【内容摘要】对私有财产权的宪法确认和保护是第四次修宪的一个重要内容，其中对征收制度的规定显得尤为突出，但是社会现实中由征收引发的问题仍然存在普遍性和严重性，因为宪法对行政征收的规定仅是指明了方向，具体的制度控制还没有完全落实到下位法中，而由宪法权利变为公民实有权利，就必须将纲领性、原则性的宪法具体化并付诸实施。因此建立行政征收制度是保障行政征收中的公民私有财产权不受侵犯的关键所在。
【关键词】行政征收制度、权力安排、程序控制、诉讼救济

自由和财产是人类存在的二大基本权利，随着人权主义逐步成为影响国家和政府与公民和社会相互关系的普遍化理念，从人权的视角反思行政征收领域中政府与公民的相互关系并检讨现行行政征收制度，成为公共权力法治化进程中的重要课题。行政征收领域的人权主义关注公民财产权，《中华人民共和国宪法》第四修正案明确赋予公民私有财产权，并把行政征收及其补偿作为私有财产权保护的内容之一，使得财产权在公法上的意义越来越清晰。但是公民财产权要想获得宪法体系的保障，就必须妥善运用行政征收制度，以确保私人财产不受侵犯。

一、行政征收制度对公民私有财产权保障的意义

在我国的市场经济建设中存在着大量的行政征收行为，例如征收土地用于道路、房地产或开发区建设，城市旧房拆迁改造等。然而由于我国并没有有关征收的统一立法，可以说我国还未建立完善、统一的行政征收制度。各地方有关行政征收的规范性文件又对被征收者（公民或集体）利益的保护明显不足，导致社会问题频发，已然成为影响社会稳定的一个重要因素。而且综观各国宪法中的财产权保护条款，一般都包括两大部分：首先是规定公民财产权由宪法保障，不容任意侵犯；紧接着就是公民的财产权要受到一定限制，国家在必要时可以对财产进行剥夺或限制（征收）。表面上看来，把侵犯公民财产权利的征收规定在财产权保护保护条款里似乎是矛盾的，实则不然。因为在进入福利国家社会后，政府为了更好的为公众谋福利而实施行政征收是必要的，所以在这一前提下，如何限制征收以及如何保障征收过程中的公民财产权就成了关键所在。宪法中的征收条款则恰恰规定了有关征收的条件、规则，是对征收这一国家公权力侵犯公民财产权的主要活动的规制，所以对征收的规定本质上就是对公民私有财产权的保障。正因为以上两个原因，在2004年的第四次宪法修改的一个主要内容就是在宪法中明确肯定了对私有财产权的保护。《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”因此，建立我国的行政征收制度势在必行。

二、行政征收应当遵循的原则

（一） 公共利益作为行政征收标准的原则

《中华人民共和国宪法》第20条修正案关于土地的征收标准明确规定是“公共利益”，依宪法所确定的这一原则，我们认为所有行政征收的标准都应符合公共 利益。公共利益是一个相对抽象的概念，到目前为止，我国相关部门法并没有对公共利益作出界定。为了使行政征收中公共利益能够成为行政主体的参照标准，笔者 沿着两条线路对公共利益予以初步确定，第一条线路是：我们可以通过排除的方法将貌似公共利益，但实质上不是公共利益的东西予以排除。首先，行政系统利益不 是公共利益。行政系统利益是一种现实存在，不论我们是否承认它，它都不以人的意志为转移的存在着，西方著名的公共选择理论对这样的利益及其对公共行政的影 响作了非常好的分析。“要是高级文官在政策制定上并不行使巨大的权力，他们的思想和政治倾向就不会那么举足轻重了。但是他们确实运用自己的巨大权力。” 表明行政系统常常将本系统的利益以若隐若明的形式代为公共利益，而我们认为行政系统利益仅仅是极小一部分社会成员的利益。其次，利益集团利益不是公共利益。现代社会中法律和行政的运行都在一定程度上受到利益集团及其利益要素的影响，比尔德在《美国宪法的经济观》一书中早就分析了这一现象，“任何特殊法案的表面目的，固然都可以说是在于‘公共的福利’；但是公共福利只是一种无形的存在；除非我们知道那些个人凭借这一个名义得到了利益、公共福利便 是毫无意义的。经过这样的分析之后，就可发现谁是直接的受惠者，谁是渺茫的受惠者。直接的受惠往往就是力主通过法案的分子，例如出席华盛顿关税问题听证会上的那些经济利益集团的代言人。” 我们非常清楚地看到，不论多大规模的利益集团，其利益都不是公共利益。第二条线路是：我们可以通过肯定的方法将行政法中哪怕是不太具体的一些利益状况确定为公共利益。一则，以公共道德形式出现的利益是公共利益。所谓公共道德是指不特定的多数社会成员所追求和认同的伦理准则。这一形式的公共利益 是一种价值判断、是一种公共良知，“道德则是一个涉及到某些规范模式的价值颇大的概念，这些模式的目的在于在个人生活与社会生活中增加美德，减少邪恶。在 道德与个人对自我的态度的关系上，道德规则被定义为号召，亦即号召人们以一种对社会负责的方式发挥自己的潜力、充分施展自己的创造才能，从而获得真正的幸 福与内心的满足。” 众多社会成员共同的价值判断是公共利益的衡定标准。二则，以公共财产权形式出现的利益是公共利益。公共利益中比较 重要的是具有物质内涵的利益。公共财产权是公共利益的又一判定标准，这里有两点需要明确，一是财产的问题，二是权的问题。前者指公共财产权是以土地、金 钱、物品等实物为形态的，后者指这是不特定多数人共同支配的，而不是由个人或团体支配的。三则，以公共人身权形式出现的利益是公共利益。人身权是一个非常广泛的概念，而且一般地讲，人身权是一种个体权利，而笔者认为人身权的个体化是对法律实施中的个案而言的。若将人身权置于社会大系统之下，就存在抽象的、 普遍的或者是公共人身权的情形。如当某种设施对不特定的人身权造成威胁时，就可以将这些不特定多数人的人身权视为公共人身权。四则，以公共发展权形式出现 的利益是公共利益。发展权既包括社会的发展权，又包括个人的发展权，无论前者还是后者，只要以公共权利的形式出现就可以视为公共利益。还有以公共环境权形 式出现的公共利益、公共精神权形式出现的公共利益等。上列这些具有一定内涵的公共利益应当成为行政征收的标准，当行政主体进行行政征收时，应首先参照上列标准。

（二） 法律规则作为行政征收依据的原则

宪法修正案在对行政征收进行修正时，着重强调了行政征收的合法性问题，笔者注意到宪法有了这样的措词，即“依照法律规定”，行政主体在实施行政征收时 必须依照法律规定而为之，具体而论，有三层意思：一是行政征收合法性的“法”指的是由国家最高立法机关制定的法律，就是由全国人民代表大会及其常务委员会 制定的法律，而不包括地方立法和行政立法。换句话说，由行政系统自己制定的行为规则不能成为行政征收的依据，由地方制定的规则不能成为行政征收的 依据。二是行政征收必须依照法律进行。这里所使用的是依照法律，即要求行政征收的实施主体必须依法律的具体规定而为之。 “ 依照法律规定”的第三层意思是指行政主体若认为为了某个公共利益的需要而应当强制征收土地、金钱、财物时就应及时地予以征收，若没有完成征收行为就与其所 处的法律地位不符，就构成了法律上的失职。总之，法律规则作为行政征收依据的原则既要求行政主体不能在没有法律依据或者依据自己制定的规则实施强制征收，又必须从公共利益出发对应当征收的予以征收。

（三） 正当程序作为行政征收过程的原则

“正当程序”是美国宪法第十四条修正案提出来的一个概念，与其说它是一个概念还不如说它是一个非常重要的法律制度。随着现代行政法治的发展，正当程序的内 涵已有了巨大变化。依当代行政法理论，正当程序有三点应当引起足够重视，一是正当程序是行政主体的外部操作程序，就是行政主体在处理行政相对人权益时所运 用的程序。该程序不受行政系统内部程序的制约，任何内部的操作规程都不能改变行政主体在外部行为中的运作过程。二是正当程序是包含着较大透明度的程序。质 而言之，正当程序要对社会和公众予以公开，行政主体不能够将依正当程序调控的行政行为掩盖起来，要让行为人和相关利害关系人都知晓行为过程。三是正当程序 要求行政主体必须保持行为的同一性和连贯性。一方面，不同的行政相对人要受同一正当程序的制约，同一个行政行为对不同的行政相对人效果应当是相同的。另一 方面，行政主体的行为过程应当前后连贯，不能因时、因地而有所偏颇。正当程序在现代行政法治中的三种意思对于调控行政征收行为是至关重要的。张家洋对 我国台湾地区金钱给付义务的操作就有这样的描述：“关于金钱给付义务之强制，若有法令上的特别依据，则行政机关的强制征收权力即受到限制，而须移送法院依 民事上强制执行程序办理；行政机关在此种限制下，不仅不得径自就行政客体的财产强制执行，亦不得将金钱给付义务折易劳役或拘留。” 这足见台湾地区对行政征收的程序是严格限制的，甚至将行政主体在行政征收中的地位降低到民事主体的地位。尽管有人认为，将行政主体降低到民事主体地位 虽有利于保障公众财产，但财产案件由法院管辖，不无以司法权干预行政权之嫌，与行政执行行为的本质不合。然而，在笔者看来，行政征收依严格的程序规则 限制是十分必要的，应作为对行政征收进行调控的一个法律原则。

（四） 适度裁量作为行政征收调控方式的原则

行政征收的作为与不作为具有两面性，如果以利益来衡量的话每一项的征收行为都包含着公共利益和个人利益两个利益元素。某一应当实施强制征收的行为，若 行政主体由于外界的原因没有征收，就必然会侵害公共利益。反过来说，某一不应实施强制征收的行为，由于外界的原因行政主体强制实施了，便可能侵害公民的个 体利益。这种两重性表明每一项的行政征收都是一种选择，既然是一种选择，国家就应当对行政主体的这种选择给予适当的调适，而给予行政主体适度的行政自 由裁量权便是非常有效的调适手段。从目前我国有关行政征收和行政强制执行的法律规定看，二行为都缺乏非常严格的程序规制，“中国目前尚未有完全统一的行政 征收程序” 同样，中国目前也没有统一的行政强制执行法，这两部法律的缺失必然使行政征收在行政法治实践中处于空白地带。难怪乎我们 不得不通过在宪法里面加修正案的方式对行政征收和行政征收进行调控。诚然，宪法对某一具体行政行为的调控从表层观察似乎是对该行政行为的重视，似乎为 该行政行为提供了根本法上的权威，但由于宪法规范的高度抽象性和高度概括性，常常使其确定的行为并不能顺利地予以操作。再说，像行政征收、行政征用这样的 具体行政行为并不十分必要写在宪法条款之中。而目前我国有关立法的状况必然使行政主体在实施行政征收时享有行政自由裁量权。在行政征收的不同阶 段，行政自由裁量权的分配应当有所不同。行政征收由行政征收和行政征收两个环节构成。在第一个环节上，即行政征收的环节上行政主体应享有较大的自 由裁量权，因为，行政主体依裁量权作出行政征收决定后，行政相对人还有相应的救济手段对不当征收予以否定。在第二环节，即行政主体实施强制征收的环节上， 行政主体应享有较小的自由裁量权，因为强制征收实施以后，行政相对人的救济途径相对较少。再从法律理论讲，行政强制执行本是羁束的行政行为，而不是自由裁 量的行政行为，其之所以还具有裁量性是由该行为具有征收性所决定的。故而，行政主体在第一环节较大的自由裁量已经足够了。

三、我国行政征收制度的构建设想

二次世界大战后，在德国形成了以基本法第14条为基础，辅以联邦法院判例、解释的比较完善的广泛意义的行政征收制度体系 ，该体系包括以下几个部分：（1）狭义的行政征收，也即公益征收，是指“为了执行特定的公共任务，通过主权法律行为，全部或者部分剥夺基本法第14条第1款第1句规定范围（财产权和继承权）内的具有价值的法律地位的行为。” （2）准征收，是指行政主体违法实施行政行为给公民财产造成损失的情况。德国联邦法院之所以概括出“准征收行为”，就是为了弥补行政主体违法耽误则是受害公民如何取得救济的体系漏洞，因为德国的国家赔偿制度采用的是过错责任原则。（3）征收性侵害，指行政主体实施合法行政行为的附随效果对特定公民财产所造成难以忍受之侵害的行为。例如，修建公路对周边土地价值及居民生活质量造成不利影响的情况。征收性侵害是由行政主体合法行为引起的，但其所造成的不利后果往往是不可预测的，因为客观上确实给受害公民造成了特别牺牲，因而需要给予公正补偿。相比之下，我国现行的行政征收制度显得很不完善，也不科学，以致现实中由征收引发的问题层出不穷，因而笔者认为，为了维护社会稳定，切实保障公民的私有财产权，必须重建我国的行政征收制度。

（一）行政征收的权利安排

行政征收权力的制度安排是行政征收制度建设的首要问题。根据法律主义、平等主义和人权主义原则的要求，对行政征收权力作出合理的制度安排，对于规范行政征收行为、改进行政征收质量、提高行政征收水平具有根本作用。

行政征收权力的制度化安排首先需要明确行政征收权力的性质和内容，这关系到征收权力的宏观分配。与行政许可、行政处罚、行政强制等权力一样，行政征收权力不是纯粹的行政权力，以税收权为例，按照“无代表则无税收”的逻辑推论，税收权甚至在一定意义上应当归属议会并被视为立法权的重要组成部分。行政征收权可以视为一个权力体系，税费设定权、征收执行权、征收监督权是行政征收权力的具体表现形式。税费设定权原则上属于立法机关，行政机关根据立法或法律授权，可以行使有限的税费设定权；征收执行权属于行政机关；对行政征收的监督应当是立法的、行政的和司法的全面监督，征收监督权应当合理配置于立法机关、行政机关和司法机关。

其次是行政征收的主体定性。行政征收的主体向来就是行政强制程序控制的焦点问题，各国行政法学理论和行政法治实践在这个问题上都存在较大的争议。以我国为例，行政征收究竟由谁来决定、由谁来实施一直处在争论之中，有学者认为行政强制主体应当司法化，即一部分行政强制征收要由人民法院来决定，绝大部分行政征收的实施都应在人民法院的主导下为之；另一部分学者认为，行政征收不论决定还是执行都应当由行政机关实施，因为它本身就是行政权的范畴。以上观点各有各的道理，但在笔者看来，行政征收的实施主体的法律资格才是问题的关键，换言之，某个主体能否成为行政征收的决定者或者实施者关键看其是否具有法律上的资格，这种资格包括它在法律上的行为能力，也包括它在法律上的权利能力，还包括它在法律上承担责任的能力。在我国之所以会有一些学者对行政机关实施行政征收有所担心，关键是对其在法律上承担责任能力的怀疑。 我国台湾地区《行政执行法》第4条就有这样的规定：“行政处分，由原处分机关或该管行政机关为之。但公法上金钱给予义务逾期不履行者，移送法务部行政执行署所属行政执行处执行之。”可见，其对行政征收的主体作了非常严格的限制。对于这中间的法律机理，台湾行政法学者李惠宗有过非常精辟的评说。

（二）行政征收的程序控制。

建立和完善行政征收程序是行政征收制度建设的核心问题。在中国法治化进程中，通过程序实现正义、通过程序控权以保障人权等类似的认识和观念，已经深刻地影响着立法、执法和司法实践。程序法治对于建设法治行政的意义日益凸现。贯彻法律主义、平等主义和人权主义原则，建立和完善行政征收程序，规范行政征收权力的行使，是法治行政的题中之义。行政征收程序制度的完善和发展应当遵循如下思路：其一，广义地讲，行政征收程序包括了税费设定程序、征收执行程序和征收监督程序，除重视征收执行程序外，至少要强调税费设定程序化。比如，开征新税、税率调整、收费决定等应当经过听证程序。其二，狭义地说，行政征收程序专指征收执行程序，为税费征收执行权设置运行程序，通过法定程序控约征收执行权，将有利于减少行政征收的主观性和随意性，有效保障公民、法人和其它组织的财产权；其三，行政征收应当排弃“征收权力-纳税、缴费义务”的传统单向思维，在税费征收和支出等各个层面上，通过程序创设相对人的参与和监督权利，防止和抑制行政征收权力的滥用和专断。

（三）行政征收的诉讼救济

构建行政征收领域的全面诉讼制度是行政征收制度建设的关键所在。建设行政征收全面诉讼制度是发展中国宪政和司法审查制度的重要层面，也是保障公民、法人和其它组织财产权及相关权利的积极措施。它至少要考虑两个方面：其一，尽管行政征收领域的抽象行为将受到严格限制，但不能完全消除行政机关的税费设定权限，公民、法人和其它组织不仅能够对违法的具体征收行为提起诉讼，而且应当通过改进和发展司法审查制度，使相对人能够借助司法权向抽象征收行为提出挑战；其二，尽管行政征收的主要内涵是税费征收，但随着法治行政的不断进展，税费支出的法治化问题也已经浮出水面。这不仅使加强立法机关对行政预算的监督成为必要，而且应当使相对人既可以对不法的征收行为提起诉讼，又能够将违宪和违法的政府税费支出行为诉诸法院。近些年来，学界已经开始了对公益诉讼的研究，涉及到国外的主观诉讼和纳税者诉讼。在美国，纳税者可以对在法律上与自己没有直接利害关系的违法支出租税行为提起主观诉讼，以国家或地方政府为被告，提出返还税金的诉求；在日本，地方自治法规定自治体内住民有权提起以停止支出、取消或确认支出行为无效、令地方政府对违法支出代位赔偿等为诉讼请求的住民诉讼。国外纳税者诉讼制度对建立行政征收全面诉讼制度具有重要借鉴意义。总之，无论是以监督行政征收权力为出发点，还是着眼于给予权利以有效救济，完善和发展行政征收诉讼制度都至为关键。




【参考文献】

[1]张守文：《税法原理》，北京大学出版社，1999.12.

[2] [英]戴雪著：《英宪精义》，中国法制出版社，2001.345.

[3] [日]北野弘久著：《税法学原论》，中国检察出版社2001.353-364。

[4]王名扬：《现代行政法原理》，法律出版社，2000.378-381。

[5] [英]拉尔夫•密利本德：英国资本主义民主制，博铨等译．商务印书馆，1988.

[6] [美]E•博登海默．法理学—法哲学及其方法．邓正来等译．华夏出版社，1987.

[7]刘莘．行政法热点问题．中国方正出版社，2001.

[8]关保英．权责对等的行政法控制研究．政治与法律，2002, (1).

[9]李惠宗．行政法要义．元照出版社，2008.

武宁县人民法院 粟畅 殷佳佳