盗窃罪和职务侵占罪的区分一直以来是审判实务中争议的热点问题，盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。两者的相似之处是都包括窃取财物这一行为手段，但区别也是显而易见的，主要表现在：一是盗窃罪是一般主体，凡达到刑事责任年龄(16周岁)且具备刑事责任能力的人均能构成，而职务侵占罪是特殊主体，只能是达到刑事责任年龄(16周岁)，具备刑事责任能力，且属公司、企业或者其他单位的人员才能构成;二是盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权;三是职务侵占罪在客观方面还必须是利用了职务上的便利，而盗窃罪则没有这些要求。运用到实践案例中，我们发现还是存在难以区分的问题，因为每个案例都有自身的特殊之处，不可能以一成不变的本本来应对千变万化的案情，那么应如何解决这样的问题呢？笔者认为在明确两者犯罪构成要件不同的基础上，结合个案具体问题具体分析，才能找到定罪量刑的标准，本文从一则案例说起，简要讲该如何区分此罪与彼罪。
【案情】

2010年3月份左右，被告人刘某因资金周转不灵，便产生了到萍乡市某焦化厂偷煤的念头，于是找到某焦化厂铲车司机李某商量里应外合将煤偷出并叫范某开车负责运输。2010年3月23日晚，被告人刘某、李某里应外合从某焦化厂盗得煤炭（重23.9吨）一车，由范某运输。经鉴定，被盗煤炭价值人民币31070元。2010年4月16日晚，被告人刘某、李某、范某用同样手段从某焦化厂盗得煤炭2车，重40.5吨。经鉴定，被盗煤炭价值人民币52650元。

【分歧】

刘某、李某、范某的行为构成何罪有以下两种意见：

第一种意见认为，被告人刘某、李某、范某的行为应构成职务侵占罪。其理由为：根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，使用侵占、盗窃、骗取或者其他手段，将本单位的财物非法据为己有，数额较大的行为。本案中，被告人李某作为某焦化厂的工作人员，即该厂铲车司机，利用职务上的便利，使用盗窃手段，将本单位的财物非法据为己有，其行为完全符合职务侵占罪的主客观构成要件，应以职务侵占罪追究其刑事责任；根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”，本案中，被告人刘某、范某与某焦化厂铲车司机李某相互勾结，利用李某职务之便利，将该单位财物非法占为己有，其行为构成职务侵占罪，应以职务侵占罪追究其刑事责任。综上，被告人刘某、李某、范某之行为均已构成职务侵占罪。

第二种意见认为，被告人刘某、李某、范某的行为均已构成盗窃罪，应以盗窃罪追究三被告人的刑事责任。其理由为：根据《刑法》第二百六十四条之规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。本案中，被告人李某系铲车司机，其职责为用铲车干活，拌煤及将来煤及时收堆，其不符合职务侵占罪的犯罪主体，期间，被告人刘某、李某、范某以非法占有为目的，采取秘密手段，偷拉该厂煤炭，数额特别巨大，其行为完全符合盗窃罪的主客观构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

（1）从客观行为上看，被告人李某利用其在焦化厂工作上的便利条件，即在该焦化厂开铲车的有利条件，伙同被告人刘某、范某采取秘密手段，盗窃该厂煤炭，且数额特别巨大，其行为符合盗窃罪的构成特征。（2）“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”有着本质上的区别。职务侵占罪要求犯罪主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，另客观上该主体必须利用其职务上的便利，实施了侵占、盗窃、骗取或者以其他手段，将本单位的财物非法占为己有的数额较大的行为，据此方可构成本罪。从立法本意上看，1995年《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条曾将利用职务上的便利与工作上的便利并列，表明两者含义有所不同，但都是构成职务侵占罪的条件，但在1997年修订刑法时，删除了利用工作上的便利的规定，将职务侵占罪限定为只是利用职务上的便利实施的犯罪。这种修改绝非是为文字表述的简洁性而作的考虑。所谓“利用职务上的便利”是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件；而“利用工作上的便利”，是指行为人无职务，只是利用熟悉工作环境或工作条件的便利，这种便利与职务没有关系。

结合本案，被告人李某仅系该焦化厂铲车司机，对本案被告人李某而言，其并没有看管、保管工厂煤炭的职责，也不负责运输煤炭，而仅仅是利用了在工作中熟悉作案环境、较易接触到作案目标的方便条件，故其在犯罪过程中所利用的不是职务之便，而是因工作关系产生的便利条件，其对该厂煤炭没有经营、管理职责，其系利用工作上的便利伙同他人盗窃该厂财物。综上，笔者认为三被告人之行为应构成盗窃罪，而非职务侵占罪。在今后办理类似案件过程中，要明确区分“利用职务上的便利”的具体含义，此外，在判断某人是否具有主管、管理、经手单位财物的权利时，不能只凭借社会习惯推定和被告人的口供，应该在综合公司、企业或者其他单位的工作规定、聘用合同以及其他授权形式来予以判断。

萍乡市湘东区人民法院 林建华