【案情】
2008底，某大型国有企业为正式员工每人发放2万元年终奖。因当时颜某正在休假未领取该款。2009年3月，该单位会计张某在作帐时发现该款尚未领取，且当时其因赌博输钱，遂产生将该款占有已有的想法。张某仿照颜某以前的签名后领出该款用于偿还赌债。颜某于2009年5月返回工作岗位后得知单位发放了2万元年终奖，遂找张某领取。张某以该款已被颜某取走为由拒绝张某领取。经笔迹鉴定，签名非颜某的亲笔签名，经查实认定该款系张某冒领后，张某又以各种理由拒不归还。

【分歧】

被告人张某冒领他人奖金拒不归还应如何定性？

第一种意见认为构成侵占罪。理由是被告人张某将应发放给颜某的奖金非法占有已有，数额较大，拒不交还，其行为构成侵占罪。

第二种意见认为构成贪污罪。理由是被告人张某身为该单位的会计，利用管理单位财务的便利，将仍在单位帐上的未发放的奖金非法占为已有，其行为构成贪污罪。

【管析】

笔者同意第二种意见。

侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

该案的争议的焦点是应发放给颜某但未发放的2万元是否应视为公共财产？

1、从该2万元的性质来看，被告人领取的2万元系现金，属货币。货币是充当一般等价物的特殊商品，属于民法上的种类物。在物权法上，货币所有权的客体占有权与所有权合二为一，货币的占有人视为货币的所有人；货币所有权的转移以交付为要件。故该案中虽然该单位应发放给颜某2万元现金，但在该2万元未交付给颜某之前由单位保管，而货币的占有人视为货币的所有人，故该2万元货币在张某未领取之前，其所有权人为单位，故应认定为是公共财产。

2、即使该2万元单位已经作为应发放给颜某的奖金作帐进行保管，依照《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。按照该款的规定，该2万元在张某未领取之前，即使可以认定为私人财产，也应以公共财产论。

3、从被告人的行为的犯罪构成来看，被告人身为单位的会计，利用其管理该单位财物的便利，采取秘密手段侵吞单位的财物，其行为符合贪污罪的主、客观要件，构成贪污罪。

综上，被告人所冒领的2万元应当认定为公共财产，被告人利用职务上的便利侵吞公共财物，应认定为构成贪污罪。

作者：萍乡市安源区人民法院　张小平