合法性是证据之魂
发布日期：2004-06-22 文章来源： 互联网
一、什么是证据？
什么是证据？在证据的定义上，有广义和狭义两种，前者是指在诉讼中，当事人或法院依法收集的、以证明要件事实的材料；后者是指在诉讼中，当事人提供或法院查取的、能够证明要件事实的材料。我国学者多持证据狭义说。例如，有学者认为证据是法院经过质证、认证、采证而采纳为定案依据的证据材料。[i] 另有学者认为，诉讼证据是指司法机关依法收集、并经审查认定能证明案件真相的根据。[ii] 王学棉博士以是否经法官查明属实为标准将事实材料分成未经查实的“证据材料”与业经查实的“证据”。[iii] 其仍是在狭义上使用证据一词。
认真分析，以上从狭义角度对诉讼证据所下的定义的显著缺陷是将诉讼证据等同于法官的“判决依据”，从而导致了诉讼证据概念在外延上的狭义化，犯了以偏概全的逻辑谬误。它的另一个重大失误是人为地缩小了提供证据主体的范围，在将“当事人”这一主要主体从提证主体中排除的同时，却不恰当地将审判人员、侦查人员这些诉讼上的次主体作为提供证据的主要主体。最后，从表面上看，该定义似乎是严格依据实定法规定所作出的，但是实际上，它在对实定法进行片面理解的同时却给人们对于实定法的理解增添了困难。
认为证据就是法官“定案的根据”的观点，我们又称之为证据定义上的一元论。一般讲来，诉讼证据一元论认为某一或某些事实要成为证据，应当具备三个条件：是客观存在的事实、与案件有关联性、形式上具有合法性。由此逻辑出发，不能作为定案依据的“证据”只能称为“证据材料”，从这个角度看，在诉讼主体依合法程序提交给法庭的事实材料上，证据一元论者同时又是持证据与证据材料的二元论者。
诉讼证据与定案根据一元论的观点在规范上直接来源于或得到《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的规定》（讨论稿）的印证，该讨论稿将证据定义为法院在审查民事案件中证明案件事实的依据。但是认真地分析却表明，证据定义上的狭义论和一元论不足为据。
从实定法上看，我国现行《刑事诉讼法》第42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”接下来第2款规定：“证据有以下七种：……以上证据必须查证属实，才能作为定案的根据。”如果我们单从第1款的规定看，似乎可以得出诉讼证据至少应具有以下两个条件，其一是它必须与案件存在关联性；其二是它必须具有实质真实性品格。但是，问题是，在未经法庭查证属实之前，人们又怎能知道其向法庭提交的证据是客观真实的事实呢？对此，我们必须结合对第2款的规定才能作出初步回答。依据文义解释，第2款的规定应向我们表明的是，诉讼证据不一定具有实质真实品格，只有经过法庭查证属实的证据才被司法认定为（cognizance）是客观存在的事实，是法官作出判决的依据。在此，证据在外延上包含了“定案的根据”，但它们之间并非完全等同，也就是说，有部分证据因未通过法庭的查证，不能作为定案之依据。
在以上认识的基础，反过来我们就可以对该条第1款作出逻辑地解释。笔者以为，第1款所规定的真实性是一种当事人或法院意定的真实性或主观上的真实性，此种意定真实性是否与客观事实相吻合，还得通过法庭的程序性认定。其实，从逻辑上分析，我们也可以发现，第1款的规定并不是对诉讼证据所下的定义，对它的理解可以有两种，第一种理解是，可以认为它意欲表明的是，诉讼主体认为能证明案件真相、并通过合法程序提交给法庭的事实材料即是证据，此种证据只要符合一般证据的形式条件（主体合格、程序合法、形式真实）即可。第二种理解可以是，该款的规定只是认为能够证明案件真相的事实是证据，它并未排除那些诉讼主体认为能证明案件真相的事实也是证据，并且，在未经法庭审证之前，谁能宣言他所提供的证据就是完全客观真实的呢？在未经法庭审证之前，法律只能假定它们是真实的，此种真实可以称为“形式真实”。
可能是意识到上述问题的存在，对于证据与定案根据一元论，有学者批评说：“如果证据是客观事实，而客观事实是无所谓断定问题的，因而也无所谓真假问题，那么诉讼法为什么还规定‘证据必须是查证属实，才能作为定案的根据’呢？”[iv]
通过更认真地分析，我们发现，《刑事诉讼法》第42条所规定的证据在外延上与部分学者对证据所持有的狭义定义并不完全一致，该规定对一种事实能够成为证据所给定的条件只有两个：事实材料与案件存在关联性；该事实被诉讼主体认为是客观存在的（即意定真实）。当然，如果我们将后一个条件替换成客观真实的话，那么就无法对该规定作出合乎逻辑地解释，而只能认为，⑴该规定前后两款之间形成内在的冲突，⑵它对证据的定义受到了法律客观真实主义的影响。如果将实质真实作为证据的必备条件，那么此种证据概念在逻辑上就是不周延的，而且它与实定法的规定之间的必然发生冲突。对此，解决的方案只能是本文所设计的证据的形式合法性与定案根据的实质真实性（其实只能是法律真实性）之间的二元对立论：证据是在诉讼中，由合格的主体依照法定程序提交给法庭的事实材料；而最后法官作出判决的依据则是依照法定审证程序被查证属实的证据。如下图所示：（图略）
如前所述，我们的上述结论在刑事诉讼和民事诉讼中均有其规范依据。我国《民事诉讼法》第63条第1款的规定：“证据有以下几种：……”。紧接着，该条第2款规定：“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”而我国刑事诉讼法第42条几乎也作了相同的规定，该条第1款和第2款认为，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有以下七种：……”而第3款认为，“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”由法律方法上的文义解释可知，诉讼上的证据与认定事实或定案的根据（判决依据）存在区别，前者只经过诉讼的形式性检查，后者则应通过诉讼的实质性认定。因此，下述看法无疑是符合诉讼逻辑的：某一材料能否成为诉讼证据取决于当事人的主观愿望和是否在诉讼程序中提交法院，而不取决于它是否准确、客观地反映了案件的真实情况。[v]
如前所述，证据定义上的一元论者又是证据与证据材料上的二元论者。二元论者竭尽心思要将证据与证据材料区分开来，他们认为证据材料是指当事人提供或法院依法查取的以证明案件情况的事实材料。[vi] 证据材料的概念与笔者主张的广义证据概念基本对应，它包括证据审查程序所认定的有证明力的事实材料和不具有证明力的事实材料。但是据我们的分析，任何“证据”在未经审查程序认定前均被假定为具有证明力，“证据”之所以为证据，在于它是由合格的主体经合法的程序提交给法庭的、意在证明案件事实的材料。只要收集提供证据的主体合格、提交的程序合法，就应当被视为证据。因此，一些学者以为最终定案时没有被认定的事实材料不是证据，不符合基本的诉讼逻辑。[vii]
因此，为尊重人们的习惯思维和维持证据概念的逻辑周延性，笔者主张广义证据说。广义的证据既包括能够证明争点的事实，也包括不能证明争点的事实；既包括合法证据，也包括非法证据；既包括客观证据，也包括主观证据。
那么，广义证据说是否与证据的合法性原则构成冲突呢？我们认为没有。恰恰相反，广义的证据完全被包含在证据的合法性原则之下。主体合格、程序合法的证据就是合法的证据，就具有诉讼上的合法性。
广义证据说还能避免狭义证据说在自认问题上所遇到的困惑。现代各国诉讼理论与实践基本上同意，当事人所自认的事实具有证明力，可以被作为法官判决的依据。但是，当事人的自认只不过是对对方所主张的事实或请求的主观承认，并不意味着它是一种客观存在的事实，显然不可能完全具备狭义证据说所谓的客观性、关联性和合法性三原则。因此，如果采纳狭义证据说，那么诉讼上的证据在外延指向上必然与自认事实的证据力发生不可调和的冲突。与之形成对照的是，广义证据说由于只强调证据的主体合格和程序合法的两原则而能够避免上述冲突，排解掉人们在自认事实的证据力问题上存留的理论困惑。从这个角度看，广义证据说也因应了诉讼的主体间性之品格。
在上述理论力量的逼迫下，部分证据定义上的一元论者在别处也不得不承认，“查证属实只是证据作为证明手段的资格条件”，“只有经过查证属实的证据才能作为定案根据”，“任何证据最终要成为有效的证明手段，都必须同时具备三个属性（客观性、关联性、合法性-引者注）”。[viii] 换言之，只有为法庭查证属实的那一部分证据才是法官定案的依据。可见，在概念的外延上，证据要广于“定案的根据”，后者包含于前者之中。
总结以上论述，我们得出，证据并不是与案件有关的一切事实，只有那些由合格的主体收集的，并依照法定程序在诉讼中提交给法官的事实材料才是证据，因此最主要的一点是，证据是当事人或法官认为能证明要件事实的才是证据。可见，证据具有意定性。[ix]
在主体际的诉讼模式下，主体间的对话交流的目的在于达成某种共识，而欲达成此种目的，必须借助一定的中介客体，这一中介客体具体到举证责任上是事实主张以及支持、反反驳事实主张的证据。证据在诉讼中具有重大的价值，具体讲来表现以下几个方面。
其一，工具性价值。证据的工具性价值是指它对案件事实的认定和纠纷的解决所具有的功能、作用。从主体际的角度看，诉讼过程是一种以证据为中介的、法官、当事人三方之间的主体间对话过程。证据为三方主体间的平等对话搭起了一个交往实践场，同时又为这种对话找到一个稳定的中介客体。
在人类历史上，曾经有过以神明启示、物理力量和心理力量等解决纠纷的方式，这些方式都带有原始性、非科学性的特征，因而为历史所淘汰，最后剩下来的是以证据解决纠纷的方式。以证据发现事实和解决纠纷使当事人摆脱对神的“神秘性”和对的人的“主观性”的依赖，使和平解决当事人之间的争议建立了一个客观的、稳固的基础。
其二，本体性价值。证据的本体性价值是指内含于证据本身的能够成为指导证据的查取、判断以及诉讼证明过程的价值尺度。在诉讼过程中，证据一方面固定事实、消除当事人之间关系的不确定性，另一方面它又为判断上述行为的正确与否提供了标准，划出了界限。
二、合法性应成为证据的根本品格
“证据的关联性基本上是逻辑问题，而证据可采性则属于法律要解决的问题。”[x] 可见，证据的可采性与我国诉讼学理上的合法性的含义接近。一种证据具有关联性时，并不一定具有可采性。照我们看来，可采性判断是决定证据材料能否进入诉讼程序的关键。
实际上，在诉讼中，证据的合法性又称为证据的许可性，它是指证据要由诉讼主体依法定程序进行收集、审查和判断。证据的合法性一般包括主体的合格性、程序的合法性、证据形式的合法性等。证据的合法性问题在古罗马法时代就受到人们的相当重视。例如，在古罗马法上，如果当事人试图贿赂证人和法官的，法院将直接判其败诉。
在近代，英美法系的证据制度是主体际诉讼观指导下的证据制度，因此它对证据的合法性有严格的要求，同时突出强调举证责任制度上的当事人的主体地位和法官的自由审断权。[xi]
长期以来，在主客体诉讼观中，证据的“合法性”问题一直被多数学者所轻视甚至是被否定。[xii] 在传统证据理论中，客观真实与证据之间是目的与手段的关系。在实用主义的政治哲学的影响下，人们在“目的－手段”上的观念是，只要目的正当，手段可以不加选择。正是此种“不择手段追求目的”的庸俗实用主义观念导致证据“合法性”问题一度成为伪问题，而被拒之于正统证据理论的大门之外。在此前提下，证据的本质属性不是“合法性”，而是“真实性”。但是，失去合法性保障的真实性何以可能？真实性的判断标准是什么？难道是真实性本身？可见，否定证据合法性的观念是一种十足的主观唯心主义观念，其现实危害不容低估。
当然，在我国，也有部分学者主张合法性为证据的本质特性。例如，樊崇义老师主张合法性应是证据的一个基本品格，是证据真实性、稳定性的重要保障。[xiii]
笔者不仅强调证据的合法性，而且认为，在一个成文法国家中，证据的真实性相对地不重要，因为它已经被细化到证据的合法性问题之中。对于证据真实性的形式条件和实质条件，法律均予以明确规定，只要严格依据法律对证据进行认定，证据的真实性就不成其为问题。[xiv] 从法理上讲，证据虽然不是法律规范的直接构成要件，但是，它却是法律规范的构成要件在客观世界中的对应的生活事实，在这一点上，人们无法否认。[xv] 证据的这一特征决定了，未根据法律规定、依合法程序收集的证据就不具有诉讼法上的证明力，不能成为“法律证据”。因此，证据必须在内容上、形式上、收集和认定的人员与程序上具有合法性。简单地讲，证据必须与案件事实具有关联性、证据种类必须是由法律明文规定的、证据必须由司法人员和当事人依据法定程序收集和提供。[xvi]
证据形式合法性标准并不意味着在诉讼中，证据在种类上是固定不变的，它必然要随着司法实践的发展而不断更新。但是，此种发展和更新必须通过立法和司法解释的形式来进行，否则证据形式的更新就不具有合法性，就必将对当事人的合法权益造成伤害。在此意义上，我们可以说，证据的形式决定证据的内容，形式是首要的，内容却是次要的。
证据收集和提供的主体必须具有合法性，这一点也非常重要。因为证据的收集和提供不仅涉及到公民的基本权利，而且收集和提供证据本身既是一项权利，更是一项责任。如果未按法律规定遽然扩大收集和提供证据的主体，必将对当事人的基本权利和义务以及其他公民的基本隐私权等人权造成极大伤害。间接地，它也影响到诉讼角色的法定分配，如果这一分配形式被打乱，诉讼角色被盲目泛化，将有可能导致举证责任制度的全面坍塌。
证据收集的方法必须合法也是证据合法性的重要内容，因此法律禁止以非法和不正当的方法收集证据，例如我国《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”以上述方法收集的证据，不能作为定案的根据。
证据的合法性是合法的主体、合法的程序和合法的手段等法上之物所赋予的，其中，合法的程序当为关键和核心。收集和审查证据必须依法定程序进行，这直接地是对证据的合法性的程序保障，间接地是对证据真实性的法律保障。在主体收集和审查证据的过程中，其主观性必然使证据的客观性受到沾染。客观世界的证据本身是真实存在的，但是当它一旦进入主体的认知领域，就转化为一种“主观事实”。如果没有法定的程序作保障，谁也无法保证主体的认识活动是主观对客观的反映。[xvii] 因此，并不是任何与案件有关的事实，就可以成为诉讼上的证据，否则，不仅证据形式的范围将漫无边际，而且证据内容的合法性也无法得到保证。最起码的一点是，只有与原告或控诉方的事实和权利主张有关联的事实性材料才能成为诉讼上的证据。[xviii]
可以说，诉讼上的证据是在程序中形成的，在程序开始之前不存在证据，或者至少说只存在“假设客观的证据”。[xix] 证据客观与否必须由程序来形成和检验。客观性说到底是诉讼上法官、当事人一方和另一方三者之间的主体间性。而其中，当事人之间的主体间性构成这个三角关系的基轴和主轴，是证据客观性的最主要、最基本的保障。证据的最根本的特性在于其合法性，它以哲学上的主体间性为基础和保证。如下图所示：（图略）
主体间性是对主客体思维中单极主体的主观性的克服，它是一种被客观化了的主体性，也就是说，它以证据事实为其客观中介，在自主体与他主体之间搭起一座桥梁。因此，承认证据的合法性本性并不就是承认在证据认定上的主观性，正如承认了主体间性并不就是对单极主体性的认可一样。[xx]
由以上分析可知，证据的合法性的关键之处在于证据收集、审查和判断上的合程序性，不仅如此，经由程序过滤的证据给案件事实之认定所带来的客观性也具有重要价值：它是依据法律发现案件真相的正当性保障。“法律真实”在这种正当性保障中找到了自己的意义，因为它“是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的”。当然，“程序上的正当无法保证事实上的绝对公正。为裁决所确认的案件事实也不过为法律上的真实而已。”[xxi]
三、证据合法性否定说评析
反对证据合法性说的学者认为，证据作为一种客观事实不为人的意志所更易，况且在“事实真实”的证据制度下，证据不受制于诉讼程序。即便是在证据的收集、提供和证明活动中，其客观性仍屹立不移，因为是存在决定意识，而不是意识决定存在。[xxii] 不过为反对者所忽视的是，法官作出判决是以为“意识”所反映之“存在”为准据，而不是相反。证据要成为“可认识的”，必须进入主体的意识视界之中，无法把握、不为法律所规范的证据是不能成为法律规范的要件事实的。从更深层次上讲，以单纯的哲学原理代替法学上的特有的方法论，反过来也是有违哲学原则的。
从逻辑上讲，证据的查取与证据的生成之间并非同向，而是互为逆向，所以，不是证据的客观性成为证据的合法性的基础，而是证据的合法性成为了证据的客观性的程序上之基础和保障。人们不可能从证据的生成时的原点出发去搜寻证据，而只是从证据反射到人们头脑中的主观形象出发去发现证据，相对于这一发现过程，主体、程序、手段等法上之物都是先在的。而且，如果脱离了法律对证据的诸种抽象设置，证据的客观性问题便无从谈起。没有“法上之原点”，也就没有证据的客观性。证据合法性否定说的错误就在于颠倒了主体发现证据的这一逻辑顺序，将法上之原点换成了“证据之原点”，以证据之客观性存在先于主体和法之客观存在为由要求人们回到证据发生时的原点来查证证据，从法律逻辑学上讲，这是一种倒果为因的做法：如果照此逻辑，那么任何查取证据的人都可以宣称该证据是绝对客观真实的，是不容置疑的。要是这样，那么一切诉讼程序之设置都是多余的，因为它们对于发现证据之客观性毫无助益。
“回到原点，回到事物的起源处”，是哲学上一切客观主义和本质主义的共同口号。柏拉图说过，我们应当寻找照亮一切事物的那个“光源”，而不是盯住光源在这个世界上所形成的“影像”不放！[xxiii] 但是，即便寻找光源的行为是可贵的宗教热情，那么我们也得从捕捉“影像”开始。照我的理解，哲学和社会科学的研究，不是从寻找原点和光源开始，而是从发现主观形象和影像始。用一句哲学上容易犯讳的话来说，诉讼上发现客观证据的行为是一种典型的执果索因的游戏。我们只能从案件的凝固形态去发现案件的那个可能的原点，在出现错误时，我们再回过头来对主观上的“证据之果”进行修正，这一过程可能要循环好几次，但是它比“回到原点”的方法肯定要奏效得多、客观得多。这是诉讼上发现证据的可靠方法，具体到本文的主题上是，我们必须对发现证据的诸种法律条件予以严格地遵守。回到原点是行不通的，因为我们不知道原点究竟在哪儿。也就是说，回到客观的证据是不可能的，因为我们同样不知道客观的证据在哪里，以及您手头的那个证据是不是客观的。我们只有从主观的证据开始，用经验和法律教会我们的方法去寻找、去检验我这个“主观的证据”是不是您想要的那个“客观的证据”。
可见，传统的证据合法性否定说从客观真实原则出发，将客观真实作为证据成立的主要条件，固守“能证明案件事实的材料即为证据”的认识论命题。在此，合法性自然无法成为证据成立的基本品格。可以说，这是对证据资格的本质主义理解和直观化处理，它忽视了现象与本质、形式与内容之间的辩证统一关系。诉讼证据上的绝对客观主义直接导源于法学上的绝对客观真实主义，在后一理念土崩瓦解的今天，前一理念亦无立足之地。
在合法性否定说被颠覆的现实面前，证据客观性否定说应运而生。诉讼证据客观性否定说正确地看到，证据承载的内容的客观真实性非证据形式即能自动体现，在诉讼上它必须借助法官的主观判断。在诉讼上所应遵循的是这么一条原则：法官认定的便是真实的。从主体际的视角看，凡是经法官、当事人三方主体所确认的证据就是真实合法的证据，主体间性是证据真实性的最根本的保证。
但是绝对地讲客观性不是证据的一种基本性质，容易给人造成证据不具有客观性的误解。基此，笔者主张证据合法性下的相对客观说。相对客观说认为，诉讼证据的客观性在内在结构上是一种“主－客－主”的形式，证据得以进入诉讼中的首要条件是诉讼主体认为它能证明其事实主张，即它具有意定意义上的客观性（简称意定性），但这种意定性并不足以使证据在“诉讼上”具有客观性，它还得经过审判主体和对方当事人的审查和辩证，才能获得终局上的客观性。只有经过诉讼主体之间的朴互质证、认证等程序后，证据的客观性问题才可尘埃落定，其所包含的主体间性才是饱满的、坚实的。
当然，笔者所主张相对客观性说不同于时下所流行的主客观统一说。在我们看来，认为“证据是主观与客观的辩证统一”是一句毫无意义的、自相矛盾的同义反复的陈述。在此，我们赞同以下观点：“如果诉讼证据具有主观性的特征，任何认识客体都会具有这一属性，此客体与彼客体之间质的差异性就无法显现。”[xxiv]
四、合法性是证据客观性的基础
传统学理上的证据合法性肯定说有其进步之处，但就其将客观性作为证据的合法性基础这一点上讲，有失妥当。[xxv] 在诉讼上，应该说，合法性是证据客观性的基础和前提，没有合法性的证据根本谈不上有什么客观性。说到底，合法性本身就含有客观性之意义。在现代国家，法产生于合意，或者说，合法产生法，此中的“合意”二字就表达了一种主体间的协商性或商谈性，其实就是后现代视域中的客观性。[xxvi] 在法律实务中，许多证据的客观性与其合法性是同一的。例如一些民事法律行为必须依据法定的形式作出，才被视为法律上之证据。很显然，在此，证据的合法性乃是证据的客观性之基础和前提。从哲学层面上讲，只有科学规则的存在，才有科学研究的客观性；在法律层面上讲，只有法律规则的存在，才有法律行为的客观性。这与本文所讲的法与客观性关系是同一个问题的不同诠解。
事实上，“证据是法律事实”与“证据是客观存在的事实”这两个命题之间存在一种紧张关系，证据首先必须是法律所规定的作为证明的材料，其次才是客观存在的事实。法律规范决定了一种事实是否成为一种证据，而不是相反，既然是由法律所决定，那么证据就首先是作为一种精神范畴而出现的。
对于上述情况，我国学者也有所认识。例如，有学者认为，证据之客观性“只能凭借法官的主观认识，其结果至少在法官的内心确信上形成主观与客观的一致性。”[xxvii] 以上论述至少从实然的层面揭示了证据客观性形成的法律机制，不过，严格地讲，这一认识尚有待于进一步深化，或者说其中还包含若干不妥当之处。我们始终认为，证据的客观性形成于诉讼上当事人之间的反复攻击与防御过程之中，它是当事人之间对争议事实所达成的主体间共识的沉淀。如果说法官在此过程中也参与了主体间的协作的话，那么他在证据的客观性中沉淀的只是一种次主体性。实际上，法官在证据的客观性的形成过程中只是作为一个中介主体而存在，换言之，双方当事人以法官为中介或桥梁、通过诉讼审判机制达成了一种最基本最主要的主体间性。前述观点之所以将证据的客观性置于法官的主观性之下，原因之一就在于夸大了法官在诉讼解决机制上的主导作用和司法裁判在证据客观性上的真理发现权。真理只能由作为中立者的法院去发现，而不能由陷入利益纠葛的当事人来达成。而且，前述观点的缺陷还在于，脱离了当事人和法官所组成的三方结构，作为单极主体的法官是没有能力去发现证据的客观性的，因为他无法形成一种最简单的主体间结构，单纯的主客体结构不具备发现客观性的条件，充其量只是一种自我主体性和主观性
注释：
[i] 参见王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，载《中国法学》2000年第4期，第110－111页。
[ii] 参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第45页。
[iii] 参见王学棉：《民事诉讼证明本体论研究》，载《政法论坛》2002年第1期，第70页及注⑦。
[iv] 张弢、王小林：《诉讼证据客观性的理性定位-与绝对肯定说、否定说和统一体说商榷》，载《现代法学》2002年第3期，第85页。
[v] 参见应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第136页。
[vi] 参见谭秋桂、冯林：《对民事诉讼证据概念和分类的再思考》，载《法学评论》1999年第1期，第116页；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第46页。
[vii] 对比谭秋桂、冯林：《对民事诉讼证据概念和分类的再思考》，载《法学评论》1999年第1期，第116页；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第46页。
[viii] 樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第189页。
[ix] 对比樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，“绪论”，第3页。
[x] 毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第29页。
[xi] 主体际诉讼观是指以主体际思维为指导的诉讼观，它相对于以主客体思维为指导的诉讼观而存在。主体际诉讼模式是指以主体际思维为其哲学基础的、以当事人为主导主体的诉讼模式，它大致包括绝对当事人主义诉讼形式和相对当事人主义诉讼形式。与此相对的是主客体诉讼模式，其以主客体思维为其哲学基础、以法院等公权力机关为主导主体，相对而言，当事人在诉讼中则被无可奈何的客体化。职权主义和超职权主义诉讼模式可以归入主客体的诉讼模式。
[xii] 参见陈一云主编：《证据法》，中国人民大学出版社1991年版，第104－105页。
[xiii] 参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第50－51页。
[xiv] 引为憾事的是，时至今日我国尚未有一部成文的证据法典，这客观上为部分学者攻击证据的合法性问题提供了口实。
[xv] 对比陈一云主编：《证据法》，中国人民大学出版社1991年版，第105－106页。
[xvi] 令人吃惊的是，在实践中，人们常将证据内容的合法性与证据所表明的事实的合法性混为一谈，并以此来反对证据内容合法性标准。例见陈一云主编：《证据法》，中国人民大学出版社1991年版，第106－107页。
[xvii] 对比陈一云主编：《证据法》，中国人民大学出版社1991年版，第108页。
[xviii] 有学者以我国《刑事诉讼法》第四十五条第三款、《民事诉讼法》第一百零二条上关于伪造、毁灭重要证据的行为必须受到法律追究为由，反对证据的程序合法性。笔者以为，这一反对意见根本无法成立。因为法律的上述规定只是对妨碍诉讼的行为的强制措施，其本身并不是对证据本身的规定，因此它不能作为否定证据合法性的一个理由。对比陈一云主编：《证据法》，中国人民大学出版社1991年版，第109－110页。
[xix] 比较毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第21页：“如把证据合法性作为诉讼证据本身特征之一，那么，尚未经司法人员按法定程序收集到的和还未经审查认定上的可供查明案件真象的真实材料就不是证据啦？”言下之意是，未经合法性程序认定的“证据材料”也是“证据”。笔者以为，在中国当下的语境中，我国学界对当事人提出的证据是“证据”还是“证据材料”的争议，实际上只是一个词义学上的争议，在理论上并无多大意义。例见何劲松：《民事诉讼举证责任初探》，载《法学杂志》2002年第2期，第56页。
[xx] 比较毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第21页：“认为诉讼证据必须具备合法性，实际上就是承认在诉讼证据认定上的主观性。”
[xxi] 毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第77、79页。
[xxii] 参见裴苍龄：《证据学新论》，法律出版社1989年版，第45页。
[xxiii] 参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第六卷。
[xxiv] 张弢、王小林：《诉讼证据客观性的理性定位-与绝对肯定说、否定说和统一体说商榷》，载《现代法学》2002年第3期，第88页。
[xxv] 参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第21、33页。
[xxvi] 参见[德]阿图尔。考夫曼：《后现代法哲学-告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第48页。
[xxvii] 毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第24，类似表述还可见第26、27页。
