庄甲与张乙、牛丙义务帮工人身损害赔偿案二审代理意见
　　　　　辽宁沈阳律师王守志　业务电话13940001861

审判长、审判员：
　　接受上诉人庄甲委托，担任其二审上诉案件委托代理人。本代理人对被害人的不幸遭遇深表同情，愿意承担本方当事人应当承担的法律责任。但是，一审在认定事实及适用法律方面存在错误，不当地加重了我方当事人的民事赔偿责任。现将具体代理意见提供如下，供合议合议时充分考虑，作出公正合理的判决。　
一、牛丙对本案的发生及伤害后果存在重大过失，原审不予认定系遗漏重大基本事实。原审笼统地将张乙、牛丙认定为本案的义务帮工人，忽略了牛丙是从事经营活动的个体工商户，兼具货物运输合同中承运人的身份及地位这一事实，没有综合分析案件发生的原因、各方当事人的过失大小及原因力比例，将全部责任归责于上诉人与事实真相明显不符。
本案的基本事实是：牛丙系从事货物运输的个体工商户，拥有福田轻卡辽M45123小型货车一辆，车箱长3.3米，宽1.8米，车箱架栏高0.6米。牛丙与上诉人存在长年的业务合作关系，为上诉人运输石材。案发当天牛丙为上诉人从沈阳运输至铁岭14块大理石板，大理石板长2.3米高1.4米，厚2厘米，每块重约150公斤。为便于堆放石材，牛丙在自己的货车车箱上从前至后的中间部位树立一个三角形铁支架，运送的石板沿支架两侧分立斜卧7块石板。货到铁岭后，上诉人请张乙、王丁、耿戊帮忙卸货，上诉人及自家工人王己参与卸货，牛丙也参与卸货。车箱左侧的七块大理石板很快卸完，并没有发生危险。之后，牛丙调转车头停稳，车头朝东尾朝西，牛丙上车站在车箱尾部右侧（西），王己站在车箱车头（东）位置，牛丙打开车箱三侧架栏，准备继续卸车。因车辆调头过程中发现车箱上铁架及石板有所晃动。为安全起见，上诉人指挥在场人员先暂时停止卸车，等拿垫木垫完车箱底板后再卸（卸前七块石板时已正常垫垫木）。此时张乙站在地上车尾右侧，自后向前依次是耿戊、王丁。上诉人从车箱右侧绕过车尾到左侧取来第一块垫木后扔给张乙，但张却没有将垫木垫在自己的一边（车箱尾右后侧凹凸不平，有一直径约30厘米，深约5厘米坑），而是挤开耿戊、王丁将垫木垫在车头部的王己一侧，当上诉人拿起另一块垫木走到车尾部时转角处时，牛丙擅自将最外侧的石板抬起向外移出，放在三角货架底脚边上，而三角货架底脚落脚点恰好位于车箱底板尾部右后侧的坑上，因石板落脚点的三角铁支架下没有垫木，在这块石板的重压下，三角铁支架向外倾倒，七张理石板全部随过来向下坠落，将在车尾右后侧张乙砸伤。
分析事故发生的原因，能够得出如下结论：在卸石板过程中，牛丙不听从上诉人指挥，在车箱板尾部右后侧有坑、没有垫垫木的情况下擅自挪动石板，没有尽到安全防范注意义务，操作不当是事故发生的直接原因，牛丙对事故发生存在重大过失。
证明上述事实的证据有：
1. 被害人张乙指控，在卸货过程中，由于牛丙操作不当，导致车上石材倾倒，将在车下的原告砸伤。　
2.上诉人于2009年1月4日给原告出具《证明》，在2009年9月17日庭审中原告张乙以被告自述为由作为证据出示，用以证明案发当天的事实。对该份证据，原告、牛丙及上诉人均不持异议，应予采信。《证明》内容：卸剩余一半理石板前，王丁说：“这么卸行吗？”　我听了一举手说：“别动！等会儿！我去拿垫木。”上诉人指挥在场的人等垫完垫木后再卸车，自己去取第二块垫木过程中，听牛丙“唉呀”一声，石板倾倒将张乙砸伤，牛丙跳下车，看了看倒下的货架和车箱底板，说：“货架下车底有坑，不然的话，不会倒。”在庭审笔录中，上诉人在回答长审判长询问时，上诉人陈述道：“货卸一半的时候（车）挑头了，当时原告和王己在车上，王丁和我说这么卸行吗？我也看到了货晃，我说，先别动，我却取木方去。当我取（第二块）木方走到车尾的时候板子倒了。在这个过程中，我听到原告和牛丙发生口角，因为头两天他俩有矛盾。”　
3. 牛丙在原审庭审过程中承认车箱尾部右侧底板有坑，自己挪动大理石板时其余石板倾倒砸伤张乙。牛在庭审笔录中陈述：“当时我在车上，车挑头回来后，就是我和王已在卸板子的时候倒的，我就搬一张，后面的跟着就都倒了。”
4. 2009年9月17日原审开庭时王丁证实：当时庄（科举）让我作过笔录…当时写的材料是真实的。庄哥说，我去拿垫木，等会再卸…拿第一块垫木递给张乙，他就垫在东侧，取第二块垫木还没回来，牛丙挪动大理石板导致大理石板全部倾倒砸伤张乙。　　
5. 2009年1月3日原审耿戊给上诉人出具证实：庄哥到车另一边去取垫木，第一块垫木垫在王会忠一侧…我就等着抬板，庄哥拿着另一块垫木，这时老牛“唉呀”我转身跑，王丁了我一把，石板从车上掉下来，把张乙砸伤。
6.王乙在这次庭审中出庭做证，证实其于2009年1月3日出具的书面证明材料是真实的：庄哥说等先把垫木垫上再卸车，后就去车另一边取垫木，先扔过来一根给耿德华，我抬起板儿，德华把垫木垫好，这时没有什么事发生，我没动。这是司机老牛抬起板移动到外铁架底脚边上（这时他这边垫木没有垫上），庄哥拿垫木还没有到，铁架上的板子就随过来倒了。
7.上诉人在原审中提供5张照片，用以证明石材装卸的正常程序，与本案密切相关，从反方向证明牛丙违反操作流程，存在操作不当的过失，且与其他证据相互印证。原审仅以原告代理人、牛丙对本组照片有异议，与本案无关而不予采信不妥。
上述证据既有被害人陈述，又有另一方当事人牛丙自认、上诉人陈述，以及现场目击证人王丁、耿戊、王已证言，证据间相互吻合印证，形成一个完整的证据体系，能够充分证明上诉人主张的事实。
二、张乙作为被害人对缷货过程中存在的风险估计和防范不足，存在过错，是事故发生的次要原因。在卸剩余七块石板过程中，车调头时车箱上三角铁支架及石板晃动不稳，车箱底板右后侧有坑，车箱架栏全部打开，左侧石板已卸完，上诉人曾大声提醒在场人员注意安全，等垫完垫木后再卸车。车箱上石板最高处距地面高约2.3米，在场者工作人员也应当注意到车箱上石板晃动不稳存在随时向下倾倒的可能。在上诉人将第一块垫木递给张乙后，张没有及时将垫木垫在车箱底板右后侧坑上，而是挤开耿德华、王丙辉将垫木垫在车箱前侧，疏于观察和安全防范，也是自身被石板砸伤的一个原因。
　　三、原审将定残后的护理费计算在赔偿范围之内缺乏事实和法律依据。法释（２００３）２０号第21条三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”被害人仅提供伤残等级评定，并未提供不能恢复生活自理能力的证据（司法实践中应当提供司法中介机构鉴定），原审直接认定被害人不能恢复生活自理能力并按最长20年确定护理期限缺乏证据支持和说明力。司法实践中，对类似的人身损害赔偿案件，对被害人后续护理费的赔偿，在证据确实充分的情况下多半判决待实际发生后另诉，不在本诉中一并解决。如果一次性赔偿20年，一旦被害人今后遭受不幸，将有可能导致让上诉人多支付后续护理费用。
四、原审适用法律有错误。
1、原审认定“牛丙亦为义务帮工人，对同为义务帮工人的原告张乙遭受的人身损害不应当承担赔偿责任”明显适用法律不当。法释（2003）20号第13条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，即便牛丙被认定为义务帮工人，因其行为给另一帮工人造成重大损害，是造成事故的直接、主要原因，对事故的发生存在重大过失，依此条规定，应当与上诉人对张乙承担连带赔偿责任。
2、法释（2003）20号第6条规定：“ 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”牛丙案发时兼具货物运输合同中承运人的身份及地位，系从事交通运营的个体工商户，其在从事交通运输活动过程中，还应当尽到合理限度范围内的安全保障义务。其提供的运输车箱右侧底板凹凸不平，在卸货过程中不听从上诉人指挥，擅自挪动石板，没有尽到合理限度范围内的安全义务，应当承担相应的赔偿责任。上诉人亦为从事经营活动的自然人，在卸车过程中，提醒卸车人员注意安全并要求等垫完垫木后再卸车，尽到了一定的安全保障义务，从这个角度讲，应当减轻上诉人的赔偿责任。
3. 《民法通则》第106条二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”第131条规定：“ 受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”法释（2003）20号第3条二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”本案中，可认定存在三个行为：上诉人请帮工帮忙没有阻止事故的发生被推定为有过错；牛丙操作不当是事故发生的直接主要原因，对事故的发生具有重大过错；被害人张乙安全防范意识不足，对损害的发生也有过错。此三个行为间接结合发生了本案的损害后果，其中牛丙的行为是事故发生最直接最根本原因，具有最大的过失和原因力比例，应当承担主要的赔偿责任；而上诉人仅存在较小的过失和原因力应当承担次要的赔偿责任；被害人对损害的发生有一定过错，应当分担一定的责任。
　　本案第一次一审判决主要依据牛丙对事故的发生负有直接责任而认定的，具有相应的合理性；而此次判决不查明案情真相，不区分各方当事人的过错大小及原因力比例，笼统地将全部责任转嫁给上诉人，实在有失偏颇！！！本次一审判决认定事实有误，适用法律不当，让上诉人独自承担全部法律责任，不仅对上诉人不公平，也对被害人不公，而让应当承担主要赔偿责任者逃脱了法律责任令其他人为其背负债务也亵渎了法律的尊严，请二审法院予以纠正。　

　　　　　　　　　上诉人：王守志律师