首要分子与主犯是刑法中两个不同的法定概念，但由于两者外延存在一定的重合，司法实践中常常把二者混为一谈，认为首要分子是当然的主犯。关于首要分子与主犯的关系，学术界主要存在三种观点即独立说、从属说和区别对待说。其中独立性说和从属说是建立在肯定聚众犯罪是当然的共同犯罪的前提下的。独立说有学者主张聚众犯罪的首要分子均为主犯，也有学者主张只有不以首要分子作为定罪必要前提的聚众犯罪中的首要分子才是主犯，该两种见解均承认应当将聚众犯罪的首要分子视为一种独立的主犯，与法定的两种主犯相并列。而从属性说有学者认为聚众犯罪中的首要分子应包含于主犯之中，并不具有独立的主犯地位。并且在这一基础上，有学者认为只有在以下两种情况下聚众犯罪中的首要分子才能视为主犯。1.非以首要分子作为定罪必要前提的聚众犯罪中的首要分子。2.以首要分子作为定罪必要前提的聚众犯罪中存在数个首要分子，其中起主要作用的首要分子。区别对待说是建立在否定聚众犯罪是当然的共同犯罪形式的前提下的，该学说有学者认为在一律构成共同犯罪的聚众犯罪中，首要分子可视为主犯；在其它聚众犯罪中，其首要分子是否能够为主犯，须依具体情况而定。
笔者认为无论是独立说还是从属说都无法准确全面地概括首要分子与主犯之间的关系。这两种学说成立的前提是肯定聚众犯罪是当然的共同犯罪，显然这一大前提本身是存在疑问的。聚众犯罪并不是当然的共同犯罪，虽然在犯罪活动的参与者这方面体现了多众性，但这并不意味着聚众犯罪就是当然的共同犯罪。我国《刑法》第25条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这里的“二人”应当被理解为犯罪主体上的二人，而不应当理解为犯罪活动参与者上的二人。而在有些聚众犯罪中，犯罪主体或者说刑事责任的承担者只有一人的情况下，此时的聚众犯罪就不能当然地认为是共同犯罪了。比如在首要分子作为犯罪构成要件的聚众犯罪中只存在一个首要分子的情况下，此时的首要分子就作为唯一的犯罪主体，无法构成共同犯罪。因此，在大前提存在问题的前提下提出的独立说和从属说都是站不住脚的。比较而言，笔者赞同区别对待说，因为这一学说主张在分析首要分子与主犯的关系时具体案例具体分析，避免了以点带面，以偏概全的缺点。下面，根据这一学说首要分子与主犯的关系主要可以分为以下三种情况：

1、作为主犯的一般聚众犯罪的首要分子

聚众犯罪与共同犯罪有着相似的特征，即都存在多众性。因此，在多数情况下，聚众犯罪一般都构成共同犯罪。而此时的聚众犯罪行为的犯罪主体也不单单只有首要分子，还有其他积极参加者和一般参加者。由于在这类聚众犯罪中，首要分子通常是组织、策划和指挥者，在犯罪中起主要作用，此时的首要分子就是主犯，当然不排除存在其他主犯。因此对于聚众犯罪中起主要作用的首要分子可以划分为以下三类：1.在以首要分子为重罪构成要件的聚众犯罪中的首要分子，如《刑法》第290条第2款规定的聚众冲击国家机关罪中的首要分子属之；2.在以首要分子为基本犯罪构成要件的聚众犯罪中，首要分子为二人以上时，起主要作用的犯罪分子，如《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中的首要分子属之；3.在以首要分子和其他积极参加者为基本犯罪构成要件的聚众犯罪中的首要分子，如《刑法》第292条聚众斗殴罪中的首要分子属之。

2、不作为主犯的一般聚众犯罪的首要分子

主犯作为共同犯罪中的特定概念，是相对从犯而言的，有主犯就必须有从犯。如果在一起聚众犯罪中，刑法只追究起组织、策划、指挥作用的首要分子的刑事责任，即只有首要分子才构成犯罪时，且只有一个首要分子，此时该聚众犯罪虽然体现多众性，但仍不构成共同犯罪，也就无所谓主犯与从犯之分了，而该聚众犯罪的首要分子也就不能称之为主犯了。如《刑法》第291条对聚众扰乱公共秩序罪规定：“对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”言外之意为首要分子才构成犯罪，当首要分子唯一时就不再是主犯了。而同样在该类犯罪中，当存在两个及两个以上的首要分子构成共同犯罪时，不起主要作用的首要分子也只能居于从犯地位，不能称之为主犯。

3、犯罪集团首要分子与主犯

犯罪集团首要分子是不是主犯，学界的观点是肯定的。通说认为，首要分子作为一种主犯，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是这种主犯的特征。这种主犯的行为主要表现为组织和领导，且这种主犯在犯罪集团中居于核心地位，没有这种主犯也就没有犯罪集团。笔者认为，通说这种说法值得商榷。通说是站在一个宏观的角度或者说是整体的角度分析犯罪集团首要分子在犯罪集团进行犯罪活动中的地位，而忽视了犯罪集团首要分子在具体案件中所起到的作用，这就容易造成以偏概全。笔者认为，在犯罪集团犯罪中，刑法同时追究首要分子、积极参加者、一般参加者的刑事责任。此时的首要分子是不是当然的主犯，还要区别对待。在犯罪集团具体犯罪中，首要分子起到组织、策划、指挥的作用，在该具体犯罪中首要分子是当然的主犯。而在有些犯罪集团犯罪中，首要分子并没有直接参与犯罪活动，更没有起到组织、策划、指挥的作用，只是参与了犯罪收益的分享，此时的仍然认定首要分子在该具体案件中是当然的主犯，应负担同主犯一样的刑事责任，这显然是违背罪刑相适应原则的。因此，对于犯罪集团首要分子，应依据其在具体案件中所起到的作用来确定其是主犯还是从犯。

通过上文的分析，可以发现首要分子与主犯之间并无必然的联系，二者之间也不存在一一对应的关系。主犯规定的目的和作用在于为共同犯罪中罪责较重的犯罪主体量刑时提供一个比对的标准。而首要分子的规定更大程度上是一种法定的解释，是对特定法条中特定犯罪主体的一种概括。二者立法意图的不同造成了二者内涵的差异。但是由于二者之间在外延上存在着重叠，从而为考察二者之间的关系提供了契机，从而出现了种种学说。从司法实践的角度来看，考察二者的关系还是具有一定的实际意义。因为在司法实践中，把首要分子当然的认为是主犯，这显然是扩大了主犯的范围，在一定程度上也加重了首要分子的刑事责任，这显然与罪刑相适应原则不符。因此，在对首要分子适用刑法时应当正确区分首要分子与主犯的关系，真正做到正确量刑。

江西省泰和县人民法院 邹艳辉