【摘要】“无过错责任说”和“严格责任说”都不能对《侵权责任法》第7条作出合理的、令人信服的解释。无过错责任存在着定义上的逻辑矛盾等缺陷；严格责任为非理论化的简单概括，不兼容于我国侵权责任法。第7条应当理解为包含危险责任和牵连责任在内的各种过错外责任的概括规定。危险责任以危险为归责基础，以赔偿责任换取从事特别风险活动的正当性。牵连责任则以特殊的法律连带关系为归责基础，为他人承担责任。
【关键词】无过错责任；严格责任；过错外责任；危险；牵连

《侵权责任法》第7条（以下简称第7条）规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”学界对该条款有“无过错责任说”和“严格责任说”之争。归责原则关系着以何种依据对一个行为是否构成责任进行价值判断。因此，对第7条之正确理解意义重大。

一、第七条误解之一：无过错责任

许多学者坚持第7条规定的是无过错责任。但是，无过错责任始终不是一个科学的、系统的理论，以其作为归责原则是有缺陷的。

（一）无过错责任的定义存在逻辑上的矛盾

我国大陆主流学说认为，无过错责任指“不管行为人有无过错而依法律的特别规定承担的责任”［1］。笔者认为，这个定义存在着逻辑上的矛盾。从文义上理解，无过错责任自然应当是行为人无过错而造成他人损害也应该负责的意思。但上述定义“不管行为人有无过错”的说法，并不排斥行为人有过错，可谓名不副实。为此，有学者提出改“无过错责任”为“不问过失责任”，以补无过错责任名不副实之缺陷［2］。但是，法律意义上的过错是需要证据证明的，“不管行为人有无过错” 的说法在法律逻辑上本身也有问题：既然没有证明，那么为什么又认为行为人可能有过错呢？ 上述定义只能说是我国大陆学者的理解。例如，史尚宽先生认为，“行为人或法定为义务之人，虽无故意过失可言，亦不免负赔偿之责任，此责任谓之无过失赔偿责任。”［3］他并没有说“不管行为人有无过错。”

（二）无过错责任始终笼罩于过错责任阴影之下

无过错责任最初是作为过错责任的例外出现的，是过错责任些许退让之产物。有学者认为，无过错责任，“不过是过错责任原则所允许的个别特殊例外”， 有“无过错责任”，而没有“无过失责任原则”［4］。无过错责任“不过是古代单纯结果责任复活，无需再为其寻找归责原理。”［5］这反映了无过错责任的无理。然而，法学是理性的科学，应当以理服人，而不是以力服人。“过失例外说”也许可以适应前工业时代，但是却与现代社会危险化之现状不契合。随着现代侵权数量上和性质上均有与传统侵权比肩之势，学者又试图以过错责任解释无过错责任。石本雅男认为，“无过失责任并不是单纯放弃过失责任论，而是在某种程度上拒绝它，反之在更高层次上承认‘过失’责任。”［6］我国大陆学者更是始终迷恋于此，甚至认为此类侵权人大多数是有过错的。笔者认为，若将无过失之责任原理，亦借过失责任之形式，加以统括，则无疑是借无过错之名，行有过错之实，既是削足适履，又是曲解立法本意。试问，如果过错责任始终阴魂不散，又何来无过错责任？

（三）无过错责任之名称不科学

首先，无过错责任的名称给以霸道的感觉，无过错也要承担责任，有不讲法理之嫌。其次，无过错责任的名称命名标准与过错责任不统一。过错责任是以过错为归责基础，故名之为过错责任，而无过错责任是以“无过错”为归责基础吗？ 显然不是。最后，无过错责任的归责基础有不要归责基础说、危险归责说、报偿归责说、原因归责说等。各种归责基础往往对一类无过错侵权归责解释有力，但对另一类侵权往往解释无力。对此，理论界主张多元归责主义。笔者认为，归责基础为侵权责任“法律价值判断上的最后界点”［7］，一个归责原则有且只能有一个归责基础。不要归责基础主义不符合理性， 而多元归责主义不仅有悖逻辑，而且有淡化主题之嫌。可见，所谓的“无过错责任”不注明归责基础的命名方式并不科学，使得法学理论与法律实践对无过错责任的归责基础众说纷纭，陷入毫无意义的无休止争持。有学者并不否认现代社会危险化的现实，但认为应当以无过错责任统摄危险责任，因为无过错责任原则与过错责任原则构成了一个周延、完整的体系，不存在遗漏的情形［8］。笔者认为，如果尽数把法律认可的归责基础诸如危险责任、牵连（替代）责任等归责原则并列，并实行“无归责基础，无责任”的说法，也能做到所谓的“周延”。

无过错责任混乱的、不系统的理论与追求科学的侵权责任归责体系的理念不符。如果认为无过错责任之名称还有意义的话，其意义可能是仅在于它是所有的过错之外的归责原则诸如危险责任、牵连（替代）责任原则的总称。但这显然没有多少意义。因为同样可以以危险为参照，称过错责任、牵连（替代）责任为“无危险责任”。可见，不宜把第7条解释成为无过错原则。

二、第七条误解之二：严格责任

严格责任说近年来深得我国学者青睐，其风头甚至压过无过错责说。然而，严格责任说并不契合我国侵权责任法， 以严格责任解释第7条规定值得商榷。

（一）严格责任为非理论化的简单概括

首先，严格责任没有准确的定义，它是许多非过失责任类型的组合。诚如Winfield 等教授指出的那样：“严格责任的图谱是变化多样的， 有的几乎就等于绝对责任， 有的则不过是举证责任不能的过失责任。”严格责任的类型包括违反法定责任、替代责任、产品缺陷责任、妨害责任、动物致害责任等十余种，甚至侵犯类侵权也属于严格责任［9］。一定意义上，只要不是过失责任，就是严格责任。其次，不但严格责任诸类型中没有统一的构成要件， 即使同一类型的侵权责任子类型中，构成要件也是不同的。例如，产品责任有违反制定责任和普通法责任之分，相应的其构成要件也不相同。最后，严格责任没有统一的归责基础。对于不同类型的侵权责任，侵权责任可能是危险，也可能是过错，还可能是其他原因。有学者认为，严格责任本质上是过错推定，如果这样，那么严格责任的存在实质上使得过错的概念过度扩大化，使过错失去了本来的意义。作为过错责任包容说的翻板，严格责任实在是不可取的。

（二）严格责任不兼容于我国侵权责任法

如上所述，严格责任（strict liability）为英美法学说，其本身即是非理论化的简单概括，缺乏理论的抽象性。一方面固然是英美法鲜有人对其进行理论抽象，另一方面也是其本身即是一个大杂烩，不值得抽象。不过墙内开花墙外香。我国学者倒是不厌其烦地对严格责任进行理论加工、抽象，试图建立起一个不倒的严格责任的理论大厦。只可惜该理论空洞无物，根本无法支撑这个大厦。另外，严格责任的命名规则与过错责任并不统一。过错责任因以过错为归责基础，故称之为过错责任。而严格责任无法与其对应。分类标准与大陆法也不一样。严格责任中有大陆法视之为过错责任的故意侵害责任。严格责任混乱的归责基础也让其缺乏说服力。显然，严格责任是英美国家实用主义的产物， 它不兼容于以逻辑与抽象见长的大陆法。

三、第七条正解：过错外责任之共性归纳

（一）第七条正解

可以称之为归责原则的，必须有归责基础，并可以作为侵权请求权之基础。因此，笔者认为，第7条规定的不是归责原则，而是对过错之外的各种具体归责原则的共同点的归纳。这些共同点包括两点：

第一，过错之外的侵权责任，致害人必须是无过错的。具体而言，此类侵权，如果致害人有过错，应当适用过错责任原则；如果致害人无过错（实体无过错和程序无过错），应当依法律规定适用过错之外的归责原则。过错责任原则与过错外责任原则泾渭分明。问题是，法律不是规定了“不论行为人有无过错”吗？笔者认为，“不论行为人有无过错”只能作“没有过错”理解。理由是：其一，按字面意思，“不论行为人有无过错”分为行为人有过错和无过错两种情形。但这样划分没有意义。因为，如果有过错，由于适用过错外归责原则有赔偿限额，受害人应会选择以过错责任让行为人承担责任。这种情形与过错之外的归责原则无关。其二，可能有人会说，行为人实际上是有过错的，只是受害人证明不了而已。笔者只能说有这种理解的人不懂得程序正义。在程序意义上，如果受害人无法证明致害人有过错，那么就应当认定致害人无过错。因为若视为有过错，岂不成了莫须有了吗？这样对致害人极不公平：他一面要承担赔偿责任，另一面还要背负莫须有的道德责任。其三，在实体意义上，致害人的确无过错。对于事故类侵权，行为人其实是没有过错的。一方面，行为人从事此类事业是依法得到许可的；另一方面，事故发生一般是行为人意志控制之外范围的。行为人通常尽了必要的注意义务仍然不能避免事故发生，此时，很难说行为人有过错。所以说，行为人是无过错的。当然，也不否认行为人没有尽到必要的注意义务，但此时已属于过错责任范畴，可以以过错责任追究之。总之，对于此类侵权，若受害人可以证明致害人有过错，即以过错责任适用之，既对受害人公平，又不委屈致害人，合法合理增加致害人之道德和法律责任，阻遏该类侵权发生。否则，适用过错外归责原则。笔者认为，第7条修改了《民法通则》第106 条第3 款本来合理的规定。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”此处的“没有过错”决不是不管致害人有没有过错都要承担责任，它指的是致害人没有过错的情况下，也可能根据法律规定的其他责任依据承担责任。它的意义在于规定了过错之外归责基础的法定性。现在木已成舟，只能从法律解释上去弥补。有两种办法：其一，该过错不作法律意义上的“过错”解释，把“不管行为人有无过错”看做是宣示性语句。这样解释也是无奈之举，不过也能说得过去。我国同一用语不同含义的法律文件比比皆是。既然立法出现问题，我们也只能以同语不同义来解释了。其二，继续肯定《民法通则》第106条第3款之效力。《民法通则》的侵权责任规定部分并未因《侵权责任法》的通过而失效，且其为基本法，更重要的是，第106条第3款更合法理，完全可以替代《侵权责任法》第7条。

第二，过错之外的归责原则必须法定，即某一侵权行为是否适用过错之外的归责原则应该有法律明确规定。尽管过错责任以加害人为本位，但其无疑最有利于保障个体自由。虽说法律指导原理并非以保障个体自由为最高理想，但个体自由无疑为经济自由竞争提供必要的动力。因此，如若不适用过错原则，必须有充足理由，并由法律明确规定。从这个意义上说，笔者认为，过错外归责原则法定主义从反面宣示了“无过错，无责任”（no fault, no liability）的理念，以此保证人们的行为自由。

(二) 过错外归责原则之类型

过错外归责原则这一称呼也许仅具有学理上归纳分类之意义。在立法与司法真正具有意义，并与过错责任相对应的是过错外归责原则所包括的具体类型。笔者认为，《侵权责任法》规定的过错外归责原则包含但不拘泥于以下具体类型：

第一，危险责任，即以危险作为归责基础的归责原则。危险责任是第7条所包含的归责原则中最重要的一种类型。这一点从其在《侵权责任法》所占的比例可以看出。《侵权责任法》全部条款共计92 条，涉及危险责任的有第五、六、八、九、十、十一章，具体条款达四十条之多。而其他的“过错外责任”是与之相提并论的。以危险作为归责基础的理由是：其一，从事危险事业的行为人造成他人损害通常可以以无过错免责，但这违反了矫正正义（ausgleichlende Gerechtikeit），违反了勿害他人（alterum non laedere），即有损害即须负责的基本原则［10］。其二，行为人从事危险行为必须得到法律许可，而法律许可的条件就是行为人必须对其无过错造成他人的损害承担损害赔偿责任。

需要说明的是，出自危险责任的请求权并不排斥出自于过错责任的请求权。“鉴于危险责任的最高限额，侵权责任（指过错责任）同危险责任的法律后果只是部分一致。”［11］

第二，牵连责任，主要包括雇主责任和监护人责任。牵连责任在《侵权责任法》中，也占重要地位，第四章除第32条、第36条第1款规定，均为牵连责任。牵连责任最大的特点是：当事人承担责任并不是基于过错，而是基于牵连关系而为他人承担责任。有英国学者在解释雇主责任非常准确的指出了这一点：“这是基于雇主与雇员关系而产生的责任，而非基于雇主自身有任何形式的过错。”［12］牵连关系作为侵权责任归责基础的理由是：其一，牵连关系中的监管者具有法律上的监管职责，二者形成了特殊的法律连带关系。其二，如果监管者不承担责任可能对受害者不公平。被监管者往往没有多少财产能力以足以赔偿受害人的损害。“较之于直接致害人，法律所确定的替代责任人承担能力较强，通常能够更有效地实现补偿功能。”［13］牵连责任反映了社会关系连带化的现实，是社会连带学说（Social Solidaritytheory）在法律上的具体体现。牵连责任通常被称之为替代责任。笔者认为，称牵连责任更为恰当。替代责任没有言明归责基础，有代他人受过之嫌。

四、结语

危险责任和牵连责任之称谓揭示了两种责任的归责基础——危险和牵连关系。确立危险责任和牵连责任之地位，有利于消除关于各种归责基础的争议，使得责任承担更有说服力。如果坚持所谓无过错责任或者严格责任，则说法笼统，过于空洞。并且，即使坚持无过错责任的说法，第7条也不能作为请求权基础。追究此类侵权责任，仍然必须求助于危险责任等归责原则。与其舍近求远，坚持空洞的无过错责任说或者严格责任说， 还不如突出危险责任说和牵连责任说，为第7条实之以灵魂——危险和牵连责任。

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勉县法院 晏晓明