随着现代公司规模的扩大，股东人数的增加，以及公司经营管理的复杂化和专业化，公司运行中出现了以下问题，一是在公司内部权力配置的构架上，董事会权利膨胀，形成公司高层管理人员这一相对独立的利益集团，这就可能出现高层管理人员损害公司利益的情况。二是随着持股公众化程度的提高，大股东与广大中小股东之间的矛盾日益激化，大股东利用控制公司的优势，通过损害公司的利益使自己得益，小股东利益也因此受到损害。基于这些新情况，各国为了充分保护股东的利益，保持公司内部权利的平衡，相继规定了股东代表诉讼制度。

一、股东代表诉讼制度的概述

股东代表诉讼制度最初起源于英美法系的衡平法，英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度。英国的第一个代表诉讼案例始于1828年，但英国司法界直到1975 年才正式将“派生诉讼”（Derivative Action）一词接纳为法律术语。随后股东代表诉讼在美国得到了大量的应用。如美国《特拉华州普通公司法》明文规定了此种制度。后来大陆法系国家受其影响也逐渐建立了此项制度。日本于1950年修改《商法典》时引进了股东代表诉讼制度，我国台湾《公司法》也仿美日立法例规定了股东的代表诉讼。股东代表诉讼已成为广大股东监督公司经营及预防经营权滥用的最重要的救济和预防手段，同时，该项制度也有利于公司自身权益的保护，从而有利于保护与公司交易的相对方，维护商事交易的正常进行。


其具体涵义是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。


二、股东代表诉讼制度在我国公司法上的体现


我国于2006年1月1日开始实施的新《公司法》引入了股东代表诉讼制度，在完善公司治理方面迈出了一大步。新修订的公司法第22条、第152条、第153条等分别规定了有限责任公司和股份有限公司的股东诉讼，从而全面启动了以股东直接诉讼和股东代表诉讼为基本内容的股东诉讼制度，对于完善公司治理结构、保护小股东利益具有非常积极的意义。但是，《公司法》对于股东代表诉讼的规定仍显得过于原则，缺乏可操作性，使得该制度尚未发挥其应有的积极意义。对此，应对的办法是出台《公司法》的立法解释或司法解释对此予以补充和完善。下面仅就新公司法的相关规定做些分析，提出一点自己的看法。


新公司法第152条的规定是：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。


监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”这是我国明确建立的股东代表诉讼制度。


从以上条文的规定中，我们可以知道，在我国股东代表诉讼是指当公司合法利益受到侵犯并造成公司损失时，公司有关机关或人员无视股东的请求怠于或拒绝提起诉讼，具备法定资格的股东为了公司的利益可以以自己的名义直接向法院提起诉讼。但上述规定过于原则化，仍存在一些立法或操作上的问题，并不十分完善。


三、我国股东代表诉讼制度存在的问题及完善建议


第一，我国《公司法》仿照日本和台湾地区的立法，规定持股时间和持股数量作为提起代表诉讼的门槛不是十分合理。首先，就持股比例而言，既然是为保护小股东，门槛就不应设得太高，否则小股东的利益不易受到保护；其次，持股时间的限制也不易达到此目的，180日的期间不会比民法上的请求权时效长，因此投机者可以在获悉董事、监事或高管人员有不法行为后收购公司股权，等到法定持股期间经过后再提起代表诉讼来谋取私利，所以采用持股时间作为限制也不合理。美国法的“同时拥有股份原则”可以很好的解决这个问题，值得我国借鉴。英美公司法所采用的“同时拥有股份原则”，即要求提起代表诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为发生当时有公司的股份，原则上股东不得对其成为股东之前所受到的损害提起代表诉讼。“同时拥有股份原则”有助于防止少数人以少量代价收买公司股份提起代表诉讼，进行诉讼敲诈或投机。因此，在相关的司法解释中可以对同时拥有股份原则作出规定，以使公司利益保护与小股东权益保护之间取得更好的平衡。


第二，代表诉讼的股东即原告收益分配及补偿问题，现行公司法规定不足。股东代表诉讼的价值在于直接维护公司利益，并间接维护股东和其他公司利害相关人的利益。如果胜诉，利益直接归属于公司，由原告股东和其他股东一起分享。但如果不适当行为人是公司的大股东或某些股东，他们将间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，这对于提起股东代表诉讼的股东是显失公平的。因此，股东有权请求公司对其诉讼费用予以补偿。两大法系对此均加以规定。英美法国家的现代公司法规定，只要诉讼的结果“对公司有一定的好处”，即使公司从中没有获得任何金钱赔偿，股东也有权要求公司补偿其诉讼费用。而且在美国的某些案例中，法庭判决将此损害赔偿金在“善意”股东之间按比例进行分配。《日本商法》也有规定：“提起第267条第2项诉讼的股东，在胜诉的情况下，支付律师报酬时，股东可以请求公司在该报酬金范围内，给付相当的金额。”代表诉讼获得胜诉后，在不损及公司利益和公司其他相关人利益的前提下，提起诉讼的股东可以按其持股比例从公司胜诉利益中获得一定的收益分配。从长远看，赋予股东此种权利，可以有效地强化股东对公司内部人和大股东的监督力度，杜绝和减少公司内部人和大股东肆意侵犯公司利益的行为，从根本上维护和增进公司利益。我国公司法应当完善这方面的规定。


第三，在防止股东代表诉讼的滥用方面，现行公司法也缺少相应的约束机制。 股东代表诉讼在发挥其积极作用的同时，也存在被滥用的危险，实际上出于各种不正当目的而提起股东代表诉讼的情形时常发生，表现为原告股东和律师为获取个人利益而提起通谋诉讼或为争夺公司控制权而提起骚扰性诉讼或为牟取非法利益而提起勒索诉讼等。各种不正当诉讼行为的发生，既违背了设立股东代表诉讼制度的初衷，也扰乱了公司的正常生产经营。为防止股东代表诉讼的滥用，可采取如下措施来约束股东代表诉讼。

首先，明确股东败诉时的赔偿责任。在股东代表诉讼中，原告股东败诉，将不可避免的产生如下结果：对公司而言，败诉结果不仅使公司丧失了对有责行为人的请求权，同时也给公司声誉带来不利的影响；对被告董事等人而言，此种不具正当目的的代表诉讼不仅干扰了董事等人的正常工作，还会使公司董事等人因此而支付一笔败诉费用。所以，这样诉讼的结果就是股东代表诉讼的的判决一旦得以最终确定，他不但对作为诉讼当事人的原告股东和被告董事，而且对公司和其他股东也发生法律效力，即使对判决内容不服，就同一诉讼标的，公司和其他股东不得再提起诉讼。因此，为了防止代表诉讼的滥用，明确原告股东败诉时对公司及被告董事等人的赔偿责任是十分必要的。原告败诉时，如果原告具有恶意诉讼的故意，则应向公司和被告作出赔偿。


其次，可以设立诉讼费用担保制度。原告股东提起代表诉讼后，视具体情况，法院可应当事人的请求，命令原告股东为公司或被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉，则公司或被告为参加该诉讼而支付的费用可以从原告提供的担保金额中获得赔偿。设立诉讼费用担保制度的目的在于运用利益的调节机制来抑制通谋诉讼，避免那些对公司毫无价值的诉讼的发生，以确保公司的正常经营。


总之，我国公司法第152的规定仅是原则性的确立了股东代表诉讼，除了存在上述问题以外，还需要从程序上作进一步的明确，例如：哪一级法院受理，原告的资格，被告的范围，公司本身和其他股东的诉讼地位，提起诉讼的条件设置，被告可否反诉等，都需要参照我国民事诉讼法做出相关解释，并与之协调一致，以便更好的发挥该制度的积极作用，保证公司制度的良好运行，保障经济社会的繁荣稳定。

郑州市中原区人民法院 刘煜伟