的内涵，认为证据的关联性只具有对案件事实存在的证明作用，而不具有对案件事实的不存在所起的证明作用。应当认为，这是对证据关联性的一种片面的理解、局部的解释。事实上，如前所述，任何证据既可以用来证明案件事实的存在，也可以用来否定案件事实的存在，前者是证据起正面的、肯定的证明作用，后者是证据起反面的、否定的证明作用。无论证据对案件事实起着什么样的作用，只要它在作证明，只要它对案件的解决具有影响和价值，那都是关联性的表现。不过这里的关联性，有时以肯定的形式、有时以否定的形式加以表达罢了。这种观点还继续认为，“当证据事实能够充分证明案件事实时，便起到了证明的作用；而当在诉讼过程中，经审查判断而得出认定的证据事实在内心确信的情形下，就可以认为原来被认定为案件事实的结论是错误的，据此，证据事实就起到了反驳的作用。而证据的关联性却无法做到这一点。证据的相关性通常被用来说明案件事实的存在、民事法律关系的产生或变更，在这一前提下，它对案件真实情况的证明作用只有肯定的一面，而不象证据事实的证明性或充分性那样，同时可具有肯定和否定的双重功能”〔3〕（P.1～20）。依此观点，可以得出这样一个结论，即证明性的概念较之关联性而言，含义更加丰富、外延更加广泛。二者之间的关系可以这样表达，即有证明性未必有关联性，有关联性必有证明性。证明性可以说明证据事实与案件事实之间的肯定联系或否定联系，而关联性只能说明证据事实和案件事实之间的肯定联系。这就把证明性和关联性人为地割裂开来。这种理解必然会导致一个弊端或误解，这就是，在证据被认定为与案件事实无关联性的时候，它却可能以其对案件事实具有证明性而被采纳或接受。而事实上，证据事实如果与案件事实无关联性，它就从根本上失去了成为证据的特性和资格，因而就绝无可能再以另一种所谓“证明性”的名义而被事实认定者采纳作为定案的根据。所以，对证明性和关联性之间的关系，只能以等义词作为解释而不宜使之分离开来。此外，证明性和充分性是两个既有联系也有区别的概念。证明性不等于充分性，充分性也不等于证明性。前引观点用一个“或称”将证明性和充分性等同起来〔3〕（P.19），也是不妥当的见解。证明性是指证据事实同案件事实的关联性程度，是指证据的证明意义或证明价值。它本身尽管有一个大小衡量的标准问题，但这个概念是一个定性的概念，而非定量的概念。它回答的问题首先是有没有证明价值的问题，而不是证明价值的大小问题。充分性则是在证明性的基础上进一步对证明价值总量的追问，它与证明性所指向的单个的证据事实不同，它的实际指向兼容单个的证据事实和证据事实的整体两个方面。单个的证据事实有一个充分性的问题，个案中证据事实之总和更有一个充分与否及其程度的问题。所以，充分性是一个定量的概念，是一个与证明标准直接联系在一起的概念，而定量的概念不言而喻是以定性的概念为逻辑前提的，是一个与证明标准直接联系在一起的概念，而定量的概念不言而喻是以定性的概念为逻辑前提的，故而证明性或关联性是充分性的前提条件。一个在先，一个在后，二者是不可能等而化之的。
为了防止出现不公正的偏见，或者避免引起证明上的混乱，立法者根据司法经验的积累，有可能规定一些证据排除规则，排除那些一般不具有关联性的证据，比如相似事实证据、过去事实证据、品格证据、意见证据等等，就是如此。根据这些规则，司法者在证据关联性的判断上便失去了自由裁量的余地。当然，这些规则自身又有诸多例外情形。凡是没有关联性的证据皆不具有可采性，但是，有关联性的证据在有的情形下也不具有可采性。例如属于国家绝对保密性的证据就是如此。这里就提出了一个关于证据可采性的标准问题。证据的可采性是英美法国家在证据法中所采用的一个概念，它的基本含义是指证据必须为法律所容许，才能用于证明案件中待证事实的定案根据。尽管英美学者关于证据的属性有哪些及如何表达等问题，也有不尽一致的观点，但一般认为证据必须具有可采性（admissibility of evidence）〔2〕（P.16、P.21、P.88、P.130）。可采性是一个反面的、消极的、纯粹法律性的概念。这一概念意味着“排除规则”的存在。按照各种排除规则，如果一项证据之被拒绝，是出自重要性或关联性以外的原因，则此项证据是不可采纳的证据；如果除适用关于重要性与关联性的规则外，不存在加以拒绝的规则，则此项证据是可以采纳的〔2〕（P.21）。所以，在英美，“可采性”这个概念是从狭义上加以理解和适用的，它和重要性、关联性等一起构成证据的属性或要素。诉讼中所出现的证据材料具有了重要性和关联性，最终它能否转化为定案的根据或者说真正意义上的证据，还要接受法律关于可采性规则或要求的考验。通过了可采性这一关，具有重要性和关联性的证据材料方最终转化为定案证据，证据材料方产生飞跃性的转变。可见，可采性是同证据排除规则密切地联系在一起的概念。某种意义上可以认为，证据排除规则与可采性是一物两面的概念，法官正是根据各项证据排除规则来决定证据的可采性问题的。证据的可采性与我们所说的证据的采用标准并非一回事。所谓证据的采用标准，就是在司法、执法、仲裁、公正、监察等活动中，决定有关人员提出的证据能否被采用所依据的准则，简言之，就是什么样的证据可以被采用〔4〕（P.103）。由此定义可以见出，证据的采用标准是一个涵盖证据的客观性、关联性和合法性等要素或要件的综合性概念。而可采性在英美国家则仅是证据赖以构成的这些要素之一，充其量在广义上兼及关联性而已，它究非一个我们所理解的证据采用标准的同一范畴。所以说，在英美证据法律制度中，证据采用标准问题被概括为证据的可采性，这是一个不甚精确的认识和刻画〔4〕（P.103）。至于说可采性能否与证据资格或证据能力等同，也是一个可以深加探究的问题。
我们同意将证据的采用标准和证据的采信标准区别开来的研究方法和观点。前者解决了一个证据的资格问题，“符合证据的采用标准”是说这个证据可以被法官接受成为定案的根据了，对于这样的证据，法官在判决书中必须予以采纳，而不得予以排除。在这里，“采用”和“采纳”是两个可以换用的概念。但是，证据被采用与证据的分量是两个不同的问题。证据的分量是在证据被采用之后才产生的一个问题，它回答的问题是该被采用的证据究竟有多大的证明价值，究竟能够说明什么样的问题。这显然是一个证据力的问题，而不是一个证据资格的问题。证据资格是证据的关键性问题，证据能否被采纳，这是法官所要解决的第一步问题；只有在该问题解决之后，才有一个证据力的判断问题，而证据力的判断问题，就是所谓的证据采信问题。“采信”这个词尽管是由“采”和“信”两个字组成的，而且“采”还在“信”的前头，但这个词的含义全都集中在“信”字上。“信”就是“判断”的意思，而不是相信不相信的问题。因为，相信与否的问题已经在证据的采用阶段解决掉了，这个时候只剩下一个证据力的衡量问题了。证据的分量是一个事实问题，很多因素可以影响证据的分量。明显的实例如证人的年龄、可靠性、表情、同一事情的几种可能的解释、某事实与调查中的事实在时间上接近性等等〔2〕（P.89）。这些因素的存在并不影响证据的采用，但却影响证据的采信。如，最高人民法院于1998年6月通过的“关于民事经济审判方式改革问题的若干规定”第27条规定：“判断数个证据的效力应当注意以下几种情况：1.物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证登记的书证其证明力一般高于其它书证、视听资料和证人证言；2.证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言；3.原始证据的证明力大于传来证据；4.对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等进行综合分析”。此外，该“规定”的第28条还规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：1.未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；2.与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言；3.没有其他证据印证并有疑点的视听资料；4.无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”这些规定不管它们的内容能否站得住脚，能否经得起基本的推敲，但是它们本身却说明了这是一个采信标准的问题。以上所说的所有形式的证据并不是可不可以采用的问题，而是一个证据力的判断问题，即可不可以采信的问题。所以我们说证据规则，既有关于证据采用方面的证据规则，也有关于证据力判断方面的证据规则。若说“非法证据不得作为证据使用”，这是指证据的采用规则。若说“原始证据的证据力大于传来证据”，这是指证据的采信规则。证据的采用规则是一个定性的概念，证据的采信规则则是一个定量的概念。按理说，这是一个先行后继的关系，无需作逆向的思维。但是，实际上，证据的分量问题和证据的资格问题也是有联系的互动概念。因为如果证据分量过小，达到一定的程度，就可能是证据失去了关联性。于是，采信问题就变成了采用问题。反过来，证据被采用了，就说明它有了真实性及最低限度的关联性，所区别的只是证据的分量大小而已。在此意义上可以认为，凡被采用的证据都具有采信性；凡被采信的证据都具有采用性。我们能够举出一个例子来说明“采用的证据不一定是采信的证据”吗？（注：引号中语，请参见何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年3月版，第104页。）回答是否定的。如果说一个法官对当事人说：你的证据被采用了，但是不被采信，也就是一点用也没有。这无异于是对当事人的一种嘲弄。如果法官这样说：你的证据被采用了，但它的证明力极小或证明价值极低，也就是它的采信性不大。这样在逻辑上就可以说得通了，当事人也好理解。与这个问题相联系，采用和采信都属于认证的问题，而不是象有的学者所主张的那样，“就诉讼活动而言，采信属于认证的问题”〔4〕（P.103），仿佛采用证据就不属于认证的范畴似的。事实上，认证作为一种对证据的认识和判断活动及其过程，涵盖了相继进行的两个阶段，一个是对证据“三性”的判断和认识，一个是对证据证明力的判断和认识，后者叫认证，前者也叫认证。如果前者不属于认证，那么，法官在法庭上表示这个证据与本案无关，或那个证据是真实的，这些行为又能够称之为什么呢？现在我们通常所说的“当庭认证”又指的是什么呢？恐怕恰恰相反，认证主要是指证据的属性判断问题或证据的采用问题。
根本的问题还在于，我们能否回避证据的属性或特征问题，而以证据的采用标准取而代之，并且说证据的概念问题和证据的采用标准问题是两个不同的问题呢？有一种新观点认为，不能将证据的采用标准问题和证据的概念问题混为一谈，因为“一个材料或者一个东西是否可以被叫做证据，主要取决于它是否被有关人员用作证明的根据，这是证据的概念问题。至于这个证据能否被具体的司法、执法、仲裁、公证、监察等活动采用为证据，则要看其是否具备作为该种证明活动之证据的资格，是否符合该种证明活动所要求的证据采用标准”〔4〕（P.104）。这个观点的正确性也是有待论证和细察的。首先，我们为什么要研究证据的概念和属性或特征问题？它的意义何在？笔者认为，界定和研究证据的概念是证据制度得以建构和定型的出发点，是证据法律体系的支点问题，关系到证据的本体论和方法论问题，关系到证据的判断标准和所涉范围问题，因而，给证据下定义是一个需要特别严谨对待，同时又要用联系的、整体的观点予以解决的重大理论问题。证据的概念是第一位的，证据的属性是由证据的概念中派生出来的，证据的属性是证据能否成立的要件问题，而证据的构成要件问题又转化为证据的判断标准问题，证据的判断标准问题实际上就是证据的采用标准问题。所以，证据的采用标准不是一个从天而降的概念，也不是一个外在于证据概念的概念，而是证据概念的合理衍生，是证据概念的一个具体化表征，它的根据在证据的概念当中。反过来看这个问题，如果证据的采用标准具有外在于证据概念的独立来源和根据，那么，这个采用标准还是不是证据的采用标准，就势必发生了怀疑。证据的采用标准居然还不是从证据的概念中合理地推演出来的，或者说，证据的概念本身还不能包含证据的采用标准的意思，那么，证据的概念和证据的采用标准在概念上就发生了冲突和分裂。这显然轻估了证据概念论本身的作用了，这也同时概念下定义的规律和要求不相吻合。前引的这种观点进而认为，“多年来我国学者关于证据合法性等问题的争论，归根结底是因为混淆了‘什么是证据’和‘什么证据可以被采用’这两个问题，也就是混淆了证据概念和证据采用标准这两个问题。如果你说‘不具备合法性的也可以叫证据，但是不能被采用’，那么人们一般就都会举手赞同了”〔4〕（P.104）。按照这种观点，合法性不是证据的属性，但是，可以成为证据的采用标准，而客观性和关联性则既可以成为证据的属性，又同时可以成为证据的采用标准。这就在证据的采用标准中间分成等级了，证据的客观性和关联性之所以成为证据的采用标准，那是因为它们是证据的属性，而合法性之成为证据的采用标准，那它是从何而来的呢？这还是会造成混乱。总之，证据的属性问题不能和证据的采用标准问题分开来考察，它们始终是一致的概念，所区别的仅仅是描述问题的视角而已。
关联性问题的判断是一个法律问题，而不是一个事实问题，因而，即便双方当事人关于证据的关联性没有发生争议，法官仍应依职权调查排除它的适用性。这一点，同证据的合法性一样。证据的相关性在直接证据中具有直观性、因果性、折射性的特点，直接证据同案件事实之间存在着直接的关联，中间环节只有一个简单的推理。因而，凡是直接证据皆具有关联性，这是毫无疑义的。间接证据则不然，间接证据的范围具有开放性、非限定性和宽泛性的特点，并不是所有的间接证据都同案件事实有关联性，都可以对案件事实起证明作用。所以，间接证据能否构成，要受证据的关联性的制约和调整。毋宁认为，关联性法则就是针对或者主要针对间接证据而起作用的。
关联性反映了证据事实与案件事实之间所存在的一定程度的联系。这种联系是客观的，而不是主观的。与证据的客观性一样，关联性所具有的客观性是外在于人的主观性而客观地存在的，它不依人们的意志而转移。但是，这种客观意义上的关联性仅仅说明证据关联性的内容和基础是客观的，而并不是说它的表现形式也是客观的。相反，证据关联性的表现形式却是主观的。这是因为，第一，证据事实与案件事实有无关联性，这是一个需要通过人们的思维形式加以判断的事情。证据事实自身不能表达这种关联性，换而言之，证据的关联性没有自我表征的特性。所以，证据的关联性需要开动人的思维去认识它。被人们的意识所把握了的关联性，才具有实在的价值特性。关联性的认识和把握需要发挥人的主观能动性，并在人的主观能动性的支配下转化为它的现实形态。第二，关联性的范围大小，也取决于人的主观意志的划定。案件事实发生后，任何事物或映像在广义上都与案件事实有一定程度上的联系。显然，这种过于宽泛的联系观不适应于诉讼案件化解的目的，因而立法者必须提出一个相关性的证据规则，来调整这种联系范围的大小。就该原则提出的本身来说，这也是主观性的体现。不过，这仅是立法者对关联性提出的原则要求，具体的还需要进一步落实到司法者的主观意志之中。司法者对于关联性的理性认识以及证据事实与案件事实之间的具体联系的认识，对于个案中关联性的决定是最后的主观性因素。从这个意义上讲，证据的关联性也是客观性和主观性的统一。只不过，与证据内容的客观性相比较，证据关联性的客观性是另一种意义上的客观性，它所指向的不是证据自身的内容，而是指证据事实与案件事实之间联系的客观性，是说这种联系是一种客观的联系。
关联性以客观性为前提，而与合法性无关。相关性涉及的是证据的内容或实体，而不是该证据提出的形式或方式。例如，传闻证据可能是相关的，但却不是以适当的形式提出来的，所以遭到了排除。再如，证人的证言对于大宗非即时清结的买卖事实，可能是相关的，但却不是以合法的形式提出来的，所以也要遭到排除。所以，从概念的逻辑层次和观念先后来看，客观性是第一位的，关联性其次，最后才是合法性。
六、证据的合法性：作为本文观点的总结
诉讼证据的合法性是指诉讼证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。如前所述，关于证据的合法性，我国学界一直存在争论，有的人认为它是证据的本质特征或基本要素之一，合法性与客观性和关联性一起，构成了证据的三属性。此说称为“三性说”。还有一部分人始终坚持认为，合法性不是证据的本质属性之一，证据不需要具备合法性就能发挥证明作用。此说称为“二性说”。我们认为，合法性是证据的本质属性之一，没有合法性，证据不能构成。合法性作为证据的属性之一，包含有以下几层意思：
1.证据材料和定案证据是有区别的，它们存在于不同的诉讼阶段。证据材料是尚待证明的客体，因而它是否有客观性、关联性和合法性都尚不可知，这正是诉讼程序所要解决的核心问题。因而证据材料不具有合法性，而定案证据则具有合法性。
2.证据的合法性首先表现在证据的表现形式必须合符证据法律制度所规定的证据的一般表现形式，也即民诉法所规定的七种证据。此可称为证据形式的一般合法性。这种合法性为合证据法。
3.证据合法性其次表现在证据的表现形式必须符合实体法律规范所要求的证据的特殊表现形式，如书面证据、公证证据、登记证据等等。此可称为证据形式的特殊合法性。这种合法性为合实体法。
4.证据必须符合程序法的要求。这层合法性可称为合程序法。合程序法的内容包括两个层次：一是合程序法的原则规定，一是合程序法的具体规定。前者如任何证据的收集都必须符合法定程序、必须依法收集、非法收集的证据不能成为定案根据等等；后者如鉴定结论的收集过程、勘验笔录的收集过程、证人证言的收集过程等等，都有具体的程序规定。此外，程序法尚对证据的提供程序、证据质证程序、证据的认定程序作了具体规定，这些规定都是证据具有合法性的表现。例如，立法规定未经质证的证据不能作为证据使用。
可见，证据的合法性包括合证据法、合实体法以及合程序法三个层次和方面，是各个相关法律从不同的角度对证据合法性的综合规定和调整。证据是法律的产物，这是诉讼证据不同于普通证据的一个特点。正因为证据是法律调整后的产物，所以，证据才为法律所相容，才能与法律融合在一起，从而产生法律效果，对案件事实起证明作用。这种证明作用即证明力或证明价值，也是在证据进入法律层面之后才产生的概念。证据的三个属性在存在的领域和层次以及时间上并不是相同的或者呈同步状态的，而是有先后顺序的。在观念上或者实际时间上，证据的客观性最先产生，是没有主观性的自在之物，它处在事实领域。证据的关联性其次产生，它是经过人的主观性判断后才产生的，它处在逻辑的领域。证据的合法性是在证据的客观性和证据关联性的基础上产生的，是法律调整后的产物，它处在法律的领域。具有合法性的证据，包容了证据的客观性和关联性，处在了证据的最高层次，因而它是能够直接和实体法相挂钩的证据概念。证据的客观性是基础和内容，是证据的最本质特征和根本属性。这是一个对证据定性的概念。没有证据的客观性，证据根本就不可能产生，证据的关联性和合法性也无产生的可能与必要。证据的关联性为证据的客观性划定范围，是一个对证据定量的概念。事物的性质是事物所固有的，因而可以说它是本质特征或本质属性，而事物的量是外在于事物自身的概念，是人的主观性给它科加的属性，这个属性是可增可减的，具有随意性，因而不可以说它是一个本质属性。如果说它是一个属性，那它也是一个主观属性。所以，关联性是证据的一个外在属性或主观属性。合法性则是在证据具有客观性和关联性的基础上，又增添的一个主观属性。这个属性又在关联性的基础上进一步缩小了证据客观性的外延范围。证据的范围越来越小了。但是，证据的法律价值却越来越大了。这两者之间相映成趣。如果说在证据的客观性层面，证据的价值因尚未纳入人们的主观意识范围而为零的话，那么，证据的关联性则因其主观性而赋予了证据客观性以证据的价值。证据的合法性是对证据关联性的进一步强化，证据的证明价值也随之增加。所以，符合证据“三性”的证据，是真正意义上的证据，也是证据力最强的证据。综上所述，如果我们要说证据的本质属性，则应当说它的客观性；如果我们要说证据的属性或构成要件，那么，证据的客观性、关联性和合法性则是构成一个证据的充分条件。这三个条件缺一不可，必须同时具备。
「参考文献」
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