【案情】
周某系某鞋业制造有限公司的一名从事刷胶的工人,与该公司的门卫钟某相识并交好。

2008年8月24日,周某觉得上班辛苦且工资微薄,就计划盗窃该公司料场的皮料。周某找到钟某,打算与钟某一起去盗窃,但钟某觉得不好,不想去偷公司的皮料。经周某再三动员,二人最后商定,周某于第二天晚上前去料场盗窃皮料等物品,钟某将该公司料场大门钥匙放在值班室的窗台上,并佯装睡熟,不出门卫值班室,由周某用钥匙将门打开,进入料场,盗窃完后再将钥匙放回值班室的窗台上。周某许诺事成后分给钟某若干好处。次日晚,周某伙同他人用钟某提供的钥匙打开料场大门并进入该料场内进行盗窃,盗得皮料价值人民币38600余元。

【分歧】

门卫为他人盗窃提供钥匙的行为构成何罪?

第一种意见认为,钟某的行为属职务侵占性质,构成职务侵占罪。该案中,钟某系公司的门卫,利用职务之便勾结他人侵吞公司的财物,其行为符合职务侵占罪的构成要件.故钟某的行为构成职务侵占罪。

第二种意见认为,钟某的行为构成盗窃罪。该案中,钟某为他人盗窃提供料场大门的钥匙的行为是利用工作之便,而不是利用职务之便。钟某伙同他人采用秘密窃取的方式将单位财物占为已有的行为符合盗窃罪的构成要件,故钟某的行为构成盗窃罪。

【管析】

笔者同意第二种意见。

该案的关键在于门卫钟某为实施周某等人盗窃料场皮料提供公司料场大门钥匙的行为是否利用了职务上的便利?

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪与职务侵占罪均是《中华人民共和国刑法》第五章中所规定的侵犯财产罪,二者侵犯的客体均是公私财物的所有权,并具有以非法占有的目的，采用不为外界所知的秘密方式占有处分他人财物的特点。

盗窃罪是所有犯罪中发案率最高的犯罪,具有一定的普遍性。职务侵占罪则不但侵犯了公私财物的所有权，也与职业道德相悖，该罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。具体而言，包括以下两个方面的内容：1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利,即使取得了财物，也不是构成该罪，构成犯罪的，应当以其他犯罪论处。2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义所有或虽不以自己名义所有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。对于上述财物,只要出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了非法占有的意思表示及为非法占有实施了具体的行为，达到了数额较大的标准，即可构成职务侵占罪。

职务侵占罪与盗窃罪最关键的区别点在于占有他人财物的方式上是否利用了职务上的便利。如果利用了职务上的便利，带有明显的监守自盗的特征，则属职务侵占无疑。职务侵占罪相比于普通的盗窃罪则更容易得手，在发现和侦破该类案件时也比盗窃罪相对容易，故该罪的社会危害性相比盗窃罪稍稍显小，在量刑上一般也比盗窃要轻。从具体的表现形式,两者的区别主要如下:1、主体要件不同,职务侵占罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。2、犯罪对象不同,职务侵占罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。3、犯罪手段不同。职务侵占罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

从该案的具体情形来看,1、钟某不是利用门卫的职务便利,将本单位财物占已有。所谓职务上的便利,即利用职权,具体是指利用本人职务或岗位范围内直接处理某项事务的权力.因此,判断行为人是否利用职务之便,首先要看行为人是否具有一定的职权,其次要看便利条件是否属于该职权范围。该案中,钟某担任该公司的门卫,其职权主要是负责公司的日常看守工作,而无权处置公司的任何材料,也就是说钟某不具有管理、经手公司财物的权力.因此,钟某为周某等人实施盗窃行为提供钥匙,只是利用了由于看守工作形成的对公司管理制度及公司财物放置比较熟悉的便利条件,为周某等人窃取该公司财物提供帮助。因此,钟某为他人盗窃提供钥匙的行为不是利用了自己职务之便,而是利用了工作便利。2、该案的主犯是周某。首先,周某最先产生盗窃的犯意,后又联系钟某共同盗窃,并教唆钟某为其实施盗窃提供公司钥匙。其次,虽然周某是与公司门卫钟某相互勾结,共同盗窃该公司皮料,但盗窃行为的实施并不是利用钟某的职务便利进行的,而且钟某没有实施具体的盗窃皮料的行为。因此,钟某提供公司钥匙的行为只是周某等人盗窃皮料全部过程的一个环节,钟某只是起到帮助的行为。3、周某虽也系该公司的员工,但其只是从事刷胶,同样对公司的皮料也不具有经手、管理、处置、支配的权力。故周某伙同他人盗窃公司皮料的行为也只是因为其在该公司上班,对该公司的环境、财物放置情况比较熟悉等情况,也比较容易混入现场,利用了工作便利,也不是利用职务上的便利。

综上所述,被告人钟某在该案中以非法占有为目的,为他人盗窃提供公司钥匙,伙同他人秘密窃取公司的财物,侵犯了公司对财物的所有权,其行为符合盗窃罪的构成要件,应认定钟某的行为构成盗窃罪。考虑到钟某在该案中未实施具体的盗窃行为,只是起到帮助的作用,可认定钟某在该案中系从犯。

萍乡市安源区人民法院 张小平