【摘要】民事诉讼《证据规定》第64条第一次以司法解释的形式，明确规定了法官在没有法律规定，或者法律规定不明的情况下，运用日常生活经验进行自主判断的权力，为法官的“无法”司法提供了制度依据。而法官的自由裁量离不开司法经验，广义的司法经验是泛指司法实践活动中逐渐形成和积累的关于法、法律和案件纠纷处理方面的知识和技能，是整个司法实践活动中形成的司法职业共识。狭义的司法经验则仅指法官个人在司法实践活动中的心得和体会，以及逐渐积累的知识和技能。在成文法背景下，司法经验的功能主要体现在法官的事实审理过程，具体地讲，司法经验在司法认知、事实推定、法律和证据选择、证据判断和证据采信等方面具有重要作用。因此，应当重视司法经验，并且在司法实践中合理利用司法经验；同时为防止司法自由裁量权的滥用，将司法经验的使用限制在合理的制度允许的范围内。
【关键词】司法经验；自由裁量权；内在特质；无法司法
【写作年份】2006年

【正文】
     　　四、司法经验的功能分析   　　前已述及，司法经验在为立法完善提供实践基础和素材、“无法”司法、填补法律空白和漏洞、影响甚至指导法官进行法律思维、进行法律选择、克服成文法局限性等方面具有诸多功能。但是在我国的成文法背景下，司法经验的功能主要体现在法官的事实审理过程中。具体地讲，司法经验在司法认知、事实推定、法律和证据选择、证据判断和证据采信等方面具有重要作用。   　　1、司法经验在司法认知中的作用   　　司法认知是指对于应当适用的法律或某些待认定的事实，法官依申请或者依职权认定其为真实的一种诉讼证明方式。司法认知具有客观性（司法认知的事项是客观存在的事实）、公认性（司法认知的事项为大众所知晓并得到普遍认同）和绝对性（司法认知的事项双方无提出反证的可能性）三个特征。   　　司法经验在司法认知方面的作用可从司法认知的对象中集中得到反映。法学界一般认为，司法认知的对象包括“众所周知的事实”、“自然规律和科学原理”以及“法律”三类。“众所周知的事实”又称为常识性事实，是指在一定区域内大多数人都知道的事实。但是一定区域到底是多大一个范围，法律没有明确规定，人们也大多语焉不详。有人认为：“在审判程序中，判断一项事实是否众所周知的事实，应以审理法院的地域管辖范围为准。在审理法院的地域管辖范围内为公众所普遍知悉的事实，即为众所周知的事实。” [1]笔者认为此观点值得商榷。理由在于：第一，一方或者双方当事人不在审理法院的辖区怎么办？采用审理法院的辖区作为判断标准是否有失公正？第二，即使双方当事人均在审理法院的辖区，但是上诉法院的辖区显然更大，上诉审法官认为不属于众所周知的事实怎么办？第三，以审理法院的辖区为判断标准必然造成全国各级法院的判断标准不一致，案件审理结果自然也会不一致，势必影响法制的统一。因此，判断是否众所周知的事实只能由经验法则来完成，由审判法官根据司法经验进行自主判断。“自然规律和科学原理”有的为公众熟知，成为众所周知的事实，如日出日落，四季更替，生物体的新陈代谢等；有的尽管不为众人所知，但是通过一定的原始资料可以迅速确定其科学性，法官也可以直接进行司法认知。对于作为司法认知的对象的“法律”，一般认为，法官必须认知法律是一条基本的法律原则。但是对于外国法是否是司法认知的对象，存在较大争议。笔者认为外国法不应当是司法认知的对象，因为司法认知是建立在经验法则之上的，而本国法官对外国法一般知之不详。   　　2、司法经验在事实推定方面的作用   　　推定有法律推定和事实推定之分。这里主要讨论事实推定。所谓事实推定是指在诉讼过程中，根据已经确认的事实，按照一定的经验法则和逻辑规则，推断另一事实的存在。其中“已经确认的事实”称为基础事实，根据基础事实而假定存在的事实，称为推定的事实。法律上的推定法则把两种事实之间的关系规范化，只要确定了基础事实，就可据以假定推定事实存在，如果没有提出反证，就应当认为这种假定能够成立。事实推定免除了一方当事人的举证责任，但是另一方当事人有权提出反驳。因此事实推定的实质意义在于举证责任的转移。在诉讼实践中，事实推定作为一种替代证明的技术性手段发挥着重要作用。但是事实推定是在直接证据不能获得或者难以取得的情况下，采取比较容易的然而也是不很精确的先验性的推理方法，因此推定源于经验，并且随环境和时代的变化而变化。事实推定只具有高度盖然性，而非绝对真理。   　　3、司法经验在法律和证据选择方面的作用   　　法律是立法者从纷繁复杂的社会生活中就各种具体社会关系归纳、概括、分类和定型后的产物，抽象性是法律的基本属性之一。纸上的法律要适用于具体的案件，需要法官的创造性工作，法官需要根据案件事实选择适用最为恰当的法律，这是法官的“一次选择”。但是由于法律规范的抽象性和法律语言的开放性（法律规范的“语境含义”），法官还需要对法律进行加工和理解，形成对法律的“二次选择”，以填补“法的空缺结构”。在此过程中，法官的司法经验无疑发挥着不可替代的作用。因为“并不存在一个‘空脑袋’这样的东西，不能把人们从他们的语境中抽象出来，所以，法官纳入个人经验是因为这些经验与合理人的认知和信念一致” [2]。在民事司法过程中，法官对法律的适用是以对有限的证据可以还原为多个“事实”的选择和法律规范的选择为前提的。证据的选择涉及证据的可采性问题。证据的可采性又称为证据能力，即在诉讼证明中能够成为证据的资格。证据的可采性实质上是指证据是否需要排除的问题。英美法系设置了庞大的排除规则，通过证据开示等程序在审前对证据的可采性进行审查，以确定证据在审理过程中是否具有证据能力。但是判断证据可采性的标准是“普通的人”的标准，并不具有客观性。大陆法系对于证据的可采性很少加以限制，交由法官通过良知和理性来判断。无论是采用“普通的人”的标准，还是法官通过良知和理性来判断，都离不开经验法则。   　　4、司法经验在证据判断和采信方面的作用   　　事实上，证据是介于事实与法官内心之间，使二者联系起来的重要纽带。当事人向法官提出证据，逐步深入法官的内心，并向其心幕映射出自己的影像。主张事实的一方不断提出证据（本证），企图明亮和巩固法官脑海中的影像。而对方当事人则不断地提出相反的证据（反证），以模糊和消灭其影像。   　　于是在证据媒介的作用下，反映在法官大脑中的关于案件事实的影像，将在清晰和模糊之间不断变化，法官关于主张事实的存在与否的心证处于动摇不定之中 [3]。这种对于法官在证据判断时心证过程的描述表明，法官的司法经验无时无刻不起作用。“在司法审判中，广泛的背景知识对于发现事实具有极其重要的作用，证据的逻辑性取决于常识性的推理，因而经验非常重要” [4]。在对证据进行选择和判断的基础上，法官认证得出的结论必须内涵对一切证据进行的衡量和分析，每个证据之间不是彼此孤立的，而是相互联系和彼此印证的。特别是在间接证据的认定和证据效力的评判方面，法官利用经验法则在所难免，但是必须形成“内心确信”才是可靠的，才能对全部案件事实做出正确的判断。   　　五、我国现实中的司法经验问题   　　我国法官队伍的主体形成于20世纪80年代。当时，法官的来源主要有四：一是从党政机关调入，二是从复转军人中安排，三是从企事业单位职工中选拔，四是从社会待业青年中招考。这些人员经过短时间的培训后就走上了审判岗位。长期的审判实践，使他们积累了丰富的办案经验，逐渐成为中、基层法院的工作骨干，其中很多已经成为中、基层法院的院、庭领导。人们把这些法官称为经验型的法官，他们的特点是：第一，有丰富的审判实践经验，善于审理常见的各类案件，有很高的办案效率；第二，学历大部分为大专或专业证书层次，而且大部分都是在进入法院后依靠各种成人教育取得；第三，讨论案件较少从法理上阐明理由，多从常理或情理上分析；第四，对新型案件和法律关系复杂的案件，依靠层层请示解决；第五，能够熟练引用相关法律条文处理案件，但是对于法律条文背后的法律原理却不善于研究；第六，法律文书缺乏深入的说理和分析，使人对判决结果知其然，不知其所以然。经验型法官当然主要依靠经验办案。由于我国法官队伍的主体或骨干均为经验型法官，换句话说，我国的司法现实中主要或者相当程度上是在靠经验办案。   　　但是，这是一种扭曲了的司法经验观。因为在我国，“经验”一词常常与“实践”联系在一起，被称为“实践经验”。而“实践经验”与“理论知识”常常是相对应或者对立并且被关联使用。我国经验型法官的经验型司法实际上是将实践经验与理论知识对立起来了，因此成为人们诟病我国法官素质低下的主要理由，“靠经验办案”也常常成为人们的批判对象。那么，最高人民法院《证据规定》第64条的规定是否有不合时宜之嫌呢？   　　笔者认为，最高人民法院《证据规定》第64条的规定非常及时，也完全正确，关键是要准确理解和把握这条法律规定的精神实质。具体有以下几点：   　　1、全面理解日常生活经验   　　最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用中，将日常生活经验概括为经验法则，强调了司法经验在事实审理和证据判断中的作用。但是司法经验的作用关涉司法过程的方方面面，特别是对其内含的“无法”司法原理重要性的认识不能有些许忽视。所谓“无法”司法原理是指在法律没有规定、法律规定不明或者法律规定相互冲突等情况下，由于法官不能拒绝裁判理念的要求，法官必须解决现实的社会纠纷。此时法官必须运用自己的司法经验和人性良知，在逻辑分析的基础上，根据法律的原则和精神，做出公正合理的裁判。因此笔者认为，将日常生活经验简单地概括为经验法则，忽视了司法经验在整个纠纷解决过程中的作用，是对“无法”司法原理认识不足的反映。当然，尽管“无法”司法在司法过程中客观存在，但“无法”司法毕竟与严格依法原则有发生冲突的可能性，因此必须处理好两者之间的关系：严格依法是原则，“无法”司法是补充。“无法”司法必须进行严格的制度规制，必须控制在既不影响严格依法原则的贯彻，又能够有效解决社会纠纷的合理维度范围内。   　　2、依法和运用日常生活经验的关系问题   　　根据最高人民法院《证据规定》第64条规定，依照法律规定是运用日常生活经验的前提。在我国，许多民间纠纷特别是大量基层民间纠纷不是依照法律或者法学理论而是凭借法官的司法经验去解决的 [5]。这在我国现阶段的社会条件下，似乎具有历史必然性。因为这既符合我国的民事司法传统，又符合我国的民事司法现实。从传统方面看，产生于20世纪40年代的“马锡五审判方式”一直作为我国民事司法的基本精神得以代代传承，并且潜移默化地影响到每一位民事司法者。在当时的情况下，马锡五不可能接受法律职业的专门训练，但是他所创立的审判与调解相结合的原则，司法人员与群众共同断案的方式以及简便利民的诉讼程序至今在我国基层民事司法实践中经常见到。从我国的现实情况看，我国有3000多个基层法院，1.2万个人民法庭，80%以上的审判人员在基层工作，90%以上的民事案件在基层审理。基层法官的司法专业素质和生活环境决定了他们与广大人民群众具有密切的联系，民间纠纷的发生也往往与人民群众的生活环境息息相关，按照日常生活经验处理民间纠纷，既符合基层法官的职业经验和习惯思维，又能够增强人民群众的可接受度和社会的认同感，也符合解决纠纷的民事司法目的。但是，传统和现实的状况不能妨碍我们对“依法治国”目标的追求，在严格依法前提下合理运用日常生活经验，摒弃将司法经验与理论知识对立起来的错误观念，培养既有实践经验又有理论知识的具有较高综合素质的知识型法官，在纠纷解决和依法办事之间找到一个最佳的契合点仍然是我们必须坚持的原则。   　　3、运用逻辑推理和日常生活经验的关系问题   　　从上文的论述中我们已经知道，经验主义是反对逻辑推理的，而理性主义又特别强调逻辑推理在司法审判中的运用。从《证据规定》第64条的规定看，我国是将运用逻辑推理和日常生活经验相结合加以规定的。笔者认为这种规定具有相当的合理性，理由在于：无论任何法系，任何国家，司法审判都是按照三段论的逻辑形式来进行的，法官首先认定事实（小前提），然后适用法律（大前提），最后得出判决（结论）。当然，这里的“法律”应当作广义的理解，既可以是成文法，也可以是判例法或者习惯法，有时也包括抽象的正义观念和公平原则等。从民事司法过程看，法官做出判决是一个非常复杂的思维过程和行为过程，其中融科学性、技术性、形式性和实质性于一体。事实认定需要质证、认证和证据判断，适用法律则需要理解法律的本旨和真意，这些都需要将逻辑推理和日常生活经验结合运用。即使是特别强调“背景知识”作用的判例法国家，法官在运用判例法解决纠纷的时候，也离不开类比推理、演绎推理和归纳推理等逻辑推理方法。因此，片面的过分强调经验主义和理性主义都不是辩证的态度。正如美国法哲学家博登海默所指出的那样：“如果我们不是完全无视道德与社会方面的考虑，也不是错误地把逻辑认为是机械式的推理行为，那么我们就一定能够得出结论说，逻辑和经验在行使司法职能过程中与其说是敌人，毋宁说是盟友。” [6]   　　4、认真对待司法经验   　　诚然，日常生活经验无时无刻不在司法审判过程中发生作用，因此，我们应当重视司法经验，并且在司法实践中合理利用司法经验。但是，司法经验重要性的强调，意味着允许法官在司法过程中享有较大的自由裁量权，容易造成审判上的恣意和司法的随意性，使社会对司法的认同感降低，民众对司法甚至法律的尊重变得可有可无。因此，防止司法自由裁量权的滥用，将司法经验的使用限制在合理的制度允许的范围内，就成为日益受到人们关注的问题。要实现上述目标，必须做到以下几点：第一，提升程序法的作用。程序法在整个法律体系中所占的比重越小、重要性越低，诉讼当事人在司法过程中的参与程度越低，法官自由裁量权就越大；第二，完善立法，增强法律的明确性，杜绝法律漏洞，减少法律规范的内部冲突，压缩司法经验特别是恣意司法的空间；第三，加强基本原则立法，发挥法律基本原则克服成文法局限性的功能；第四，加强法官职业道德教育。“判决是法官道德过滤后的法律” [7]，法官的职业道德越低，就越容易受到法外因素的影响，审判的恣意性就越强。司法经验特别强调法官的良知和理性，这与法官的职业道德实际上具有同质性。第五，法官司法经验中的“错误信息板块”最小化。由司法经验的个性化特征所决定，法官的司法经验中必然包括一些偏见的成分。司法实践中，许多冲突的解决并不取决于程序形式的有效，而取决于法官以经验为支撑的直觉，以及在这种直觉基础上所选择的行为。“直觉判断和行为越有效，就越能强化法官的经验偏见” [8]。而法官存在或坚持这种偏见的必然后果是：“把水源搞坏了”。   　　所以，笔者认为，在对待司法经验问题上，我们必须采取客观而辩证的态度。司法经验是一把双刃剑，一方面，我们应该正视司法经验的正面效用；另一方面，我们又不能忽视司法经验的负面影响。一句话，认真对待司法经验。

【作者简介】
彭世忠，华南理工大学法学院副教授；李秋成，华南理工大学法学院。

【注释】
[1]王敏远.公法（第四卷） [M]，北京：法律出版社，2003.120
[2]王敏远.公法（第四卷） [M]，北京：法律出版社，2003.273
[3]常怡.比较民事诉讼法 [M].北京：中国政法大学出版社，2002.443
[4]李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用 [M].北京：中国法制出版社，2002.423
[5]许前飞.中国法官素质评析 [J].人民司法，2001.9
[6] [美]博登海默.法理学法哲学与法律方法 [M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2001.497
[7]黄松有.中国现代民事审判权论 [M].北京：法律出版社，2003.303
[8]柴发邦.体制改革与完善诉讼制度 [M].北京：中国人民公安大学出版社，1991.133