[案情]
被告人孙某系某村民小组组长。2008年底，他从政府有关部门领走石(家庄)武(汉)高速铁路客运专线占用该村民小组土地的补偿款11万6千余元。2009年初，孙某的亲戚王某做生意急需用钱，就唆使孙某挪用土地征收补偿费。孙某便将其中的6.5万元挪给王某，几个月后,王某生意亏损，无力偿还。2010年7月，村民在向孙某多次追要补偿费未果后报案。

[分歧]

在审理过程中，对二被告人的行为属于共同犯罪没有争议，但对其行为应如何定性却出现分歧。

第一种意见认为，孙某利用其担任村民小组组长的职务之便，将自己保管的征地补偿费用6.5万元挪给他人使用，依照2000年4月《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下称《解释》）的规定，构成挪用公款罪。

第二种意见认为，二被告人的行为构成挪用资金罪。根据我国刑法有关规定，挪用公款罪与挪用资金罪在犯罪主体、犯罪对象和犯罪侵害的客体方面均不相同。最高人民法院在《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性的批复》中指出，村民小组组长利用职务之便非法占有村民小组集体财产的行为“应依照刑法第二百七十一条第一款的规定处罚”。据此可知，孙某不属于国家工作人员，其行为应构成挪用资金罪。

[评析]

笔者倾向于第一种意见，要正确界定二被告人行为的性质，就必须明确：被告人的主体身份是否属于村基层组织人员，在履行特定行为时是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，若是，应当以国家工作人员论。

1.从被告人的主体身份看，村民小组是村民委员会的组成部分，村民小组组长应当属于村基层组织人员。

村民小组是依据村民委员会组织法第十条的规定分设的，属于村民自治共同体内部的组织形式和自治层次，这说明村民小组是村民委员会的派生机构，属于村民委员会的一个组成部分。《解释》中所说的“村委会等村基层组织人员”，主要指协助政府从事行政管理工作，掌握权力的村党支部、村委会组成人员和村经联社、经济合作社等集体经济组织的人员，但并非仅限于这些组织的人员。在实际工作中，村民委员会往往将自己负责的部分事务分配给各村民小组，由小组长负责落实。此时，村民小组组长承担了村民委员会的部分责任，当然也就属于“村基层组织人员”。

2.从被告人的犯罪客观行为特征看，村民小组组长在协助基层人民政府从事行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。

《解释》明确了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七类有关行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。根据《解释》规定，认定村基层组织人员为“其他依照法律从事公务的人员”应当满足三个条件：一是身份条件。村基层组织人员应当是指在村民委员会等村基层组织中管理集体公共事务的人员，不是泛指一般村民。村民小组组长的身份应当属于村基层组织人员。二是法律依据条件。村民委员会等村基层组织不是国家机关，没有进行行政管理的权力，因此，明确的法律规定是村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事公务的依据。村民委员会组织法第四条第二款规定，村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作，这说明村民委员会等村基层组织人员有协助人民政府从事公务的权力。《解释》与法律具有同等的效力，其中明确列举了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的七项行政管理事务。三是从事公务条件。“从事公务”是“其他依照法律从事公务的人员”的本质特征，《解释》列举的村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的七项行政管理事务正是“从事公务”的具体表现。

具体到本案而言，孙某是村民小组组长，其身份属于村基层组织人员，他在履行协助政府从事土地征用补偿费用的管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。他在王某的唆使下，利用职务之便，将国家拨给村民小组的土地征收补偿费用中的6.5万元挪给王某用于做贩羊生意，其行为已构成挪用公款罪。

 河南省确山县人民法院    孙明放