初步举证后，由谁承担证据不能的后果
初步举证后，由谁承担证据不能的后果
浙江联英律师事务所 张国所
案情简介：
2007年11月，上诉人许某承包了被上诉人温州市某酒店公司的装修工程，双方签订了一份《某酒店装修合同书》，合同约定由原告包工包料承建酒店的装修工程，工程量按实际调查，单价为预算报价。2008年2月双方再次签订一份《某酒店材料装修合同》，该合同对成功实践、工程款的支付方式及违约责任进行了约定，上诉人完工后，被上诉人支付了152000元，便不再支付工程款，上诉人经自行结算认为还需要支付303041元，故诉至温州市某县人民法院。
县法院经审理并在审理过程中进行了工程造价的司法鉴定，某县人民法院在认定了合同效力后，便依据《工程造价咨询报告书》作出了判决，判令被上诉人还需要支付78777元工程款，驳回了上诉人的其他诉请，一审判决后，上诉人不服，上诉至温州市中级人民法院。
争议焦点：
1、上诉人在一审提交的证据《预算报价表》如何认定的问题。一审中，上诉人认为这份表是合同的附件，应当按照预算上的单价进行计算；被上诉人一审认为这份表没有被上诉人相应的人员签字，是上诉人自己单方的证据，对证据三性都提出异议。一审采纳了被上诉人的意见。
2、关于《工程造价咨询报告书》的认定问题，上诉人认为报告中有许多的遗漏和错误，被上诉人认为是正确的，但要求将一些费用予以剔除。一审采纳了被上诉人的意见。
律师代理意见：
一、一审法院认定工程量存在重大的错误。
首先，法院委托的是司法鉴定，而《报告书》只是审价的评估，而且鉴定机构没有相应的资质；其次，法院对《报告书》中列举的争议部分没有任何的解释，就全部剔除，明显是有违事实的；再次，一审法院采纳被上诉人的意见，剔除了其他费用部分也是错误的。
二、关于证据工程预算表的认定问题
这两份证据，被上诉人均认为没有双方签字不予认可，一审法院便草率的认定被上诉人的质证意见，事实上，工程预算表就是装修合同的一部分，一审法院认定了合同的效力，却否决了合同当中关于工程量方面的预算表，这是严重不符合工程承包商业习惯的，每个工程承包都会有预算表，没有预算表怎么进行合同的谈判，从2007年11月20日的合同第一条中也明确了确实有预算报价表，还以合同的形式进行来修改，足以证明确实有工程预算表，如果被上诉人认为这是虚假的，那么，应当由被上诉人提供相应的证据，不能一句没有双方签字就予以否决。
三、被上诉人应当依法赔偿相应的利息损失。
一审法院以诉讼前装修价值并不确定以及不存在延期付款为由不予支持，这是不正确的，上诉人与被上诉人已经在合同中进行明确的约定，在开业后2个月结清，如不付清按银行利息赔偿给上诉人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，利息应当予以计算。
法院判决：
温州市中级人民法院经审理，在认定了两份合同的效力，对于《预算报价表》二审法院作了如下的认定（判决书原话）：涉案的两份合同中均有“工程单价为预算表”的约定。据此，可以认定双方当事人签订涉案两份合同书时应存在《预算报价表》。当事人对自己的事实主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人许某在一审已经提交了一份《工程预算表》，以证明该份预算表就是合同中涉及的预算表。据此上诉人完成了初步的举证责任。被上诉人若认为该份《工程预算表》是虚假的，应负有提供真实《工程预算表》的责任。而被上诉人在一、二审期间虽对上诉人提供《工程预算表》持有异议，但未提出反驳证据。据此，应由被上诉人就该事实主张承担举证不能的不利后果，即可认定上诉人在一审时提供的《工程预算表》就是合同涉及的预算表。
二审法院认为《工程咨询报告书》仅是被上诉人单方认可由上诉人完成的工程量的造价，一审据此判决，属举证责任分配不当。
二审法院据此依据《工程预算表》改判为：被上诉人还需支付220904元，驳回其他诉讼请求。
办案体会：
本案是在一审判决后，上诉前开始介入的，从拿到资料，到上诉期限就只有2天时间了，在大概了解情况下，按照相应的证据和材料，就替上诉人起草了上诉状，在上诉期间，作为代理人也没有把握一定能为当事人争取到多少的权益，但经过多次与当事人，多次与经办法官的沟通，得到了令人满意的结果，从二审的判决书来看，初步达到了上诉人的目的，从这个案件的认定，更能看出诉讼案件中，对证据的举证责任分配，以及举证不能的不利后果。
