[案情]

2005年1月14日，某养殖场（以下简称“养殖场”）因经营需要向孙立群借款，双方签订抵押借款合同，合同约定：借款金额为5万元，月息为13.6%。，借款期限为2005年1月14日至2005年6月13日，养殖场以其所有的餐厅房屋作抵押，如果到期不能偿还借款本息，则餐厅房屋归孙立群所有。合同签订后，孙立群将5万元借款交付给养殖场。但是，借款到期后，养殖场并未如约偿还借款本息。孙立群于是向法院起诉，请求法院判决养殖场将餐厅房屋过度户到自己名下。

[争鸣]

原告孙立群提出，养殖场向自己借款5万元，有双方签订的抵押借款合同为证，抵押借款合同中不仅约定了借款的基本情况，而且还约定养殖场以其餐厅房屋作为抵押，如果养殖场到期不能偿还借款本息，则抵押物归本人所有。现在养殖场违反约定不按时偿还贷款本息，则根据合同约定，抵押物餐厅房屋应当归自己所有，养殖场应当将餐厅房屋过户到自己名下。

被告养殖场提出，我方虽然与孙立群约定以我方餐厅房屋作为抵押物为借款提供担保，但是该抵押物并未办理抵押登记，因此以房偿债的约定无效。

[法官点评]

本案主要涉及的是流质抵押条款的效力问题。；

所谓流质抵押条款，是指抵押人和抵押权人事先约定，在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移给抵押权人所有。抵押权人必须在债务履行期届满而未受清偿时，才可以与抵押人协商以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先于其他债权人受偿。

禁止流质抵押的好处在于：首先，有利于防止担保设定人和与担保人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他债权人的利益。如果法律允许流质抵押条款，那么担保设定人与担保权人就有可能恶意串通，通过订立流质抵押条款这种合法的方式，来逃避担保设定人对其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害。其次，有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。在担保设定人不是债务人的情况下，如果允许流质抵押条款，那么债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益，特别是在担保设定人不能及时、有效地对债务人行使追偿权的情况下，担保设定人的利益更有可能受到损害。最后，禁止流质抵押的终极目的是为了保护担保设定人及其他债权人的利益。在担保物的价值不是一般的高于而是过分高于被担保的债权额时，如果允许流质抵押条款的存在，则不仅会造成担保设定人和债权人之间的利益失衡，造成显失公平，在担保设定人没有足够的财产以满足他的其他债权人的债权时，还会造成担保设定人的其他债权人与债权人之间的利益失衡。

从我国的法律规定看，对流质抵押条款是持否定态度的。我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第57条规定： “当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。”

本案中，养殖场与孙立群之间签订的抵押借款合同除抵押条款无效外，其他条款均为有效。但双方在借款未到期的情况下，在抵押借款合同中约定以餐厅房屋抵偿债务，属于流质抵押条款，应当属于无效。另外，养殖场与孙立群之间约定以餐厅房屋作为抵押，但是并未办理抵押物登记，则根据《担保法》的相关规定，抵押条款无效。当然如果本案发生在《物权法》生效后，则根据《物权法》的规定，抵押条款有效，但是由于未办理抵押物登记，债权人未取得抵押权。