犯罪化根据问题，在根本上是一个刑法观问题。可以说，刑法观问题不但是解决犯罪化根据的根本问题，也是制约刑事立法与刑事司法的一个根本问题。因此，在阐述刑法的犯罪化根据之前，有必要对刑法观问题作一个基本的了解。所谓刑法观，是指关于刑法基本问题如刑法的价值、机能、目的任务、基本原则等问题的根本观点与基本态度。在刑法史上，刑法观大致有权力本位刑法观与权利本位刑法观、国权主义刑法观与民权主义刑法观的区分。依一般的理解，权力本位刑法观又叫国权主义刑法观、权威主义刑法观，主张刑法是体现国家权力并且以实现国家刑罚权为核心的法律，其目的任务就是保护国家整体利益，其显著特点是以国家利益为出发点而极端限制公民自由、适用严酷刑罚尤其强调适用死刑。权利本位刑法观又叫民权主义刑法观、自由主义刑法观，主张刑法是以保护国民的权利和自由为核心的法律，因而应当严格限制国家刑罚权并使之成为公民个人自由的有力保障，其目的一是最大限度地保障公民自由，二是严格限制国家行为。可见，权力本位刑法观立足于刑法的社会保护机能，因而极端强调国家利益，它所针对的对象就是公民个人，它所限制的侧重点就是公民的自由，公民只是刑法的客体与对象；而权利本位刑法观则立足于刑法的人权保障机能，因而极端强调保障公民自由，它所针对的对象是国家（而不是公民），它所限制的侧重点是国家及其刑罚权（而不是公民的自由）。
一般而言，现代刑法在基本立场上都是坚持权利本位刑法观。这种刑法观对于我们认识和分析作为刑法本体问题的犯罪化根据以及实践刑事立法和司法无疑都有重大指导意义。
理论界一般认为（几乎所有法学教科书都这样下定义），刑法的基本内涵是：刑法是阶级社会所特有的社会现象，是掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪及其应负何种刑事责任、判处何种刑罚的法律规范的总称。这是一般的、通说的观点。
但是，刑法的这个定义远远还没有解决犯罪化的根据问题，至少它还没有揭示出犯罪化根据的全部内容。例如：从其中所谓“根据自己的意志”这个限制与修饰来分析，疑问就不少。第一，它不完全符合法律实践，其科学性值得怀疑。根据马克思主义的基本原理，人的“意志”是要受其所处的社会历史条件等各种复杂的主客观因素所制约的，因而法律所体现的意志并不一定就是统治阶级“自己”的意志。例如：中国晚清、特别是后来半殖民地半封建时期的刑事立法，受到了外国列强的极大的强制性干预，有些法律甚至就是由外国人直接参与、直接主笔制订的，那么，这些法律所反映的“意志”就不完全是统治阶级“自己的意志”。第二，它的含义不明确。“根据自己的意志”是否就意味着立法者可以为所欲为、任意立法呢？一句话，立法者是否需要受到制约？对此，含义也不明确，既没有肯定，也没有否定。第三，它的含义不具体。立法者所根据的自己的意志的“具体内容”到底是什么？如果立法者“自己的意志”需要受到制约，那么，主要应当受到哪些因素制约？对此，其含义显然既不明确、更不具体。
笔者认为，刑法所体现的立法者的意志及其背后的因素，是最值得我们认真关注、仔细斟酌和深刻剖析的问题，弄清这些问题才是我们理解刑法精神内核、认识犯罪化根据的关键。从这种认识出发，我认为：立法者进行刑事立法，实际上总是根据自己对客观规律的认识（特别是对当时所处特定历史条件和犯罪规律的认识），以及自己对人文关怀的态度，来决定犯罪化与刑事责任化的范围和程度。
一般而言，关于犯罪化根据的不同认识，将直接影响和制约立法者进行刑事立法（并且在一定程度上也能影响和制约司法者进行刑事司法）。笔者认为，能够成为犯罪化根据并直接影响和制约立法者进行刑事立法的因素，大致包括以下几个方面：

一、.立法者对刑法机能的认识

所谓刑法机能，是指刑法在社会中可能并且应该发挥的作用或者效果。关于刑法机能的学理分类，一般存在彼此相通的两种分类法：一是将刑法机能分为三种，即行为规制机能、秩序维持机能（法益保护机能）、自由保障机能。一般认为，行为规制机能是刑法的形式机能，而秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。二是将刑法机能分为两类，即刑法的保护机能与保障机能。
刑法的行为规制机能，是指刑法具有对人们的行为进行规范、制约的机能。这种机能的基本原理是：刑法通过否定评价（即评价机能）和命令人们作出不实施犯罪行为的意思决定（即意思决定机能），来规范、制约人的行为。
刑法的秩序维持机能，是指刑法具有维持社会公共秩序的机能。这种机能的原理包括两个方面：一是对法益的保护，刑法依靠剥夺生命、自由和财产权利等强制手段来发挥法益保护机能。二是对犯罪的抑制和预防。
刑法的自由保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权的发动、从而保障国民个人自由的机能。这种机能的原理是：刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚，从而有力地限制了国家刑罚权的肆意发动。在此意义上，刑法是“善良公民的大宪章”，是“犯罪人的大宪章”，也是“受刑人的大宪章”。我国曾有学者抱怨说：资产阶级国家一直都坚持这样的立场，即“法治的本质特征在于限制官方权力”；但是，我们的社会主义国家却似乎更多地强调了“专政、严打、规范老百姓”，政府和司法机关在相当程度上是为所欲为，随意不执行法律甚至超越法律、违法执法。这个问题确实值得我们思考。
从基本法理上讲，刑法机能有两个显著特性：一是刑法机能是矛盾的对立统一体；二是刑法机能是相对的有限机能。
关于刑法机能的矛盾性和对立统一性问题。一般认为，刑法机能存在内在的矛盾性和对立统一性。如上文所讲，秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。那么，问题就出在刑法的这两个价值机能上：它们虽然是密切联系、互为表里的，但是它们又难免相互矛盾、相生相克。尽管在不同时代、不同社会状况之下，刑法机能可以有所偏重（如我国在社会动荡转型时期，实行“严打”政策，其本意就在于侧重或者强调秩序维持机能，这是可以理解的。但是，我国现实中的“严打”斗争确实也存在一些不足：一是过于注重形式，往往是打了许多“小鱼”、小案犯，而漏掉了一些“大鱼”、大案犯；二是在部分情况下确实存在“在实体上破坏刑法、在程序上破坏刑事诉讼法”之弊端）；然而，如何实现秩序维持机能与自由保障机能的协调和谐，却永远是刑法理论和刑法实践的核心问题。学者普遍认为：应当以最小限度的社会秩序来保障最大限度的公民自由；应当消除任何形式的“过剩秩序”，实现“小政府、大社会”。明确这一点，对于我们确定犯罪化的范围、确定打击对象，无疑具有重要意义.
关于刑法机能的相对性和有限性问题。一般认为，刑法能够现实发挥的机能，都是相对的、有限的，而不可能是绝对的、无限的。因为：第一，刑法虽然是遏制犯罪的最强有力的手段，但是并不是唯一手段，更不一定是决定性手段。因为，为了消灭犯罪，就必须消除犯罪原因，而消除犯罪原因是社会政策的任务，正如德国刑法学家李斯特所言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策。” 第二，由于刑罚具有“恶”、“痛苦”的属性，所以必须实行“刑法谦抑主义”，即应该、也只能在必要并且人道的限度内适用刑罚，刑法只能以严重的危害行为作为自己的制裁对象，只能是在其他手段不足以抑制犯罪行为的情况下（即非常不得已的情况下），作为“最后手段”才能动用刑罚手段。 第三，有些犯罪，特别是一些激情犯罪、政治性或者信仰性犯罪、许多愉悦性犯罪（如部分电脑犯罪）、部分无被害人犯罪等，对于刑法机能的正常发挥通常具有明显的抵消作用。例如，有学者提出了“无被害人犯罪”概念（CRIMES WITHOUT VICTIMES； VICTIMLESS CRIMES），即认为对于成年人之间基于个人合意而实施的同性恋、堕胎、卖淫、吸毒、赌博等行为，就没有必要进行刑罚处罚（当然，这些行为多数在我国不构成犯罪）。但是对此问题也有重大分歧，例如有学者主张，由于这些行为大多数是针对社会法益的犯罪，极大地侵害了社会风化、社会心理健康，因而仍然应当将其犯罪化，而不能简单地认为其不可罚。
综上所述，可以发现刑法机能是相对的、有限的，而不是绝对的、无限的或者万能的——这对于我们进行刑事立法和司法，都应当具有直接的重大的指导意义和深刻的启迪作用：即不能片面地夸大刑法的作用，更不应当迷信刑法、滥用刑法。那么，刑法立法者、刑法司法者在进行刑事立法、刑事司法的过程中，因为对于刑法机能的不同认识，必然对其具体运用犯罪化、刑罚化措施管理社会和调整社会生活等方面活动产生深刻的影响。
我国曾有学者介绍并研究了“控制社会控制理论”，就很有启发意义。在某些比较特殊的条件下，确实是由于“官方控制本身过激过滥”而导致矛盾对抗、重大混乱甚至犯罪；而在极个别的情况下，还可能是官方个别方面有意无意在制造社会混乱、甚至制造犯罪。例如，个别超级大国的政府在国内危机四伏的情况下，总要找借口向外寻找打击对象和蓄意发动战争，这其中就蕴藏着刺激和制造犯罪的因素；有媒体报道说，今天的美国就患上了“打击对象缺乏症”。刑法其实是最容易患上此症的。我们也有极个别机关为了解决自身存在的人力、财力和社会地位等复杂问题，就可能在很无赖的情况下有意渲染社会治安危机，把社会治安形势渲染得很复杂很严重，甚至人为地夸大犯罪活动、夸大有组织犯罪尤其是黑社会组织犯罪，制定“打击犯罪目标数字”并以此“严格”考核队伍实绩，以期引起党委政府和社会的重视、支持、同情或者摆脱自身困境。中国历史上许多事件（如“文化大革命”）可以说明这一点，我们现实生活中的昆明警察冤案、多起处女卖淫假案等事例也说明了这一点。整体上可以说：我们的刑事侦查在一定意义上是目前中国整个刑事诉讼程序中最黑暗、最失控的一页。这些问题的客观存在，一方面是由于官方对刑法机能的主观夸大认识所致，另一方面则是由于我国缺乏“控制社会控制”刑事政策思想所致，从而导致了犯罪化根据泛化、滥施刑罚、制造社会混乱的恶果。

二、立法者对犯罪机能的认识

犯罪是绝对丑恶的、消极的东西，还是具有相对的积极意义的因素呢？马克思主义的基本观点认为，犯罪并不是绝对丑恶的东西，而是具有其特定历史烙印、并具有其相对积极性的东西。例如，革命行为在政府当局看来是一种“丑恶的、消极的”东西，但是在革命者、在人民大众的评判中，革命行为却是一种“美好的、积极的”东西——而且事实上，革命行为在人类历史长河中应当说是具有明显的“积极机能”的一面。再如，就“计算机犯罪”而言，它的作用也不完全是消极的一面，而是还有积极的一面；并且，有的电脑公司还专门设置“擂台”，公开鼓励那些“黑客”来攻击，以实现电脑技术、特别是电脑安全防范技术的更新换代。迪尔凯姆公开鼓吹犯罪具有正面功能，认为犯罪是个人独创精神的体现，是社会道德意识进化的先导，能够不断打破禁忌，不断扩展人类的视野，拓宽人类的认识能力。可见，犯罪的机能确实不是只有消极的一面，而是还有积极的一面。正是在认识犯罪具有有限（哪怕是极其有限的）、相对的积极机能的前提下，马克思注意经典作家就讲过：犯罪创造了警察、检察官、法官和法学教授。
这里有一个很有意思的例子具有启示意义，2002年媒体所报道的一则“三个人的婚姻”的故事。 该故事里有三个主人公：钱某、她的已经残废了的丈夫范某、她的新情人李某某，他们都是湖北人。报道说，钱某“背夫出嫁”已经不是新闻，但是，“背夫出嫁”之后所发生的悲剧却令人深思：开始是“三角温情”，钱某对两个情人都恩爱体贴，李某某和范某也能和睦相处；接着是“好景不长”，钱某对范某的温情使得李某某无法忍受，导致钱某与李某某的矛盾、李某某与范某的矛盾日益尖锐，直至水火不容，李某某和钱某终于抛弃范某；最后是“对簿公堂”，范某向人民法院提起刑事自诉，要求追究钱某和李某某的重婚罪的责任（因为钱某和范某一直没有办理离婚手续），经过法院调解（最后范某撤回刑事自诉,实际上重婚罪根据现行法律的规定它并不是自诉案件），才最终了却了这桩短暂的三角温情。最有意思的是该文的“终极诘问”，说：“引起了强烈反响，人们议论纷纷。 村里的一位老大娘说，即使钱某有一万个理由，也不该抛弃残疾丈夫，这是不人道的。 但也有不少年轻人对钱某的做法表示同情和理解，-----如果钱某为了丈夫的幸福而牺牲自己一生的幸福的话，那也是不公正的。 一位负责残疾人工作的政府官员则指出，钱某事件是一个以喜剧开始而以悲剧结束的悲剧，这个悲剧本身并非不可以改写。------其实，只要钱某和李某某稍微尽一点心，一个美满家庭的奇迹并不是很难创造的。然而，一位婚姻法专家则一针见血地指出，钱某试图建立一种超越二人情感的三人世界，即使这个三人世界合情合理，但却不合法，其瓦解是必然的。人类文明的发展史表明，爱情是自私的，具有独占性，这一点不可以超越，范某的悲剧结果再次证明了这一点。”这其中，没有刑法专家的意见。
我认为，从犯罪机能的角度来分析，钱某等人的行为并不是当然地就不符合“犯罪的特征”，相反它完全符合重婚罪的特征,但是我们是否有必要去追究它呢?另一方面，钱某等人的行为又实实在在具有有益于社会的一面，至少，社会上有不少的人、以及众多的媒体为他们“唱赞歌”;那对此我们是否应当放任不管呢?显然,问题并不是可以简单地用是与不是来回答的。这个例子给我们的启示是：由于社会生活的极端复杂性和犯罪现象、犯罪机能的极端复杂性，我们在刑法立法和司法过程中，应当对犯罪机能有客观的、公正的认识，并且必须谨慎权衡，必须反对极端片面。显然，对犯罪机能的认识，应当成为犯罪化的根据。

三、立法者对犯罪规律的认识

西方有不少学者认为，犯罪是与人类社会所共生共有的现象，是不可消灭的，如意大利学者菲利认为：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”菲利还提出了著名的 “犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相应的。” 在我国，也有不少学者认为犯罪是人类社会的必然伴生现象。有学者甚至提出，犯罪是必然的、人类天生的倾向，而“不犯罪”才是偶然的、不正常的现象；因此，与其研究作为必然现象的犯罪的原因，倒不如研究作为特殊现象的“不犯罪”的原因：某些人在同样的情景下为什么能够不实施犯罪？但是，遗憾的是：我国一度在理论上认为并且在实践中广泛宣传灌输“犯罪消灭论”，认为犯罪可以在根本上消灭掉，社会主义国家存在犯罪的根源在于剥削阶级和剥削思想的存在，只要剥削阶级消灭了就可以消灭犯罪；结果，我们一旦面对汹涌的犯罪潮流就惊慌失措，在刑事政策思想上缺乏理智理性，缺乏犯罪与发展、犯罪与合理控制的辩证思维，老想消灭犯罪，从而将大量的越轨行为纳入刑法领域。结果是事与愿违，我国晚近以来出现了一浪高过一浪的犯罪高潮。
另外，有些行为到底是不是犯罪，是由特定历史条件、特定的人群的认识所决定的，某时某地作为犯罪处理，而在另一段时间、另一个地点却不作为犯罪处理。如：“投机倒把行为”中的长途贩运行为、有偿中介行为，在旧刑法里就是一个重罪，但在现行法律体制下却是一种合法行为、有益行为、人人称道的行为。堕胎,在我国并不违法,相反它在很大程度上是贯彻执行计划生育政策的值得鼓励的行为,但是在其他某些国家,堕胎却是犯罪行为。那么，到底如何评价“投机倒把行为”与堕胎行为呢，这就涉及到人们对犯罪规律的认识问题。对犯罪规律的不同认识，必然导致对犯罪化根据的不同认识。

四、立法者对“社会危害性”的判断

众所周知，立法者将某种行为予以犯罪化，是以该行为具有社会危害性为前提的。只有当行为具有社会危害性的时候，我们才可以将其犯罪化，这是一个基本道理。
这里，我以经济犯罪为例来说明社会危害性的判断问题。我认为，对于所有犯罪、尤其是传统犯罪的社会危害性判断而言，经济犯罪具有相当的代表性；研究经济犯罪的犯罪化根据及其社会危害性的判断问题，具有极其重大的启发意义。因为，我们都知道，相对于杀人、抢劫、盗窃、强奸等“自然犯”而言，经济犯罪基本上都是“法定犯、行政犯”，因而带有极其鲜明的主观意志色彩。那么，对于经济犯罪的刑法立法和刑事司法，必须更多地、更加谨慎地进行“社会危害性”判断。
事实上，经济犯罪中的许多犯罪并不是天生的就是犯罪，它只是在特定历史条件下、由法律硬性规定的结果，它带有强烈的“法律硬性规定”的色彩——可以说，它本身并不必然就是犯罪，人们对它也不是当然就憎恨、厌恶；它之所以成为犯罪，只是由于人间法律的硬性规定，是立法者主观意志强加于这种行为的结果。例如：前面所讲的旧刑法所规定的“投机倒把罪”，其中的长途贩运行为、有偿中介行为等，在当时简直就是滔天罪行，处刑也不轻（最重的可以判处死刑）；但是在今天，这些行为不但不是犯罪，反而是人人理解并赞赏、当然也是值得鼓励的行为。 再比如：虚报注册资本罪、非法经营同类营业罪、高利转贷罪、违法发放贷款罪、逃汇罪、洗钱罪、虚开增值税专用发票罪、侵犯商业秘密罪、非法经营罪等，都是由于法律的硬性规定的结果；要是没有公司法、金融法、不正当竞争法和刑法的特别规定，人们并不会必然将他们作为犯罪看待。
但是，话又说回来，立法者是否可以不顾国情、人情与天时地利而随心所欲地制定犯罪呢？显然也不行。就经济犯罪而言，立法者在决定是否将某种具体行为作为犯罪来规定，司法者在决定是否将某种具体行为作为犯罪来追究的时候，大致也要考虑社会危害性的判断、刑法机能的认识、犯罪机能的认识等各种因素。其中，首要的考虑因素恐怕应当是行为的社会危害性判断问题。
那么，如何判断行为的社会危害性？我认为，从理论上讲，这种社会危害性判断一般要涉及判断对象、判断主体、判断标准等三个方面的因素：
一是关于社会危害性的判断对象问题：
大致可以说，经济犯罪所涉及的社会危害性的判断对象，当然是经济违规违法行为、或者说经济越轨行为。因此，经济犯罪首先必须是违反了经济管理法规的行为，这是前提条件；对于那些没有违反经济管理法规的行为，在原则上是不可能构成经济犯罪的，那么，在实践中也就没有必要对它进行犯罪审查，也没有法律依据对它进行立案侦查、甚至逮捕，从而保障公民人权、维护法治秩序、节约司法资源成本。但就当前的情况而言，经济运行很不规范，可以说是到处充满“经济越轨行为”、“经济失范行为”：借款虚假注册、偷逃税款、虚开发票、诈欺性合同、欺诈性贷款、商业贿赂等，还有其他很多经济失范行为、经济越轨行为。对此，我国现行刑法基本上都一律规定为犯罪，基本上作到了对各种经济越轨行为都规定了制裁条款，而且其构成条件很低。这种状况，体现的是一种判断对象过于宽泛、泛化的犯罪化政策，这对于经济社会而言具有十分重大的影响——这种影响可能包含了不少的消极影响。一方面它能够全方位规范经济行为，但另一方面它也可能扼杀了经济社会的投机条件和创造动力；同时，这种状况对于我们经济犯罪侦查工作与公诉工作来说意义也十分重大，它使得我们经侦部门和公诉机关所针对的判断对象十分普遍，可以说是“比比借是、无处不在”。这种状况的突出特点是：“法网”过于密集，“经济人”是时时刻刻都有触犯刑法的危险，很容易成为犯罪分子，四川大学的龙宗智教授说：经济人是那样地容易犯罪，简直是“无处可逃”。当然，这种状况，对于我们办案单位尤其是经侦部门来说是十分有利的：一是不愁没有案源、没有事做，相反我们有作不完的事、办不完的案，有为才有位，因而有利于突出我们经侦部门的“位置”；二是加大了公安部门对经济社会的有效控制，通过这种控制极大地扩大了经侦部门乃至整个公安部门在全社会中的影响力，当然也极大地提升了经侦部门乃至整个公安部门的社会地位。 但是，这种状况并不一定是好事，他现在已经带来的、和将来将要带来的消极影响是：其一，对市场经济行为规范约束过于严格，不完全符合市场经济运行规律，也不符合我国当前经济建设和社会生活的实际（实际生活中大量存在讲人情、讲关系、讲勾兑），特别是在一定程度上扼杀了部分人的冒险创新精神和投机动力，从而最终不利于社会和国家发展；其二，法网过于密集，反而增加了执法的随意性，造成有的越轨行为被查处、而有的越轨行为没有被查处，甚至造成有的严重的越轨行为没有被查处、而不严重的越轨行为反而被查处，这样就不利于公正执法，并且极易滋生腐败，反过来又破坏了公安的形象。（因此，公安内部、外部都有不少人说经侦是一个“好”单位，一个“好”字道破了天机）。其三，法网过于密集，造成打击面过宽、满河是滩，不利于经侦部门集中精力打击严重经济犯罪（如：我们某个市公安局的经侦支队，亲自侦办了一起涉嫌诈骗9000元的手机欠费、并且并不跨区县的案件——对此，依我看，就没有必要动你市公安局经侦支队的“大驾”了）。
可见，我国现行刑法对经济犯罪的规定，应当是值得反思的：不应当将太多的经济越轨行为纳入刑法判断的视野。
二是关于社会危害性的判断主体问题：
一般而言，主流社会中能够成为社会危害性的判断主体的主要是立法者、司法者。在立法环节上，可以说这种判断主体是立法者；而在司法实践层面上，司法者当然也是社会危害性的判断主体：某种具体行为是否具有社会危害性，是否需要追究刑事责任，是否需要立案侦查、批准逮捕、提起公诉、判处刑罚？这些处理，都与司法人员对该行为的社会危害性判断有关。但是，在广义上，社会大众也是社会危害性的判断主体。因为：第一，立法者和司法者终究都是从社会大众中产生的，在这种意义上，立法者和司法者就是社会大众的一部分；第二，社会大众的认识活动和判断活动能够影响、制约立法者和司法者，在这种意义上，社会大众“超规范的”立法者和司法者。但是，我国的国家管理和社会控制主要实行的是“精英政治、精英文化”， 老百姓最多可以直选村长乡长，老百姓大量地被排除在各种政治活动（当然包括立法司法活动）之外，陪审员基本上是有名无实。因此，在判断主体上也有值得我们反思地地方。
三是关于社会危害性的判断标准问题：
一般认为，社会危害性的判断标准是社会效用。但是这个“判断标准”问题，带有比较大的主观性。从理论上讲，社会效用大致有“正效用、零效用、负效用”三种。到底如何来检测和判断是正效用、零效用还是负效用呢？我看很难找到统一的办法和标准。除了我前面所提到的一些现象和问题外，我想到了前段时间我国新闻媒体所讨论的北京的“膀爷”、上海的“万国旗”、成都的“街头麻将”和湖南省株洲市某中学教师尹某某所主张的“读书就是为了挣大钱娶美女”的读书观问题，以及几十年前西方国家所讨论的“性解放、同性恋、卖淫嫖倡（如我国的台湾、西方多数国家的依法规制）、赌博业（如美国的阿拉斯加、中国的澳门等地的现实情况）”等问题，确实有一个评价、认识问题，不同的人有不同的评价标准。例如，关于“读书就是为了挣大钱娶美女”事件，媒体上曾有过截然不同的评价和激烈的争论：如2001年9月10日的北京青年报评论员文章，以《不要让“挣大钱娶美女”误人子弟》为题，对尹某某进行了猛烈抨击；而同年月的31日，“人民时评”则呼吁社会对尹某某千万不要上纲上线，不应置人于死地而后快——两者差异是十分巨大的。但是，在所有这些评判中，起决定作用的、主导的判断主体是立法者、特别是起草者和表决者的意识与意志，而在司法环节中起决定作用的则主要是司法人员，如侦查人员、检察人员和审判人员。对此，判断者应当进行理性的、宽容的、全面的斟酌：特别是卖淫和赌博，从禁止的可能性上、从其所具有的敛财和重新分配财产功能上、从其对人性弱点所具有的补偿价值上等方面考察，应当说它具有相对的存在根据。我的看法是：即使有的越轨行为需要惩罚，但也要注意一个“度”，不能过度惩罚、超量惩罚，就象对待北京的膀爷、上海的万国旗、成都的街头麻将和不同的读书观一样，只能是教育为主、逐渐规范，个别确有严重社会危害性的行为也只能是有控制地惩罚。结合经济犯罪问题而言：如前所述，经济越轨行为并不是只具有危害性的一面，它往往还具有促进市场活跃和经济发展的一面。因此，在经济刑法理论上都主张“禁止超量原则”，其含义是对于经济越轨行为，只有当其社会危害性程度达到极其严重的程度，才能将其作为犯罪来规定；在经济犯罪的刑事立法和司法工作中，要准确地把握“犯罪量”，不得把尚没有达到犯罪程度的经济越轨行为一律上升为经济犯罪而进行刑事制裁。否则，刑罚手段对经济生活干预的范围过大、过深，不仅造成司法成本过高，造成公民生活不安宁，而且这种超量控制将严重地限制甚至约束经济活动的正常进行，最终妨碍经济的正常发展——那将是灾难性的结果。
可见，关于“社会危害性”的判断问题也是一个很大的问题。针对不同的评价对象，不同的判断主体，采用不同的判断标准，自然会得出不同的结论。这种不同的结论，首先影响和制约着刑法立法者的立法活动，决定了一国的刑法立法活动和刑法面貌；同时，这种不同的结论也影响和制约着司法者的司法活动，决定一国的司法现状。从而，社会危害性的判断，就成为十分有力的犯罪化根据。

五、立法者对刑罚功能的认识

对刑罚功能的认识，也是十分有力的犯罪话根据。一般认为，刑罚功能具有一般预防和特殊预防两个方面的功能。但是，刑罚功能所面临的第一个诘问是：刑罚是万能的吗？我们稍加分析就知道：刑罚不是万能的，而且人类已有历史实践、特别是酷刑实践已经证明：不可能通过刑罚来消灭犯罪。这涉及刑法的功能性认识问题。对此，有两个问题值得注意：
一个问题是，我们打算进行犯罪化的某种行为是否可以依靠刑法手段来有效遏制。即“可行性原则”。刑罚并不是万能的，对于部分犯罪而言，刑罚手段是无法发生预防作用的，或者说其所发挥的预防作用极其有限。如前面所讲过的：部分激情犯罪、政治性或者信仰性质的犯罪、许多愉悦性犯罪、部分无被害人犯罪（如赌博、卖淫、毒品犯罪、同性恋等），刑罚手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用。所以，我们不应当迷信刑罚，以为刑罚手段就能够解决一切经济问题和犯罪问题。
另一个问题是，该行为是否必须依靠刑法手段才能够有效遏制。即“必要性原则”或者“最后手段性原则”。由于刑罚手段具有残忍性、毁灭性、违背人性的一面，如动用剥夺人身自由、剥夺财产、甚至剥夺生命的手段，这种手段本身是十分残忍的、并且是毁灭性的，因此，国家及其立法、司法机关应当坚持“刑罚抑制原则、刑罚谦抑原则”，不得滥用刑罚手段。在确定犯罪的时候，只能将那些严重违法、危害极大而又不得不动用刑法手段的行为作为犯罪来规定，而不能够滥施刑罚，或者说要合理确定犯罪的犯罪量以及犯罪的刑罚量。 如：一些涉案数量不是很大的合同诈欺行为、手机欠费行为、侵占行为、以及后果不严重的一些虚报注册资本、抽逃出资行为等，如果当事人愿意谅解，或者当事人在行为人主动或被动归还财物、弥补损失的情况下愿意谅解，或者当事人通过民事诉讼渠道、友好协商渠道等方式，或者通过行政手段避免了损失或者夺回了损失，那么，还要对行为人予以定罪处罚的必要性就值得怀疑。再如税收犯罪问题，这是一个大问题。近来，我们的一些明星、“大腕”都闹出了偷税、漏税、逃税的丑剧，最近的新闻媒体报道说，明星刘某某因为涉嫌偷税1000多万而被逮捕，律师还在报子上放话说，如果刘某某还有金融诈骗行为的话，她可能被判处死刑——搞得沸沸扬扬。但是，即使是偷税这样严重的犯罪，仍然应当是优先采取税收行政执法行为，包括采取必要的行政处罚的手段，来执行税收；只有在通过税收行政执法仍然无效的情况下，针对行为人所采取的欺诈手段、暴力抗拒手段、抽逃资金手段等恶劣手段，不采取刑罚手段来惩罚这些行为就将导致国家税收面临不可挽回的巨大损失，并导致众多的人相继效仿的消极后果的时候——只有到了这个时候，为惩罚行为人本人并教育其他人，才不得已可以采取刑罚措施。在深层次上，这就涉及“执法动机、执法效益”问题，应当尽量动用最少的司法资源、避免最大的经济损失、获取最大的社会经济效益。这就要求司法机关在行使刑事司法权的时候，必须坚持“必要性原则”或者“最后手段性原则”，谨慎、严肃、认真进行权衡。
事实上，之所以要强调刑罚手段的最后性、不得已性，还由于刑罚手段本身也是一把双刃剑，它在打击犯罪的同时，往往也伴随着暴力的误导以及错杀无辜的危险。比如，在世界各国，任何完备的刑事司法制度都是以冤假错案为必要的司法代价的，即使在美国，其死刑执行的数量很少，但是报道认为，美国的死刑中就有相当一部分是错案，也就是说：所谓的“死刑犯”实际上是被错杀了。在我们的现实生活中恐怕也有类似问题存在。
这里还有必要谈谈法人犯罪的犯罪化根据问题。 关于法人刑事责任的理论争论，中外学者提出了多种观点：
大陆法系国家普遍在立法上否认法人犯罪，现在也只是少数国家在一定范围内规定了法人犯罪，因此他们有关法人犯罪的理论争论主要集中在法人犯罪的基础的问题即法人能否成为犯罪主体的问题上。法人犯罪能力否定说。该种观点坚持“法人不可能犯罪”的原则，认为法人的人格是法律所拟制，本身并非一种实在，因为它没有肉体、器官、精神和思维，纯粹是观念上的存在。其权利能力和行为能力都是法律所赋予的，本身没有意思能力和行为能力，只能由其代理人在合法范围内代为意思表示，至于刑法上的犯罪行为已超出合法范围之外，代理人没有代理的可能。因此，法人没有犯罪能力，也不具备刑事责任能力。一句话，法人行为没有犯罪化根据可言。法人犯罪肯定说认为法人和自然人一样属于现实存在的有机体，具有团体的意思和独立的存在，法人机构及其代表人以法人名义实施的行为应当视为法人的直接行为。而法人是依照特定的法律要求而成立的，立法便赋予了它生命――社会的生命、法律的生命，拥有智力、体力和社会活动能力。也就是说法人在成立时必须有守法承诺，由于它是社会需要的产物，因此必须有这种承诺，否则社会便不会容许它存在。从这个意义说，法人如果违背了其守法义务，实施了犯罪行为，就应当承担刑事责任。美国学者科尔曼认为法人的本质在于：存在着一组独立的权利和义务，以及一组资源和利益，既不能将其分配给单个的自然人，也不能在一批人中间进行分配。于是科尔曼将法人组织与法人成员作为两个行动者加以讨论，他一方面将法人视为一个由职位组成的行动系统，认为法人组织是法律上拟制的人，只有权利能力而无行为能力；另一方面将法人成员视为法人的代理人，法人对其权利的行使或对义务的履行必须通过代理人的行为，在这个意义上，法人成员作为自然人的变动并不影响法人行动的一致性，因此法人具有实在性。 法人犯罪肯定论提出的法人犯罪的犯罪化根据包括：（1）在合法目的下成立的法人完全有可能实施违法行为。法律规定的法人目的范围只是说明法人的权利能力，但并不能说明法人就不可能发生滥用权利和不履行义务的行为。在民法上，法人也要为其不法行为承担责任，因而也就不能认为超越法律的合法目的和范围的行为，就不是法人行为。法人依法成立后，根据其不同的职能参与社会活动，就必然有其自身的利益，而代表其活动的代表人或代理人也就有可能受到法人利益和其他因素的影响，从而作出错误的决策，使法人实施犯罪行为。（2）法人能够具备犯罪的主观要件。法人虽然不象自然人一样用大脑思维，但法人有自己的决策机关，法人的决策机关调动、指挥法人的活动，是法人活动的神经中枢。法人决策机关的命令和要求，是法人活动的方向和形式，也决定了这种活动的合理性或违法性。因此，法人具备犯罪的主观要件。而判断法人是否具有犯罪的心理状态，应当掌握三个前提：行为是否以法人的名义实施、行为时是否具有为法人谋取不正当利益的目的、行为是否与法人的职能活动有关。如能够肯定，则可以说法人具有犯罪的主观心理条件。虽然“法人决策机关在决策过程中，自然人起着主导作用，也反映着自然人的思想、道德和法制观念，但是这里的自然人是从属于法人，与法人构成有机整体，是法人群体意志的体现。” （3）法人具有意识，也能够感受到刑罚对它的处罚，从而发挥刑罚的震摄功能，达到预防犯罪的目的。首先，可以通过对法人机关内部即自然人的处罚来实现，即通过对参与法人整体意志的自然人的教育来实现对法人的教育。因为，“刑罚足以使每一个参与法人整体意志形成的自然人，甚至全部法人成员，充分认识到法人犯罪是要受刑罚惩罚的，它会给法人带来严重的不利后果，从而使他们今后在参与法人整体意志的形成过程中，进行思考和作出整体判断时，会把这种认识作为一个重要因素。” 其次，“法人的决策机关在作出非法决定之前，也要权衡利弊得失，如果犯罪行为得不到惩罚，就会从反面获得一种鼓励，增强其继续犯罪的决心，使犯罪的法人主观恶性不断膨胀。反之，如果法律规定了对法人犯罪的处罚，使之懂得犯罪行为带来的惩罚大于获得的利益时，就会使犯罪欲望受到压抑，再次作出非法决策时，有一种阻却作用。” （4）处罚法人并不违背罪责自负的原则。法人作为一个独立的主体实施了犯罪行为，其承担的刑事责任就是它自身的责任，而作为法人组成部分的其他人员，他们在不同程度上对法人的活动负有一定的责任，有的在法人犯罪中起主要作用、负有重大责任，对法人犯罪负有罪责，有的则负有对法人监督不严的责任，而且他们都在不同程度上获得了一定的非法利益。因此在处罚法人时给他们带来一些不利的影响也是合理的。而且他们不过是间接地承受不利而已，这种不利之中并不包含谴责的因素。 英美法系国家有关法人犯罪的研究比较深入，理论也更成熟，其研究主要集中在法人犯罪的刑事责任的归责基础的理论方面。所提出的法人犯罪的犯罪根据学说主要有以下几种学说：（1）义务产生责任说。 该理论认为，法人在从事商业活动时所应履行的义务是法人的责任的基础和根据。在19世纪中期，法人开始经营公路、隧道、铁路以及其他公共交通事业，与此相伴随，为了公众最大福利而妥善管理这类事业的义务也就应运而生了。如果这些法人团体不恰当地履行其义务，包括不履行妥善管理义务和在管理时滥用职权。因而造成危害社会公众利益的后果时，就产生了相应地法律责任。（2）伙同作案说。 该理论以共同犯罪中的正犯和事前从犯理论为依据，认为法人的个体雇员实际上同时戴有两顶帽子，一顶属于他自己，一顶属于雇佣他的法人。当雇员犯罪时，虽然法人并不在现场，但因法人处于事前从犯的地位，雇员的犯意也就归属于法人，法人因具有犯意也就要承担刑事责任。而法人是事前从犯则是因为：法人的章程、内部监督制约和奖惩机制的设置不仅不能有效的预防其个体雇员的犯罪，甚至在一定程度上默许或鼓励了个体雇员的犯罪，实际上法人事先就给雇员提供了犯罪援助。因此，法人主观上就存在犯罪的故意。（3）容许认可说。该理论认为应通过法人对其雇员的犯罪行为的反应来决定法人的刑事责任。当法人明知其雇员的行为类型和性质时，虽不明确同意，但仍然默许其继续进行，乃至故意纵容其行为或者在事后赞同、追认其雇员的行为，法人就应当对它没有履行对雇员的监督职责而承担责任。但如果法人充分履行了其监督责任，并且在法人的章程和内部制度上为防止其雇员的犯罪行为的发生作出了“适当的努力”，则法人不应当承担责任。（4）同一罪责说 。该理论将法人内部的形成法人组织人格特征的高层管理人员的行为和罪过，看作是该法人自身的行为和罪过。认为法人犯罪是法人组织本身实施了犯罪，法人对该行为应以行为人的身份负行为责任。早在1944年，英国王室法院根据“法人内的一定管理职员的意图和行为在法律上是和法人自身的意图和行为是同一的”的理论认为即使在以行为人主观意图为必要条件的犯罪中，法人也不是替其从业人员的行为负替代责任，而是根据一定条件，对自己的行为负行为责任。（5）转嫁罪责说。该理论认为雇员的意图和行为应归属于法人。因为雇员接受雇佣就产生了基于雇佣关系而在雇佣的职权范围内为法人的利益而行动的义务。法人雇佣雇员的目的就是为了要获得雇员实施行为而给法人带来的利益。因而雇员的行为的法律后果也应当归于法人。该理论渊源于１７世纪产生的“仆人有过、主人负责”的民事侵权原则。在刑法领域，法院最初只是在严格责任犯罪的场合，才准许把行为归属于法人。后来才允许把雇员的特定犯意归属于法人。美国《模范刑法典》倾向于这种责任理论，但它同时规定，这要以“科处法人以刑罚的立法意图必须十分明确为先决条件”。 近年来，随着研究的不断深入，西方国家对于法人犯罪的犯罪化根据问题又出现了反应责任论、法人文化论、结构性的法人责任论等多种新兴的理论。
中国对法人犯罪的研究起步较晚，但在改革开放后为适应我国经济体制发生的重大变化以及各种经济犯罪不断增多的情况，就较快地接受了法人犯罪肯定论的观点，并在立法中确认了法人的刑事责任。在有关法人犯罪的刑事责任的归责基础的理论方面，我们没有经历过英美国家主要从法人当中的自然人的角度来考察法人刑事责任的阶段，而是直接提出了法人犯罪首先是法人自身的犯罪，不应从法人中自然人犯罪的角度来简单类比法人犯罪，而应从法人的内部结构、决策程序、行为机制等法人的自然人成员以外的特征来寻找对法人进行谴责的依据。中国学者所提出的法人犯罪的犯罪化根据，主要有以下一些观点：（1）共同犯罪论。该观点认为法人犯罪首先是法人自身具有了犯罪的故意，并在此故意的支配下，通过其决策机构的批准，默许甚至鼓励其自然人成员为法人谋求利益而实施犯罪行为。实际上，法人自身具有犯罪的故意，但其自身无法实施犯罪行为，只有通过其内部的一系列政策、制度来促使其自然人成员产生犯罪的意图和决心，并最终实施了法人希望或鼓励其实施的犯罪行为。因此，法人是与其自然人成员构成共同犯罪，自然人成员是实行犯，法人是教唆犯。（2）法人人格化社会系统责任论。该学说由何秉松教授提出。他认为法人是由处在一定社会关系中的自然人以一定的结合方式组成的人格化的社会系统。这个特定的社会系统，作为法律所确认的人，也象自然人一样，具有独立的人格，具有权力能力和行为能力，它在社会生活中，以特定的社会关系主体的身份，并以自己的名义独立地决定和处理它与周围自然人或法人的相互关系，独立地进行经济活动和社会活动，行使自己的权利和履行自己的义务，以自己的名义在法院起诉和应诉。正是由于法人具有独立人格，它才能象自然人一样，承担刑事责任。法人整体活动是在法人统一意志的支配下，通过众多的法人成员的有组织、有领导的活动实现的。在这里，各个法人成员的行为都是法人整体活动的有机组成部分，他们不可能脱离法人的整体活动而独立存在。法人所具有的这种整体意志和统一行动的能力，就是法人自身的意志能力和行为能力。而追究法人刑事责任，就是因为它作为一个人格化的社会有机整体实施了犯罪行为，而且这些犯罪行为是受其整体意思支配的，因而它在主观上具有罪过，应当受到社会的严厉谴责和制裁。这就是法人负刑事责任的根据。 （3）组织体刑事责任论。该说认为，“在追究法人的责任时，不能单独追究法人代表人、中层管理者及最底层的从业人员的行为责任或监督责任，而是应将从法人代表人到最底层的所有的行为人的行为作为一个整体，并按此来把握法人的行为责任。因为法人组织中的自然人的行为，同时又是企业组织体活动的一环，是该企业自身的活动或行为的基本要素之一。这一观念在进入法律的层面之前，已为社会的一般人所认可。因此，只要该行为客观上和法人的业务有关，能够看做是企业组织体活动一环，便应看成是企业组织体自身的行为。”， 黎宏教授在此基础上提出从我国现行刑法的规定及犯罪构成体系出发，在考虑法人固有责任的场合，也应当坚持主、客观相统一的原则，从法人客观上是否实施了犯罪行为即法人的组成人员实施的对社会造成了危害的行为是否与其业务活动有关，主观上是否具有罪过即法人的组成人员的业务行为是否是法人自身意志的真实体现两方面来进行考虑。 可见，尽管中外学者的上述观点存在较大的分歧，但从总体上看，这些理论的发展变化体现了如下一些特点或者趋势：（1）在是否以追究法人的刑事责任来规制法人活动的问题上，均是抱着一种非常矛盾的心情，即在必须以刑罚手段对犯罪学意义上的法人犯罪进行规制的功利性考虑和如何坚持近代刑法基本原则之一的责任原则之间徘徊。在工业化社会崛起之初形成的近代刑法基本原则并没有将法人这种民法所拟制的组织体考虑在自己的调整范围之内。因此，从法人犯罪的概念诞生之日起，就一直面临着如何调整同刑法中责任原则之间的关系问题。例如，美国提出的“上级责任原理”和“同一视原理”虽然勉强使法人犯罪同英美法传统的“行为人必须同时具备主观要件和客观要件才能构成犯罪”这一基本原理统一起来，但它将自然人的责任几乎无条件的转稼给法人，不仅在本质上同近代刑法所坚持的罪责自负的原则相悖，而且在实践操作中也存在问题。日本最初同早期的英美法一样根据“无过失责任原则”追究法人的刑事责任，但由于违背近代刑法的基本原则很快就受到批判而被抛弃。德国在立法上否定法人犯罪，但面对法人的违法犯罪这一严峻的社会问题，它又以在本质上和刑罚没有任何区别的“秩序罪”来应对法人犯罪。因此，在法人犯罪问题上，处罚法人并非刑法理论的理论终结，而是刑事政策的要求，方便有效的抑制法人地危害行为的功利要求的体现。（2）正在从代位责任原理向追究法人自身责任的组织体责任原理转变。过去，人们通常认为法人只有通过其自然人成员才有认识法律规范的能力，法人中的自然人尽管认识法律规范的内容，但竟然实施该犯罪，所以应当以自然人为中介来对其所属的法人进行刑法谴责，这便要求确定有关的自然人的行为。但是，随着社会的发展，人们发现，在管理职责分散，拥有众多从业人员的大企业中，在明知是企业的犯罪行为，但不能特定企业中的谁实施了犯罪行为时，依照上述方法便不能有效地追究法人的刑事责任。由于这一问题的存在，近年来，通过综合数名从业人员的认识来认定犯罪成立要件的主观要素的见解，或只要从业人员中有人实施了犯罪行为，便足以满足客观的犯罪成立要件的理论正在兴起。同时，法学家们将更多的注意力集中到了探讨与自然人不同性质的、法人固有的刑事责任上，力求通过法人违反了其自身被法律赋予的守法、管理或者回避危险发生的义务的角度来追究法人的刑事责任。从而为研究法人的刑事责任提供了新的思路和领域。 从世界各国来看，法人犯罪肯定论逐渐占据上风，并在各国的立法实践中得到了体现。但这并不意味法人犯罪否定论的合理内核就自动消失了，法人犯罪的犯罪化根据尤其是法人刑事责任的伦理性依据问题仍然需要得到进一步的合理化论证。

六、大众文化（民众）对犯罪的态度

我认为，大众文化对犯罪的态度或者说宽容度，也是犯罪化的根据之一。有学者指出，刑法规范实际上是文化规范。这是很有道理的。如美国文化和历史传统，就对犯罪是非常宽容的，甚至有不少美国人认为有的罪犯恰恰是一些“敢作敢为的英雄人物”，不少人对那些敢于破坏社会普遍遵行的“规范”的人十分崇拜——这一点，在美国早期的“西部牛崽影片”里、在我国引进的“美国大片”里，可以说是随处可见。近年来，尽管“校园枪击事件”、“9.11恐怖事件”等一系列震撼美国民众灵魂的重大事件接连发生，迫使美国不得不重新思考自己的犯罪对策，特别明显的是加大了打击恐怖活动的力度；但是，总的说来，美国国内的刑事政策并没有因此发生质的变化，更没有出现竭斯底里对犯罪进行所谓“疯狂镇压”的情况，即仍然保持在理智、理性地遏制犯罪，注重保障本国公民人权和社会安宁的限度范围内。但是，我国情况却有很大的不同。总的说来，我国具有对犯罪“疾恶如仇、除恶务尽”的文化传统，当今更是一而再、再而三地对犯罪开展“从重从快从严的严打斗争”， 迄今已经20年整；有的省份在一年左右的时间里还开展了“狂飙——A”直至“狂飙——G”行动，狠不能将犯罪分子生吞活剥了，方能解这口“恶气”。 这种做法固然有其社会历史原因和一定的“合理性”，但是，这种“心态”总的来说确实是不够理智、不够理性的，它直接导致了我国的刑法制定比较严苛、法网过于密集，也导致了我国的刑事诉讼法在更大程度上片面照顾了打击犯罪的需要，而对公民的人权保护考虑不周，尤其是侦查行为缺乏制约，强制措施经常性地被滥用，等等，弊端太多。不过，相信今后的情况会逐渐好转。我国已经有不少学者和司法工作者都在呼吁“法治刑法”、“宪政刑法”——这也从一个侧面说明：我国人民大众对于犯罪也在逐渐地走向宽容、理解、理智，但是，道路还很漫长。

七、立法者对人文关怀的态度

有学者认为，犯罪及其刑罚问题，其实主要是一个人文态度问题，而不是客观的纯粹科学问题——这涉及“人文与科学”的关系与争论。刑法的人文性突出地表现在：“人性假设”具有前置性、基础性的重大意义。尤其是人性善与人性恶的假设，理性人与非理性人的界分，等等，都成为犯罪化、重刑化、轻缓化、刑罚个别化以及制定有关刑事政策的基本的人文理论根据。例如：中国古代讲究“重典治国”、“刑乱世用重典”；而现代刑法思潮，则主张：刑罚轻缓、刑罚人道、教育刑、社会防卫思想、刑罚个别化等等，都是出于不同的人性假设和人文主张的结果。 其中， 最典型的是死刑问题：现代世界潮流是主张废除死刑、极其严格限制适用死刑，也有的国家在废除死刑后又恢复死刑，但是主流仍然是废除死刑；但是，我国基本上是大量适用死刑，其数字没法知晓，于是，有学者提出疑问：“人头与石头哪个更值钱？人皮与猫皮哪个更尊贵？人头到底值几个钱、要多少钱能够买一个人头？”应当说，这些问题确实是十分尖锐的问题。美国2002年执行了一例死刑，引起全美举国关注，新闻媒体的报道规模之大，毫不逊色于对“9.11事件”的报道，可见美国政府与民众对于死刑的执行、哪怕只是一例死刑的执行，都是十分慎重的；但是我们，对于执行死刑恐怕是已经习以为常了。
考察我国现行刑事政策（这个问题应该说与犯罪化根据有关），可以发现我国的法律实践对人文关怀不够，明显存在理性不足的缺憾：第一，执政党本位型的刑事政策（或者国家本位型）。第二，实体法（刑法）上，存在一些模糊罪名（如寻衅滋事罪、非法经营罪等）。第三，刑事追诉活动不公正、不重视保障基本人权。如侦查活动是“不择手段的”（诱惑侦查、刑讯逼供、超期羁押、限制律师的会见权和调查权、党的纪委部分实施“双规”和“双指”等），审判活动是“宁重勿轻”的，并且严重受制于党委约束（党委政法委），受制于运动式的斗争（如严打）。（但是，西方国家、尤其是欧洲国家的刑事政策讲究“法治理性”：人权保障、法治原则、刑事和解等。）
再如：对“通奸”与“重婚”行为的法律评价问题，历史上直到今天，仍然是有国家没有将其规定为犯罪，或者规定不予处罚（如部分伊斯兰教国家，我国也有学者主张将“重婚”非犯罪化）；而有的国家却将其规定为犯罪甚至是严重犯罪。对于通奸，媒体曾报道说：南非某个国家规定，要对通奸妇女判处“石刑”；后来又报道说，这个国家决定取消对通奸妇女适用“石刑”的规定。这应当说是人文精神的胜利。
还有“安乐死”问题。一般认为，所谓安乐死，是指在病人患有当前医学上无法治愈的疾病而且痛苦不堪、濒于死亡的情况下，为了减轻病人死亡前的痛苦，基于患者本人或者其近亲属的请求或同意，采取适当方法以使其无痛苦地提前死亡的行为。关于安乐死问题，一般认为它涉及医学、伦理学、法学等多个学科。迄今为止，世界上绝大多数国家都坚持法律上的否定态度，一般认为，唯一的例外只有荷兰立法将其合法化（1987年立法）。不过，最近媒体又报道说，比利时议会众议院通过了一项法案，允许医生在极特殊情况下对病人实行安乐死；美国的部分州也开始施行“拒绝抢救法”，这种做法基本上等于在推行消极安乐死。但是，总的来说，人类对安乐死的态度是十分谨慎的，这其中就有其深刻的人文关怀因素。
总体上说，法学界对于安乐死的立场，大致有以下三种：一种立场，是肯定态度。理由是：人有死亡的权利，法律应当尊重人的死亡权；摆脱痛苦符合人道主义的精神；安乐死对于病人和社会都是有益无害的。第二种立场，是否定态度。理由是：个人无权终结生命；安乐死违反了自然规律；安乐死不符合人道主义的精神；安乐死与医疗行为背道而驰；“绝症”在医学上是相对的概念，并没有绝对的“绝症”；安乐死合法化可能被人所利用，以达到非法杀人的目的。第三种立场，是折中态度。认为，可以在严格限制的情况下进行安乐死。因此，这种态度基本上可以归结为“肯定态度”。
我国的司法实践对于安乐死的态度是不承认安乐死具有合法性。因此，对于“安乐死”案件中的行为人，一般定性为故意杀人；但是，在处理时从宽处罚，直至宣告行为人无罪。例如，我国司法实践中发生的首例“安乐死”案件是1987年6月的陕西省汉中市（该市的传染病医院住院部）；其背景是病人夏某患“肝硬变腹水、肝性脑病”等绝症，痛苦不堪，因此其子王某反复哀求医生蒲某进行安乐死，从而蒲某为绝症病人夏某实施了安乐死行为。 法院对该案的判决情况是：汉中市人民法院于1991年4月6日判决行为人医生蒲某无罪（但是，判决书中明确表明“（蒲某的行为）虽属故意剥夺他人生命权利的行为，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”）；当时的汉中地区中级人民法院依法进行了二审（因为被告上诉，同时检察院也抗诉），结果是依法维持原判。今年（2003年）的媒体又报道说，中国首例安乐死者之子王某再一次要求不失尊严地安乐死。
另外，2002年又有媒体报道说，著名作家巴金也希望安乐死；同年5月31日，上海67岁老人梁某某为其身患绝症的92岁老母实施安乐死，被判处有期徒刑5年。但是，对于梁某某的判决，各种报道充满了对梁万山老人的同情，也有对于“判处5年徒刑”是否过重、是否必要的责问。
关于安乐死问题，应当说是一个既实际又棘手的现实问题；但是，刑法到底如何面对，却是刑法立法者必须明确回答的问题。显然，对于安乐死合法性问题的回答，其所主要涉及的方面应当说包含了深刻的人文关怀因素。例如：生命权（神圣说与生命质量说）；意志自由（决定论、非决定论与相对意志自由说）；人道主义（从把人当做人来善待的思想出发，为避免人受到折磨或者受到非人的、降低尊严的待遇，不管这种残酷待遇是来自国家、他人还是严重紧迫的疾病绝症，为了保持人性、人的价值和尊严，人就具有行使安乐死的合法根据）；个人主义（强调人的尊严、自主、隐私、自我发展等四个“单元概念”）等。我认为，应该有限承认安乐死合法化；但是，将安乐死完全犯罪化，我认为根据不足。
可见，对于具体行为是否定罪、是否处罚、如何处罚，是否保留死刑、是否适用重刑、酷刑，安乐死是否犯罪化就主要取决于立法者（司法中也包括执法者）对人文关怀的态度。

八、立法者对刑法价值的中道权衡

从前面的分析可以看出，在是否将某种行为规定为犯罪、是否规定刑罚和规定什么样的刑罚，在打击犯罪与维护秩序、保障人权之间，总是充满了矛盾和冲突，实在是难以两全而只有进行中庸兼顾、中道权衡。系统科学认为，“只有较好、没有最好”。犯罪化的过程，实质上就是立法者对于刑法价值进行中道权衡的过程。因此可以说，刑法价值的中道权衡，也是犯罪化根据之一；或者说，制订一部现代刑法，确实需要进行刑法价值上的中道权衡。尤其应该中立地兼顾好刑法的保护机能与保障机能。
笔者曾经提出：刑法是法益保护的最后盾牌，刑法的价值定位应当是价值中立。刑法价值中立，其题中之义当包括以下三方面的基本内容：一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；二是保护机能与保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。
庞德曾言：“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界，对价值准则的论征、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”，因此，“价值问题虽然是一个困难的问题，却是法律科学所不能回避的”。 我们实在有必要认真检讨刑法的价值定位——这无疑也是刑法立法者和司法者必须思考和关注的一个基础性问题。
关于刑法的价值问题，我国刑法学者一般从两种意义上进行探讨和阐释：一种是应然的刑法价值，如将刑法哲学追求的价值目标归结为公正、谦抑和人道三种； 另一种是实然的刑法价值，如根据刑法具有保护机能（价值评价）和保障机能（价值评价）的应然价值内容，分析并阐明我国1979年刑法的价值定位是社会保护优先，而1997年刑法的功能选择是突出权利保障等实然刑法的价值取向。 然而，在我们看来，刑法的价值定位应该是符合理性要求的最佳的价值整合状态，即便是存在严重的价值冲突——这种冲突的根源当然是社会冲突，也应该如此。因为，就刑法价值而言，其评判的视角可以是多棱的，对公正、自由和秩序等刑法所追求的价值目标的肯定，以及对保护机能和保障机能等刑法价值的机能价值性认识，都蕴含着真知灼见；但这些价值目标内容和机能价值性冲突需要理性化的重新整合，以使其呈现出一种最佳的价值整合状态——我们称之为价值定位。而这种价值定位之所以必须是理性的，是因为它既要全面（但并不彻底）实现各种价值目标内容，又要综合协调各种价值目标相互之间的矛盾关系，从而实现整体价值目标的最大化。这种理性的法律价值定位应该是法律价值中立。
所谓法律价值中立，是与价值非中立或者价值倾斜性相对立的价值定位，即指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶，而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。 现代法律的价值定位之所以必须是中立的，这是由现代法律的本质特征所决定的。现代法律作为社会主体共同需求的规范化，是现代社会中一种最普通、最基本、最高的社会规则；现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少摩擦而订立的“契约”，作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则，是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则，是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则，也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范，总之，现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。 因此，刑法作为现代法律体系中的基本法律，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律，这就是价值中立。我们认为，这种刑法价值中立，其题中之义当包括以下三方面的基本内容：一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；二是保护机能与保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。
现代刑法应该“中立地”对公正和功利给予关注和平衡，并且力求使两者处于一种理性和谐的整合状态。我国著名刑法学者储槐植教授指出：公正和功利是人类的社会活动一直追求的两种价值，二者的结合是终极目标；要功利又要公正，这是国家被迫的选择。 关于功利，在我们看来主要有两项基本内容：一项是从个人角度看，功利意味着自由；另一项是就国家角度而言，功利意味着秩序。因此，公正和功利的平衡，主要指公正、自由和秩序的理性和谐。古希腊亚里士多德讲：“要使得事物合于正义，须有毫无偏私的权衡；法律恰恰是这样一个中道的权衡。” 现代刑法如何进行这种“中道的权衡”？我们认为，首先，刑法公正要无害于刑法功利（自由和秩序）。刑法若是公正的，则它必然是在不损害社会整体利益的前提下充分有效地赋予和保护了公民自由。美国学者甚至认为，在一个正义的社会里，基本的自由被看成是理所当然的。 因此，从实证主义角度讲，现代刑法的公正价值要求国家及其代表者在刑事立法和司法的整个过程中始终给予公民自由以极大关怀，赋予并尊重公民的自由权利，不得非法限制和剥夺、侵蚀公民自由。另一方面，如果公民无限制地扩大甚至滥用自己的自由权利而损害他人或者整个社会的权利，那么就会造成“过限的”自由损害公正价值的“不和谐”状态，因而公正对公民自由有制约的必要，但这种制约又必须以正义的法律所规定的范围为限。可见，刑法公正对公民自由是既给予充分保护又予以正当合法的制约，体现刑法价值中立。同时，刑法公正对于社会秩序而言，既有制约也有依赖。托夫勒认为，世界上既存的秩序有两种，即“社会必要秩序”和“剩余秩序”，其中后者是专为当权者谋利益的滥用秩序，它无益于社会。 因而，现代刑法所保护之秩序，应该是“社会必要秩序”，并摒弃“剩余秩序”，以秩序的最小化去换取公民自由权利的最大化， 唯其如此，才符合刑法公正的要求。与此相适应，保护“社会必要秩序”的刑法，通过规范公民行为，惩治违法犯罪，才能保障公正的实现。
其实，就功利本身而言，自由与秩序两者之间也是一种辨证统一的关系，也需要刑法予以不偏不倚的“中道的权衡”。“自由就是没有拘束，有多种抉择，不受固定的行为进程的限制”， 但“这自由的第一步实际是要求法治” ]或者“一定程度的普遍限制”，这种限制就是法律。 这里的“普遍限制”和“法治”，正是在“秩序”意义上而言的。这些基本思想，反映在现代刑法价值上可以归结为两层意思： 一则秩序是自由的保障，刑法通过对侵害公民自由行为的禁止，维持一定秩序，确保公民自由的实现；二则自由以秩序为限，因为“政治上自由的个人仍必须服从规定其自由的法律上的约束。” 亦即刑法既是对公民自由的保护，同时也为公民自由范围划定一条最后界限。
其次，刑法功利也要求力求无损于公正。这种公正突出地体现在如下的命题之中：刑法必须“中立地”兼顾好保护机能和保障机能，促使两种机能协调和谐。刑法两种机能的冲突，在本质上与刑法公正和功利价值的冲突是具有同一性的，因此总的来说，刑法对这种冲突的解决，仍然必须进行“中道的权衡”，而不应该是厚此薄彼式的选择。但有学者指出，国家意志在本性上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面；因此，功利优先，兼顾公正，这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案。 还有学者认为，“刑法两大机能时常发生冲突……在权利保障机能和社会保护机能不能同时得到实现的情形下，恰当地安排它们的次序与确定它们的重要性便是十分必要和无可避免的。” 论者甚至以我国刑事立法为实例，认为我国1979年刑法的价值定位是社会保护优先，而1997年刑法的功能选择是突出权利保障，在修订后的刑法中，权利保障的刑法价值被突出到一个极其显要的位置上。 但是，这些看法似有不妥。何谓刑法两种机能“不能同时”得到实现？何谓“恰当的”次序与重要性？这些疑问，无法在论者的叙述中找到令人满意的答案。我们认为，现代刑法价值中立的根本要求，反映在刑法机能性认识上，就是必须理性地兼顾刑法两种机能，实现刑法两种机能协调和谐的最佳整合状态。这种最佳整合状态既是可能的，也是必要的。刑法保护机能与保障机能是一种相互制约、相互协调和对立统一的关系，从现代刑法价值中立的立场出发，刑法两种机能同等重要，而且都必须同时得到实现。我们不能只重保护机能，忽视保障机能。要不然，法西斯主义、专制主义就仍然有理论支撑，最终结果恐怕是“国将不国”，“人将不仁”，整个社会自身难保。我们也不能只重保障机能而削弱保护机能，否则，整个社会将陷入灾难性的混乱之中，秩序无有，公理不存，人权和自由又从何谈起？所以，现代刑法两种机能有如鸟之两冀、车之两轮，缺一不可，同等重要。就我国1979年刑法与1997年刑法而言，我们不能简单地认为，前者的价值定位是社会优先，后者的价值定位是突出权利保障；而应该看到，两部刑法在实现刑法价值中立的“程度上”有比较明显的差异。1979年刑法不但保障机能受到压抑（如规定了类推制度、刑法过度模糊等内容），而且保护机能的弘扬也不充分（如其后颁行20余个单行刑法所规定的犯罪以及其他尚未犯罪化的大量严重危害行为等，在1979年刑法中都没有规定，而且也无法运用“类推制度”予以解决）；当然，相比较而言，1979年刑法对保障功能的压抑更为突出。1997年刑法则明显前进了一大步，保护机能和保障机能都同时得到了强调，并且都在较大程度上得到体现，但仍然远不是完美无缺的，例如，刑法有些条文的规定还不够明确，尤其是在刑法分则罪名设置上未能实现一罪名一法条，等等，使刑法的明确性受到责难，而这是与体现保障机能的罪刑法定原则旨趣不相容的；但另一方面，例如刑法对“特殊防卫权”的限定不严、对部分罪刑关系规定不科学等，都潜存一种对良好社会秩序的不利影响。当然，刑法两种机能的充分实现和协调和谐，只是一种价值定位的理想状态，在现实生活中难免存在差距。但是，我们无论如何都不能因此而否认，现代刑法“应该”中立地兼顾好两种机能。

魏东