全省法院国家赔偿确认案件相关问题的调研报告
发布日期：2011-03-17 文章来源：北大法律信息网
盛夏的陇原，天气多变。时而高温燥热、烈日炎炎，时而雷电交加，风雨骤起。省法院赔偿办根据最高人民法院《关于积极做好国家赔偿确认问题研究的通知》及银川会议精神，按照马平副院长指示和具体安排，耗费一个半月时间分组对全省兰州、白银、武威、张掖、酒泉、定西、平凉、庆阳、天水、临夏、甘南等十一个中院及辖区部分基层法院的国家赔偿确认案件相关问题进行了调研。并对以上法院2000-2010年审结的国家赔偿确认案件和部分国家赔偿案件进行了评查。主管院长马平同志亲自带队参加了部分法院的调研工作。
本次调研以确认案件为主要研究对象，全面考察了十年来各中院在审理国家赔偿确认案件过程中遇到的新情况、新问题。对积累的经验作法进行了总结；对修订后的国家赔偿法关于取消赔偿义务机关先行确认的前置程序、赋予人民法院在审理案件中一并行使司法审查确认权和司法赔偿决定权，人民法院在审理国家赔偿案件中存在的机构设置、人员配置、立案标准、听证规范、法律适用、以及法律文书式样的采用和在国家赔偿案件中如何引入调节机制等问题进行了广泛深入的前瞻性探索。
正确的决策来源于科学的调研，科学的调研取决于实事求是的态度。我们整个调研活动除了使用“实地调查、统计归纳、定量分析” 的科学调研方法外，还坚持实事求是的客观态度。对存在的个别问题进行一般性交流，对普遍性问题进行分析研究，归纳总结出规律性的意见，为最高法院出台相关司法解释提供第一手资料和决策依据，使即将出台的司法解释符合我国现阶段经济社会发展的基本状况，既保障公民、法人和其他组织依法获得国家赔偿的权利，也保障国家机关及其工作人员依法行使职权。
一、全省国家赔偿确认案件的特点
（一）全省自2000-2010年十年间，所受理国家赔偿确认案件数量呈先增后减的情形，以兰州中院为例，2001年受理国家赔偿确认案件1件，2005年受理国家赔偿确认案件 21 件，到2009年又降至2件（见图一）。2004年8月10日最高人民法院发布的《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》，明确规定基层人民法院作为赔偿义务机关的案件由中级人民法院受理后，2005?-2006年全省各中院国家赔偿案件数量明显增加，但随着法院司法行为的规范化，2007年以后国家赔偿确认案件的数量又呈逐年下降趋势。（兰州是我省政治、经济、文化中心，2000 -2010年兰州中院受理国家赔偿确认案件数量达 52件，在全省受案总数中排第一位，因此以他为例比较有典型性，能反映出我省各法院受理案件的普遍情况。事实上，全省情况亦是如此。）
（二）从案件类型看，全省的国家赔偿确认案件主要涉及申请确认执行行为违法、诉讼保全行为违法及司法强制措施行为违法等情形。
调研地区法院十年来共审结国家赔偿确认案件171件，其中申请确认执行行为违法案件71件，占总数的41.52%；申请确认诉讼保全行为违法案件46件，占总数的26.90%；申请确认司法强制措施行为违法案件44件，占总数的25.73%；其他类型案件10件（包括不予受理申请复议被维持不予受理决定的案件和决定不予受理的案件），占总数的5.85%。（见图二）。（表二可以充分反映全省受理国家赔偿确认案件的结构）。
（三）从案件分布情况看，全省各地的分布不平衡。有的法院受理的案件较多，有的则没有。2000年以来，兰州中院共受理国家赔偿确认案件52件，占受案总数的30.41%；张掖中院共受理国家赔偿确认案件33件，占受案总数的19.30%；定西中院共受理国家赔偿确认案件22件，占受案总数的12.87%；而金昌、甘南和武威中院则没有国家赔偿确认案件。经研究分析，原因有二：其一，与辖区当地的人口数量有关。辖区内人口较多的中院，其受理的国家赔偿确认案件数量相应较多。其二，与辖区内两级法院受理的各类诉讼案件数量有关。受理民事、刑事、行政等诉讼案件数量较多的中院，他们所受理的国家赔偿确认案件数量相应较多。
（四）从处理结果看，不予确认违法的案件居多。我省十年间共审结国家赔偿确认案件171件，经审理不予确认违法的140件，占总数的81.87%；确认违法的20件，占总数的11.70%；撤诉的11件，占总数的6.43%。由此可见，我省所审结的国家赔偿确认案件，被确认违法的比例相对较低。
二、全省在审理国家赔偿确认案件中存在的问题
（一）认识不到位。本次调研中发现，全省各中院对国家赔偿审判工作重视不够，主要表现在以下三个方面：一是对国家赔偿审判工作的重要性认识不足，对国家赔偿法的学习和宣传不够。因该类案件数量较少，普遍认为不是法院的重点工作，没有像民事、刑事、行政等诉讼案件一样重视。二是机构设置不健全、人员配备不足。大多数中院赔偿办与行政庭合署办公，形成两块牌子、一套人马。即使是赔偿办独设的中院，也只有一两个人，无法组成合议庭。另外，人员配备随意性大，并且大多数赔偿办的法官还审理其他案件，这样就分散了法官审理国家赔偿案件的精力，难以满足逐年增长的国家赔偿确认案件的需要。三是审判人员的法律知识得不到及时更新，业务素质远远跟不上国家赔偿审判形势的需要。由于国家赔偿审判方面的培训和研讨比较少，审判人员的法律知识得不到及时更新，加之在办案中对遇到的实际问题缺乏研究，理论实务研究远远落后于民事、刑事、行政审判，致使在办理较为复杂的案件时，常常出现对案件实体问题吃不透、拿不准，导致案件在事实认定、适用法律、法律文书制作等方面出现瑕疵，影响案件质量。
（二）立案不规范。在调研中发现在国家赔偿确认案件的立案上主要存在以下问题：首先，立案机构不明确。由于最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》（以下简称《确认规定》）未明确规定国家赔偿确认案件由哪个部门审查立案，使各法院审查立案的机构不统一，有的法院由立案庭审查立案，有的法院由赔偿办审查立案，还有的法院是立案庭和赔偿办共同审查立案，造成各法院对该类案件的立案尺度宽严不一。其次，立案标准不统一。《确认规定》第三条只是对国家赔偿确认案件的受案范围作了原则性规定，对具体的受案范围缺乏明确规定，尤其是对不予受理的情形没有规定，对该类案件的受理标准认识不一致，造成个别法院受理了不属于国家赔偿确认审查范围的案件。如嘉峪关市法院受理的李秀萍申请确认民事判决行为违法一案、定西中院受理的王某申请确认强制拆迁行为违法一案和张掖中院受理的中国种子集团张掖分公司申请确认执行中止行为违法一案等，均不属于国家赔偿确认案件审查的范围，应当告知申请人向有关部门申请处理。第三，对申请时限的认识不一致。《确认规定》第三条第三项规定“确认申请人申请确认应当在司法行为发生或者知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”，没有明确按诉讼时效还是按除斥期间处理。对两年期间的性质认识模糊，选择空间较大，对时限的把握尺度不一。立案部门亦往往受民事案件立案时无需审查时效问题的思维定式影响，立案时不审查申请确认的时限，造成不该立案的立了案。
（三）适用法律不准确。在案件评查中发现，国家赔偿确认案件法律的适用及法条的引用比较困难，很多不予确认违法的案件引用的是《中华人民共和国国家赔偿法》第三十一条和最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的第十二条，这些条文是程序性的规定，很难反映出不予确认违法的实体内容。即使引用该司法解释第十一条，也只能反向理解，使确认违法和不予确认违法都引用同一条款，引起申请确认人和被申请确认违法机关的误解，不利于案结事了。
（四）听证程序不规范。目前在国家赔偿案件、国家赔偿确认案件的审理中均设立了听证程序，但法律未规定听证程序的适用标准，只是规定由审理案件法院自行决定是否听证，造成各法院在采用听证程序上标准不统一。对哪些案件需要听证，哪些案件无需听证各地做法也不一致。实践中有的法院对申请确认诉讼保全、执行行为违法，争议标的很大应当采用听证的案件，未经听证程序而直接书面审理，确认申请人认为没有一个和被确认违法机关平等对话的平台，给当事人留下“官官相护”的印象，使确认申请人对法院产生了抵触情绪和对抗心理，不利于纠纷的解决。另外，在听证程序的具体操作中，各地做法也不尽相同，有的听证程序过于简单，流于形式，未达到查清案件事实，固定证据效力，缩小各方的心理预期差距的目的；有的听证程序过于复杂，事无巨细，类似于庭审程序，甚至将已经过诉讼活动确认其效力的证据再次听证，混淆了听证程序和庭审程序。
（五）民事债权债务关系与国家赔偿法律关系如何衔接认识不一致。在调研中发现，经判决的民事债权债务关系尚未清偿，由于民事案件的执行违法或诉讼保全违法，该行为被确认违法后，给予国家赔偿的案件，当事人应履行的民事债务是否应当从赔偿金中扣除的问题，目前我省各级法院认识尚不统一。实践中有两种意见，有的主张从赔偿金中扣除，如果不予扣除，全额支付赔偿后，原有的民事判决就难以得到执行。赔偿请求人（原民事案件被执行人或被保全人）很可能以法院的执行行为违法为由拒绝履行民事判决确定的义务。造成新的“执行难”，不利于案结事了。有的不主张从赔偿金中扣除，因为法院作为赔偿义务机关时，其履行的是法定赔偿义务，不能再同时享有国家审判机关的身份。在赔偿义务机关办理赔偿案件时，应解决的是其行为是否构成违法、是否造成损害、应否赔偿以及赔偿多少的问题。因此，法院作为赔偿义务机关办理赔偿案件时，只能解决其与赔偿请求人之间形成的国家赔偿法律关系问题，而无权审理及处分当事人之间的民事权利义务关系。例如，省法院审理的毛某某请求国家赔偿一案，就涉及民事债务是否要从赔偿金中予以扣除的问题。兰州市城关法院也碰到过类似案件。此类案件的处理，在“确赔合一”后，仍然亟待解决。
（六）结案方式机械化。最高人民法院《确认规定》对审理人民法院国家赔偿确认案件只规定了两种结案方式，即裁定确认违法和不予确认违法。对于符合受理条件作为的司法行为，采用这两种裁定方式是正确的。而对于不作为的司法行为，申请人的请求不成立的或是不属于国家赔偿案件审查范围但已经立案的案件，采用不予确认违法的裁定方式就比较机械。如我院受理的张某某申请确认临夏县法院保全行为违法一案，由于临夏县法院不存在不积极履行保全义务的行为，因申请人请求不能成立，受理后只能采用不予确认违法的方式结案，形式上表现出套用发条、机械办案。目前，国家赔偿确认案件需要类似于民事、行政案件裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求的裁判方式结案的相关规定。
（七）申诉制度设计和司法实践中具体操作存在矛盾。新修订国家赔偿法第三十条，赋予了赔偿义务机关和赔偿请求人申诉权。现行《确认规定》第十四条也规定了申诉制度。现在存在的问题是各级法院赔偿委员会的决定作出后即生效，就应当实际履行支付赔偿金的义务。但由于案件还存在申诉的可能，申诉后若是改变了原决定，支付的赔偿金在理论上可以执行回转，但在司法实践中若想要回已支付的赔偿金则几乎是不可能的，但如果不立即执行又损害生效决定书的公信力，目前制度设计和司法实践存在较大的矛盾。同时这样也浪费司法资源。新修订的国家赔偿法，仍然坚持了司法赔偿程序的“一审终审”制度，未规定必要的申诉程序。司法实践中，大量的国家赔偿案件都进行了申诉程序（最高人民法院、省高级人民法院受理的赔偿案件大多数为申诉案件），申诉程序已经成了国家赔偿案件的常态，“一审终审”的制度设计很难满足司法实践中大量申诉案件处理的要求。
（八）申请确认非诉执行案件违法，处理上认识不统一。有些中院对申请确认因政府申请法院强制拆迁行为违法的案件，不予受理还是不予确认违法存在较大争议，如何处理各法院认识也不统一。不同的确认请求导致不同的审查范围。具体行政行为被确认违法，法院依据其具体行政行为制作的执行裁定是否也要被确认违法，以及责任如何承担，因无法可依，审判实践处理方法不一致。
最高院应在司法解释中对非诉执行具体执行行为的申请和对执行行为依据的申请，这两种不同确认申请的处理方式作出明确规定。
（九）调解制度不规范，程序外结案现象普遍存在。我省各级法院在审理国家赔偿案件、国家赔偿确认案件中已经引入调解制度，但由于缺乏相关规定，很多案件未进入赔偿程序即直接协调解决，缺乏监督机制。赔偿义务机关为“花钱消灾”，就赔偿数额、赔偿范围协商时往往高于赔偿法规定的数额进行赔偿，造成赔偿义务机关对国家公权力的滥用。
三、相关意见和建议
（一）提高认识，重视国家赔偿审判工作。充分认识国家赔偿审判的重要性，国家赔偿法律制度的实施既保障公民、法人和其他组织依法获得国家赔偿的权利，也保障国家机关及其工作人员依法行使职权。国家赔偿审判工作在尊重和保障人权、消除官民矛盾、化解官民积怨、促进社会进步、构建和谐社会方面具有无可替代的作用。明确国家赔偿审判工作是与民事、刑事、行政三大诉讼并重的法院审判工作。要充分发挥国家赔偿审判工作职能作用，推动国家赔偿审判工作的科学发展。各级法院领导要高度重视国家赔偿审判工作，积极协调；各中院要落实赔偿委员会设置的新规定，配齐人员；基层法院的主要领导要亲自过问、亲自负责本院的国家赔偿案件，并成立专门的理赔小组。应当从“深入推动社会矛盾化解，深入推进社会管理创新，深入推进公正廉洁司法”三项重点工作的高度，认识国家赔偿审判工作。国家赔偿审判人员在能动办理国家赔偿案件、国家赔偿确认案件的同时，还要注重积累办案经验，积极思考、加强学习，确保修改后的国家赔偿法正确实施。
（二）明确机构职能，充实机构人员。目前我省很多法院赔偿办仍未独立，人员配备不能组成合议庭。新修订国家赔偿法第二十九条规定，“中级以上人民法院设赔偿委员会，由人民法院三名以上审判员组成，组成人员人数应为单数。”可以看出立法的方向是赔偿委员会精简化、审判组织合议化的趋势。建议赔偿办和赔偿委员会逐步合一，赔偿办的三名审判人员为赔偿委员会委员，负责审理国家赔偿案件（确赔合一后的案件），避免赔偿委员会“判而不审”，赔偿办“审而不判”的情形，同时避免现行国家赔偿程序规定的“虚高”。因此就我省而言，高、中级法院应尽快按照最高院法发（2010）13号文件的要求保证三名以上审判人员作为人民法院赔委会组成人员，逐步使赔偿委员会、赔偿办机构合一，使赔偿委员会作为审判组织常设化、庭室化，人员配置专业化。
（三）规范国家赔偿立案的相关规定。首先明确立案机构。由于国家赔偿案件、国家赔偿确认案件案情复杂，立案难度较大，立案庭对相关案件并不熟悉，所以由立案庭立案不利于国家赔偿案件、国家赔偿确认案件立案质量的提高。国家赔偿法修订后，取消了前置的确认程序，可以预计请求国家赔偿的理由各种各样。立案庭室业务量大，又缺乏对国家赔偿案件、国家赔偿确认案件的立案审查、审理经验，故应参照的德国法例（德国法系主审法官决定立案）结合我国实际，明确由赔偿办负责该类案件立案工作更为稳妥。其次立案标准具体化、统一化。目前国家赔偿确认案件的立案标准已形式化，很多案件在立案审查时就发现该类案件不属于国家赔偿确认案件审查范围，但又没有法律依据不予立案，因此就立了。建议出台相关司法解释，对国家赔偿确认案件的立案标准给予明确规定，对属于规定类型之内的予以立案，规定之外的则不予立案，以提高国家赔偿确认案件的立案质量。第三规范立案程序。“确赔合一”后，建议以比较成熟的民事诉讼立案制度为原形，整合最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》立案审查篇及最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》立案相关规定，规范国家赔偿案件立案程序。
（四）规范国家赔偿审判工作。严格规范的审理习惯是确保审判质量的基本前提。因此，规范的审理程序，完善的审理制度，对保障公民、法人和其他组织依法获得国家赔偿的权利，保障国家机关及其工作人员依法行使职权，具有极其重要的意义。
1、确立级别管辖制度、指定管辖制度、专属管辖制度和回避制度。目前的情况是：中级人民法院对自己作为被申请确认违法机关的案件进行审理；国家赔偿案件由赔偿义务机关先行赔偿。由于国家赔偿案件涉及案件双方实体权利的处分，法院在审理案件过程中常常遇到“既当裁判员，又当运动员”的尴尬。因此，管辖制度、回避制度的建立就尤为重要。“确赔合一”后，建议赔偿义务机关为人民法院的，由其上一级人民法院来审理；赔偿义务机关不是法院的，由复议机关所在地的同级人民法院审理。这样既摆脱人民法院审理国家赔偿案件的困境，又符合“任何人都不能做自己法官”的诉讼原理。管辖制度涉及法院，回避制度则涉及审理赔偿案件的法官。要保证赔偿请求人、确认申请人回避权利的保障，就必须建立起无论书面审理还是听证审理都必须书面告知合议庭组成人员制度，明确被申请确认违法或被请求赔偿所涉案件的审理法官、书记员等诉讼参加人不得参与确认案件、赔偿案件的审理，确保案件得到公正的审理。
2、进一步完善法律规范。由于国家赔偿制度设计定位不科学，现行国家赔偿法及相关司法解释很多规定不明确。随着国家赔偿法的修改，“确赔合一”后，审理国家赔偿案件必须明确以下几个方面的相关法律规定：一是现行法律对不予确认违法的情形没有明确规定的。《确认规定》第十一条仅对被确认违法的情形作了规定，对不予确认违法的情形则无相关条文规定，致使很多确认违法的案件和不予确认违法的案件引用同一法条或反向引用，引起当事人的误解。建议在以后司法解释中规定“若无以上情形且符合相关法律规定，则不予确认违法”，以解决反向引用法条的问题。“确赔合一”后，由于存在有些案件因不予确认违法而决定不予赔偿的情形，因此此项修改仍很必要。二是建立国家赔偿金清偿民事债务关系法律制度。由于司法实践中涉及民商事诉讼保全、执行的案件而引起的国家赔偿案件，赔偿金支付后，赔偿请求人往往不愿履行民事债务（赔偿案件正是由于保全、执行该民事引起的）。因此，为了保障民事债务得到清偿，维护国家法律制度的尊严，建议司法文书中注明，发放赔偿金时要扣除仍未清偿的民事债务。三是规范非诉执行案件。建议规范非诉执行案件的立案、审理，明确申请如果是针对发生效力的行政处罚、处理决定（具体行政行为）的合法性，则由行政诉讼程序解决；如果是针对具体执行过程中违法行为的，则按国家赔偿确认案件程序审理。具体行政行为被确认违法，依据其做出的执行裁定也应当相应地被确认违法，但由于该执行裁定的基础是行政行为，违法责任应当以行政诉讼或行政赔偿程序处理，由相关部门承担责任。四是规范案外调解结案，建立案外调解确认制度。就是指赔偿义务机关和赔偿请求人达成协议后，必须经有管辖权的人民法院给予确认方能生效。这种规定既可以防止赔偿义务机关和赔偿请求人无故多次反悔，又可以防止赔偿义务机关花钱买平安，损害国家利益和纳税人的合法权益，有效地监督赔偿义务机关支付赔偿金额的合法性、合理性。五是对于未发放赔偿金的，赔偿义务机关或赔偿请求人依据新修订国家赔偿法第三十条规定申诉的，应当暂停发放赔偿金。但由于赔偿委员会决定作出后即生效，生效后不执行则违反法理，而且会使公民产生国家不愿意为自己违法行为支付赔偿金的误会。然而这种制度设计是必要的，因为司法实践中国家赔偿金发放后，案件重新审理作出决定，要执行回转很困难，为避免这种情形，建议规定“赔偿义务机关或赔偿请求人依据新修订国家赔偿法第三十条规定申诉的，应当暂停发放赔偿金。”六是最高院、最高检、上级司法行政部门等机关联合出台相关规定，协调各方工作。对于新修订《国家赔偿法》十七条（四）、（五）项、十八条规定的情形的案件，以前法院尚可以以未经确认程序为由，将该类案件交由赔偿义务机关处理。但国家赔偿法修订后，如果赔偿义务机关不处理该类案件，赔偿请求人向法院提出了赔偿请求的，法院对该类案件的取证困难很大。听证程序、举证质证程序一定程度上可以帮助法院了解案情，但国家赔偿法却未设置赔偿义务机关配合查清案件事实的义务，法院审理案件的难度相当大。故建议由最高院、最高检、上级司法行政部门等机关联合出台相关规定，协调各方工作，设置赔偿义务机关配合查清案件事实的义务，有利于该类案件的处理。七是规范国家赔偿案件的审限。目前，国家赔偿案件的审限是三个月，经本院院长或上级法院批准可以延长一个月；国家赔偿确认案件审限是六个月，经本院院长批准可以延长三个月。新修订国家赔偿法第二十八条规定审理期限是三个月，属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月。以前确认案件的审理最长审限九个月，赔偿案件的审理，审限最长四个月。而“确赔合一”后，案件更加复杂，而审限最长只有六个月，建议规定：“审限延长三个月，仍不能结案的，经上级法院批准可以再延长三个月”。八是丰富结案方式。对于不应当立案而受理的国家赔偿案件和国家赔偿确认案件，引入裁定驳回赔偿请求（确认请求）；对于确认不作为行为违法的案件，裁定驳回确认请求的结案方式，较确认行为不违法更加合理。九是完善申诉程序。根据前述关于国家赔偿申诉程序中发现的问题，建议就赔偿申诉程序单独出台司法解释，并出台司法文书式样，丰富案件处理方式，以规范该类案件的审理，切实维护赔偿请求人的权利。
（五）听证标准、程序的规范化。听证程序是国家赔偿案件的阳光工程，充分发挥听证制度的程序价值有利于查明案件事实，确定证据效力，缩小当事人之间心理预期的差距。听证程序在国家赔偿审判工作中的应用是“看得见的正义”。 现行国家赔偿案件及国家赔偿确认案件采用书面审理为主，听证程序选择适用，对哪些案件需要听证，哪些案件无需听证认识不一。建议规定对于案件事实不清，赔偿义务机关、赔偿请求人有较大争议的，重大、疑难、复杂的案件必须进入听证程序，以此来明确适用听证程序的标准。听证程序与庭审程序不同。我国现行法律制度缺乏对国家赔偿听证程序性质的认定和程序的具体规定。听证程序不仅仅是举证质证程序，更是一种灵活性和公正性相结合的多方磋商机制，在听证会上，各方可以充分阐释意见和理由，故国家赔偿听证制度的设计应当充分发挥这一制度的优势。以美国为例，赔偿金额超过2.5万美元的，必须经司法部长或其他指定人批准，建议规定一种由赔偿请求人、法院、赔偿机务机关、财政部门、社会各界人士共同参加的国家赔偿听证制度。在这个制度的框架内，各方举证、质证，查清案件事实，决定赔偿金额，使得国家赔偿案件的审理更为公正透明，并为社会所认可。但由于这样的听证制度比较浪费资源，对于案情明了、法律关系简单的案件则可以引入证据交换制度或简易的听证程序（以举证质证程序为主）来审理案件。这两种听证形式的采用将推进国家赔偿案件向诉讼化方向发展，最终形成常设化的听证程序，即除了特殊情形外，大部分案件要经过听证程序。
（六）精神损害赔偿标准规定不明确。新修订国家赔偿法第三十五条规定了造成精神损害的赔偿制度，体现了国家对人权的尊重和对公民权利的保障。但该条规定“造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”，故造成严重后果是精神损害赔偿的前提，然而目前对何种程度的损害算是造成严重后果，无具体规定。而且对赔偿标准如何计算亦无具体规定，明确精神损害赔偿标准是解决精神损害的前提。精神损害承担财产责任的实质是借助物质手段达到精神抚慰之目的，是社会对人格价值尊重和保护的表现。民法通则第一百二十一条第一款隐含规定精神赔偿，后由司法解释予以明确。侵权责任法根据实际情况明确规定了精神损害赔偿。国家赔偿中涉及精神损害赔偿的案件，应当按照受害人标准，即从受害人的角度，考虑受害人的身份、社会地位、知名度、性别、年龄、家庭经济状况等因素来确定精神损害赔偿金数额；客观标准，即根据侵权行为造成的客观上的侵害后果以及其他客观因素来确定精神损害赔偿金数额；侵权人标准，即从国家侵权人的角度，考虑国家侵权人的过错程度、侵权手段、方式、场合、次数、持续时间等因素来确定精神损害赔偿金数额。其标准建议参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》适用。但应当注意的是，国家赔偿与民事侵权赔偿不同：国家赔偿强调法定性、强制性，而民事赔偿注重协商和调，且无上限封顶。
（七）法律文书的适用。目前国家赔偿案件审理采用的决定书和国家赔偿确认案件采用的裁定书，无法适用“确赔合一”案件的审理结果。裁定书符合法院的工作性质，但是无法处理实体权利问题。决定书不符合法院的工作特征，且对于因不予确认违法而决定不予赔偿的案件无法表述。更重要的是以赔委会的名义审理案件，用制作赔偿委员会决定书的方式结案，在法律上没有相关程序性规定，致使法院不能采用诉讼的形式审理案件，况且缺乏硬性法律标准的听证程序形同虚设。故采用决定程序，制作决定书作为国家赔偿审理结果的法律文书，会阻碍法院将国家赔偿案件常规化、诉讼化的改革方向。国家赔偿的诉讼定位在世界多国已成共识，德国、法国、日本、美国等国家在国家赔偿案件穷尽了其他救济途径后，都最终通过诉讼来作终局处理。既然是诉讼，采用决定书显然不妥。但由于采用判决书的形式为大多数赔偿义务机关难以接受，建议采用“司法赔偿书”这一模糊概念来解决这一问题。“司法赔偿书”的性质类似于判决书，其尾部署赔偿委员会处理案件的三名法官的名字，盖院印。实践表明，法院的赔偿工作具有司法的普遍的特性和国家赔偿案件的特殊性，司法赔偿书的使用可以有效地解决国家赔偿案件审理中的一些瓶颈问题，也反映了法院审理国家赔偿案件的特点。
通过对上述问题的深入剖析和研究，我们深感责任重大，面临形势严峻，但使命光荣，从事的事业高尚！我们将继续深入学习贯彻新修订的国家赔偿法，克服畏难情绪，坚定理想信念，积极受理和审慎处理国家赔偿案件，进一步规范国家赔偿案件的办案程序，提高办案质量，采取有效措施，切实提高国家赔偿法的审理水平。并以国家赔偿法的修订为契机，努力推动国家赔偿工作的科学发展，将国家赔偿工作融入社会和谐发展的大局中，形成党委领导，人大监督，政府支持，各方联动的国家赔偿机制，以保障公民、法人和其他组织依法获得国家赔偿的权利，保障国家机关及其工作人员依法行使职权，使国家赔偿制度发挥其应有的作用。
（执笔 吴少先 徐林 龙鑫）
公元二〇一〇年九月
【作者简介】
龙鑫，西南政法大学法学院毕业，现在甘肃省高级人民法院任职。
本次调研以确认案件为主要研究对象，全面考察了十年来各中院在审理国家赔偿确认案件过程中遇到的新情况、新问题。对积累的经验作法进行了总结；对修订后的国家赔偿法关于取消赔偿义务机关先行确认的前置程序、赋予人民法院在审理案件中一并行使司法审查确认权和司法赔偿决定权，人民法院在审理国家赔偿案件中存在的机构设置、人员配置、立案标准、听证规范、法律适用、以及法律文书式样的采用和在国家赔偿案件中如何引入调节机制等问题进行了广泛深入的前瞻性探索。
正确的决策来源于科学的调研，科学的调研取决于实事求是的态度。我们整个调研活动除了使用“实地调查、统计归纳、定量分析” 的科学调研方法外，还坚持实事求是的客观态度。对存在的个别问题进行一般性交流，对普遍性问题进行分析研究，归纳总结出规律性的意见，为最高法院出台相关司法解释提供第一手资料和决策依据，使即将出台的司法解释符合我国现阶段经济社会发展的基本状况，既保障公民、法人和其他组织依法获得国家赔偿的权利，也保障国家机关及其工作人员依法行使职权。
一、全省国家赔偿确认案件的特点
（一）全省自2000-2010年十年间，所受理国家赔偿确认案件数量呈先增后减的情形，以兰州中院为例，2001年受理国家赔偿确认案件1件，2005年受理国家赔偿确认案件 21 件，到2009年又降至2件（见图一）。2004年8月10日最高人民法院发布的《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》，明确规定基层人民法院作为赔偿义务机关的案件由中级人民法院受理后，2005?-2006年全省各中院国家赔偿案件数量明显增加，但随着法院司法行为的规范化，2007年以后国家赔偿确认案件的数量又呈逐年下降趋势。（兰州是我省政治、经济、文化中心，2000 -2010年兰州中院受理国家赔偿确认案件数量达 52件，在全省受案总数中排第一位，因此以他为例比较有典型性，能反映出我省各法院受理案件的普遍情况。事实上，全省情况亦是如此。）
（二）从案件类型看，全省的国家赔偿确认案件主要涉及申请确认执行行为违法、诉讼保全行为违法及司法强制措施行为违法等情形。
调研地区法院十年来共审结国家赔偿确认案件171件，其中申请确认执行行为违法案件71件，占总数的41.52%；申请确认诉讼保全行为违法案件46件，占总数的26.90%；申请确认司法强制措施行为违法案件44件，占总数的25.73%；其他类型案件10件（包括不予受理申请复议被维持不予受理决定的案件和决定不予受理的案件），占总数的5.85%。（见图二）。（表二可以充分反映全省受理国家赔偿确认案件的结构）。
（三）从案件分布情况看，全省各地的分布不平衡。有的法院受理的案件较多，有的则没有。2000年以来，兰州中院共受理国家赔偿确认案件52件，占受案总数的30.41%；张掖中院共受理国家赔偿确认案件33件，占受案总数的19.30%；定西中院共受理国家赔偿确认案件22件，占受案总数的12.87%；而金昌、甘南和武威中院则没有国家赔偿确认案件。经研究分析，原因有二：其一，与辖区当地的人口数量有关。辖区内人口较多的中院，其受理的国家赔偿确认案件数量相应较多。其二，与辖区内两级法院受理的各类诉讼案件数量有关。受理民事、刑事、行政等诉讼案件数量较多的中院，他们所受理的国家赔偿确认案件数量相应较多。
（四）从处理结果看，不予确认违法的案件居多。我省十年间共审结国家赔偿确认案件171件，经审理不予确认违法的140件，占总数的81.87%；确认违法的20件，占总数的11.70%；撤诉的11件，占总数的6.43%。由此可见，我省所审结的国家赔偿确认案件，被确认违法的比例相对较低。
二、全省在审理国家赔偿确认案件中存在的问题
（一）认识不到位。本次调研中发现，全省各中院对国家赔偿审判工作重视不够，主要表现在以下三个方面：一是对国家赔偿审判工作的重要性认识不足，对国家赔偿法的学习和宣传不够。因该类案件数量较少，普遍认为不是法院的重点工作，没有像民事、刑事、行政等诉讼案件一样重视。二是机构设置不健全、人员配备不足。大多数中院赔偿办与行政庭合署办公，形成两块牌子、一套人马。即使是赔偿办独设的中院，也只有一两个人，无法组成合议庭。另外，人员配备随意性大，并且大多数赔偿办的法官还审理其他案件，这样就分散了法官审理国家赔偿案件的精力，难以满足逐年增长的国家赔偿确认案件的需要。三是审判人员的法律知识得不到及时更新，业务素质远远跟不上国家赔偿审判形势的需要。由于国家赔偿审判方面的培训和研讨比较少，审判人员的法律知识得不到及时更新，加之在办案中对遇到的实际问题缺乏研究，理论实务研究远远落后于民事、刑事、行政审判，致使在办理较为复杂的案件时，常常出现对案件实体问题吃不透、拿不准，导致案件在事实认定、适用法律、法律文书制作等方面出现瑕疵，影响案件质量。
（二）立案不规范。在调研中发现在国家赔偿确认案件的立案上主要存在以下问题：首先，立案机构不明确。由于最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》（以下简称《确认规定》）未明确规定国家赔偿确认案件由哪个部门审查立案，使各法院审查立案的机构不统一，有的法院由立案庭审查立案，有的法院由赔偿办审查立案，还有的法院是立案庭和赔偿办共同审查立案，造成各法院对该类案件的立案尺度宽严不一。其次，立案标准不统一。《确认规定》第三条只是对国家赔偿确认案件的受案范围作了原则性规定，对具体的受案范围缺乏明确规定，尤其是对不予受理的情形没有规定，对该类案件的受理标准认识不一致，造成个别法院受理了不属于国家赔偿确认审查范围的案件。如嘉峪关市法院受理的李秀萍申请确认民事判决行为违法一案、定西中院受理的王某申请确认强制拆迁行为违法一案和张掖中院受理的中国种子集团张掖分公司申请确认执行中止行为违法一案等，均不属于国家赔偿确认案件审查的范围，应当告知申请人向有关部门申请处理。第三，对申请时限的认识不一致。《确认规定》第三条第三项规定“确认申请人申请确认应当在司法行为发生或者知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”，没有明确按诉讼时效还是按除斥期间处理。对两年期间的性质认识模糊，选择空间较大，对时限的把握尺度不一。立案部门亦往往受民事案件立案时无需审查时效问题的思维定式影响，立案时不审查申请确认的时限，造成不该立案的立了案。
（三）适用法律不准确。在案件评查中发现，国家赔偿确认案件法律的适用及法条的引用比较困难，很多不予确认违法的案件引用的是《中华人民共和国国家赔偿法》第三十一条和最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的第十二条，这些条文是程序性的规定，很难反映出不予确认违法的实体内容。即使引用该司法解释第十一条，也只能反向理解，使确认违法和不予确认违法都引用同一条款，引起申请确认人和被申请确认违法机关的误解，不利于案结事了。
（四）听证程序不规范。目前在国家赔偿案件、国家赔偿确认案件的审理中均设立了听证程序，但法律未规定听证程序的适用标准，只是规定由审理案件法院自行决定是否听证，造成各法院在采用听证程序上标准不统一。对哪些案件需要听证，哪些案件无需听证各地做法也不一致。实践中有的法院对申请确认诉讼保全、执行行为违法，争议标的很大应当采用听证的案件，未经听证程序而直接书面审理，确认申请人认为没有一个和被确认违法机关平等对话的平台，给当事人留下“官官相护”的印象，使确认申请人对法院产生了抵触情绪和对抗心理，不利于纠纷的解决。另外，在听证程序的具体操作中，各地做法也不尽相同，有的听证程序过于简单，流于形式，未达到查清案件事实，固定证据效力，缩小各方的心理预期差距的目的；有的听证程序过于复杂，事无巨细，类似于庭审程序，甚至将已经过诉讼活动确认其效力的证据再次听证，混淆了听证程序和庭审程序。
（五）民事债权债务关系与国家赔偿法律关系如何衔接认识不一致。在调研中发现，经判决的民事债权债务关系尚未清偿，由于民事案件的执行违法或诉讼保全违法，该行为被确认违法后，给予国家赔偿的案件，当事人应履行的民事债务是否应当从赔偿金中扣除的问题，目前我省各级法院认识尚不统一。实践中有两种意见，有的主张从赔偿金中扣除，如果不予扣除，全额支付赔偿后，原有的民事判决就难以得到执行。赔偿请求人（原民事案件被执行人或被保全人）很可能以法院的执行行为违法为由拒绝履行民事判决确定的义务。造成新的“执行难”，不利于案结事了。有的不主张从赔偿金中扣除，因为法院作为赔偿义务机关时，其履行的是法定赔偿义务，不能再同时享有国家审判机关的身份。在赔偿义务机关办理赔偿案件时，应解决的是其行为是否构成违法、是否造成损害、应否赔偿以及赔偿多少的问题。因此，法院作为赔偿义务机关办理赔偿案件时，只能解决其与赔偿请求人之间形成的国家赔偿法律关系问题，而无权审理及处分当事人之间的民事权利义务关系。例如，省法院审理的毛某某请求国家赔偿一案，就涉及民事债务是否要从赔偿金中予以扣除的问题。兰州市城关法院也碰到过类似案件。此类案件的处理，在“确赔合一”后，仍然亟待解决。
（六）结案方式机械化。最高人民法院《确认规定》对审理人民法院国家赔偿确认案件只规定了两种结案方式，即裁定确认违法和不予确认违法。对于符合受理条件作为的司法行为，采用这两种裁定方式是正确的。而对于不作为的司法行为，申请人的请求不成立的或是不属于国家赔偿案件审查范围但已经立案的案件，采用不予确认违法的裁定方式就比较机械。如我院受理的张某某申请确认临夏县法院保全行为违法一案，由于临夏县法院不存在不积极履行保全义务的行为，因申请人请求不能成立，受理后只能采用不予确认违法的方式结案，形式上表现出套用发条、机械办案。目前，国家赔偿确认案件需要类似于民事、行政案件裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求的裁判方式结案的相关规定。
（七）申诉制度设计和司法实践中具体操作存在矛盾。新修订国家赔偿法第三十条，赋予了赔偿义务机关和赔偿请求人申诉权。现行《确认规定》第十四条也规定了申诉制度。现在存在的问题是各级法院赔偿委员会的决定作出后即生效，就应当实际履行支付赔偿金的义务。但由于案件还存在申诉的可能，申诉后若是改变了原决定，支付的赔偿金在理论上可以执行回转，但在司法实践中若想要回已支付的赔偿金则几乎是不可能的，但如果不立即执行又损害生效决定书的公信力，目前制度设计和司法实践存在较大的矛盾。同时这样也浪费司法资源。新修订的国家赔偿法，仍然坚持了司法赔偿程序的“一审终审”制度，未规定必要的申诉程序。司法实践中，大量的国家赔偿案件都进行了申诉程序（最高人民法院、省高级人民法院受理的赔偿案件大多数为申诉案件），申诉程序已经成了国家赔偿案件的常态，“一审终审”的制度设计很难满足司法实践中大量申诉案件处理的要求。
（八）申请确认非诉执行案件违法，处理上认识不统一。有些中院对申请确认因政府申请法院强制拆迁行为违法的案件，不予受理还是不予确认违法存在较大争议，如何处理各法院认识也不统一。不同的确认请求导致不同的审查范围。具体行政行为被确认违法，法院依据其具体行政行为制作的执行裁定是否也要被确认违法，以及责任如何承担，因无法可依，审判实践处理方法不一致。
最高院应在司法解释中对非诉执行具体执行行为的申请和对执行行为依据的申请，这两种不同确认申请的处理方式作出明确规定。
（九）调解制度不规范，程序外结案现象普遍存在。我省各级法院在审理国家赔偿案件、国家赔偿确认案件中已经引入调解制度，但由于缺乏相关规定，很多案件未进入赔偿程序即直接协调解决，缺乏监督机制。赔偿义务机关为“花钱消灾”，就赔偿数额、赔偿范围协商时往往高于赔偿法规定的数额进行赔偿，造成赔偿义务机关对国家公权力的滥用。
三、相关意见和建议
（一）提高认识，重视国家赔偿审判工作。充分认识国家赔偿审判的重要性，国家赔偿法律制度的实施既保障公民、法人和其他组织依法获得国家赔偿的权利，也保障国家机关及其工作人员依法行使职权。国家赔偿审判工作在尊重和保障人权、消除官民矛盾、化解官民积怨、促进社会进步、构建和谐社会方面具有无可替代的作用。明确国家赔偿审判工作是与民事、刑事、行政三大诉讼并重的法院审判工作。要充分发挥国家赔偿审判工作职能作用，推动国家赔偿审判工作的科学发展。各级法院领导要高度重视国家赔偿审判工作，积极协调；各中院要落实赔偿委员会设置的新规定，配齐人员；基层法院的主要领导要亲自过问、亲自负责本院的国家赔偿案件，并成立专门的理赔小组。应当从“深入推动社会矛盾化解，深入推进社会管理创新，深入推进公正廉洁司法”三项重点工作的高度，认识国家赔偿审判工作。国家赔偿审判人员在能动办理国家赔偿案件、国家赔偿确认案件的同时，还要注重积累办案经验，积极思考、加强学习，确保修改后的国家赔偿法正确实施。
（二）明确机构职能，充实机构人员。目前我省很多法院赔偿办仍未独立，人员配备不能组成合议庭。新修订国家赔偿法第二十九条规定，“中级以上人民法院设赔偿委员会，由人民法院三名以上审判员组成，组成人员人数应为单数。”可以看出立法的方向是赔偿委员会精简化、审判组织合议化的趋势。建议赔偿办和赔偿委员会逐步合一，赔偿办的三名审判人员为赔偿委员会委员，负责审理国家赔偿案件（确赔合一后的案件），避免赔偿委员会“判而不审”，赔偿办“审而不判”的情形，同时避免现行国家赔偿程序规定的“虚高”。因此就我省而言，高、中级法院应尽快按照最高院法发（2010）13号文件的要求保证三名以上审判人员作为人民法院赔委会组成人员，逐步使赔偿委员会、赔偿办机构合一，使赔偿委员会作为审判组织常设化、庭室化，人员配置专业化。
（三）规范国家赔偿立案的相关规定。首先明确立案机构。由于国家赔偿案件、国家赔偿确认案件案情复杂，立案难度较大，立案庭对相关案件并不熟悉，所以由立案庭立案不利于国家赔偿案件、国家赔偿确认案件立案质量的提高。国家赔偿法修订后，取消了前置的确认程序，可以预计请求国家赔偿的理由各种各样。立案庭室业务量大，又缺乏对国家赔偿案件、国家赔偿确认案件的立案审查、审理经验，故应参照的德国法例（德国法系主审法官决定立案）结合我国实际，明确由赔偿办负责该类案件立案工作更为稳妥。其次立案标准具体化、统一化。目前国家赔偿确认案件的立案标准已形式化，很多案件在立案审查时就发现该类案件不属于国家赔偿确认案件审查范围，但又没有法律依据不予立案，因此就立了。建议出台相关司法解释，对国家赔偿确认案件的立案标准给予明确规定，对属于规定类型之内的予以立案，规定之外的则不予立案，以提高国家赔偿确认案件的立案质量。第三规范立案程序。“确赔合一”后，建议以比较成熟的民事诉讼立案制度为原形，整合最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》立案审查篇及最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》立案相关规定，规范国家赔偿案件立案程序。
（四）规范国家赔偿审判工作。严格规范的审理习惯是确保审判质量的基本前提。因此，规范的审理程序，完善的审理制度，对保障公民、法人和其他组织依法获得国家赔偿的权利，保障国家机关及其工作人员依法行使职权，具有极其重要的意义。
1、确立级别管辖制度、指定管辖制度、专属管辖制度和回避制度。目前的情况是：中级人民法院对自己作为被申请确认违法机关的案件进行审理；国家赔偿案件由赔偿义务机关先行赔偿。由于国家赔偿案件涉及案件双方实体权利的处分，法院在审理案件过程中常常遇到“既当裁判员，又当运动员”的尴尬。因此，管辖制度、回避制度的建立就尤为重要。“确赔合一”后，建议赔偿义务机关为人民法院的，由其上一级人民法院来审理；赔偿义务机关不是法院的，由复议机关所在地的同级人民法院审理。这样既摆脱人民法院审理国家赔偿案件的困境，又符合“任何人都不能做自己法官”的诉讼原理。管辖制度涉及法院，回避制度则涉及审理赔偿案件的法官。要保证赔偿请求人、确认申请人回避权利的保障，就必须建立起无论书面审理还是听证审理都必须书面告知合议庭组成人员制度，明确被申请确认违法或被请求赔偿所涉案件的审理法官、书记员等诉讼参加人不得参与确认案件、赔偿案件的审理，确保案件得到公正的审理。
2、进一步完善法律规范。由于国家赔偿制度设计定位不科学，现行国家赔偿法及相关司法解释很多规定不明确。随着国家赔偿法的修改，“确赔合一”后，审理国家赔偿案件必须明确以下几个方面的相关法律规定：一是现行法律对不予确认违法的情形没有明确规定的。《确认规定》第十一条仅对被确认违法的情形作了规定，对不予确认违法的情形则无相关条文规定，致使很多确认违法的案件和不予确认违法的案件引用同一法条或反向引用，引起当事人的误解。建议在以后司法解释中规定“若无以上情形且符合相关法律规定，则不予确认违法”，以解决反向引用法条的问题。“确赔合一”后，由于存在有些案件因不予确认违法而决定不予赔偿的情形，因此此项修改仍很必要。二是建立国家赔偿金清偿民事债务关系法律制度。由于司法实践中涉及民商事诉讼保全、执行的案件而引起的国家赔偿案件，赔偿金支付后，赔偿请求人往往不愿履行民事债务（赔偿案件正是由于保全、执行该民事引起的）。因此，为了保障民事债务得到清偿，维护国家法律制度的尊严，建议司法文书中注明，发放赔偿金时要扣除仍未清偿的民事债务。三是规范非诉执行案件。建议规范非诉执行案件的立案、审理，明确申请如果是针对发生效力的行政处罚、处理决定（具体行政行为）的合法性，则由行政诉讼程序解决；如果是针对具体执行过程中违法行为的，则按国家赔偿确认案件程序审理。具体行政行为被确认违法，依据其做出的执行裁定也应当相应地被确认违法，但由于该执行裁定的基础是行政行为，违法责任应当以行政诉讼或行政赔偿程序处理，由相关部门承担责任。四是规范案外调解结案，建立案外调解确认制度。就是指赔偿义务机关和赔偿请求人达成协议后，必须经有管辖权的人民法院给予确认方能生效。这种规定既可以防止赔偿义务机关和赔偿请求人无故多次反悔，又可以防止赔偿义务机关花钱买平安，损害国家利益和纳税人的合法权益，有效地监督赔偿义务机关支付赔偿金额的合法性、合理性。五是对于未发放赔偿金的，赔偿义务机关或赔偿请求人依据新修订国家赔偿法第三十条规定申诉的，应当暂停发放赔偿金。但由于赔偿委员会决定作出后即生效，生效后不执行则违反法理，而且会使公民产生国家不愿意为自己违法行为支付赔偿金的误会。然而这种制度设计是必要的，因为司法实践中国家赔偿金发放后，案件重新审理作出决定，要执行回转很困难，为避免这种情形，建议规定“赔偿义务机关或赔偿请求人依据新修订国家赔偿法第三十条规定申诉的，应当暂停发放赔偿金。”六是最高院、最高检、上级司法行政部门等机关联合出台相关规定，协调各方工作。对于新修订《国家赔偿法》十七条（四）、（五）项、十八条规定的情形的案件，以前法院尚可以以未经确认程序为由，将该类案件交由赔偿义务机关处理。但国家赔偿法修订后，如果赔偿义务机关不处理该类案件，赔偿请求人向法院提出了赔偿请求的，法院对该类案件的取证困难很大。听证程序、举证质证程序一定程度上可以帮助法院了解案情，但国家赔偿法却未设置赔偿义务机关配合查清案件事实的义务，法院审理案件的难度相当大。故建议由最高院、最高检、上级司法行政部门等机关联合出台相关规定，协调各方工作，设置赔偿义务机关配合查清案件事实的义务，有利于该类案件的处理。七是规范国家赔偿案件的审限。目前，国家赔偿案件的审限是三个月，经本院院长或上级法院批准可以延长一个月；国家赔偿确认案件审限是六个月，经本院院长批准可以延长三个月。新修订国家赔偿法第二十八条规定审理期限是三个月，属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月。以前确认案件的审理最长审限九个月，赔偿案件的审理，审限最长四个月。而“确赔合一”后，案件更加复杂，而审限最长只有六个月，建议规定：“审限延长三个月，仍不能结案的，经上级法院批准可以再延长三个月”。八是丰富结案方式。对于不应当立案而受理的国家赔偿案件和国家赔偿确认案件，引入裁定驳回赔偿请求（确认请求）；对于确认不作为行为违法的案件，裁定驳回确认请求的结案方式，较确认行为不违法更加合理。九是完善申诉程序。根据前述关于国家赔偿申诉程序中发现的问题，建议就赔偿申诉程序单独出台司法解释，并出台司法文书式样，丰富案件处理方式，以规范该类案件的审理，切实维护赔偿请求人的权利。
（五）听证标准、程序的规范化。听证程序是国家赔偿案件的阳光工程，充分发挥听证制度的程序价值有利于查明案件事实，确定证据效力，缩小当事人之间心理预期的差距。听证程序在国家赔偿审判工作中的应用是“看得见的正义”。 现行国家赔偿案件及国家赔偿确认案件采用书面审理为主，听证程序选择适用，对哪些案件需要听证，哪些案件无需听证认识不一。建议规定对于案件事实不清，赔偿义务机关、赔偿请求人有较大争议的，重大、疑难、复杂的案件必须进入听证程序，以此来明确适用听证程序的标准。听证程序与庭审程序不同。我国现行法律制度缺乏对国家赔偿听证程序性质的认定和程序的具体规定。听证程序不仅仅是举证质证程序，更是一种灵活性和公正性相结合的多方磋商机制，在听证会上，各方可以充分阐释意见和理由，故国家赔偿听证制度的设计应当充分发挥这一制度的优势。以美国为例，赔偿金额超过2.5万美元的，必须经司法部长或其他指定人批准，建议规定一种由赔偿请求人、法院、赔偿机务机关、财政部门、社会各界人士共同参加的国家赔偿听证制度。在这个制度的框架内，各方举证、质证，查清案件事实，决定赔偿金额，使得国家赔偿案件的审理更为公正透明，并为社会所认可。但由于这样的听证制度比较浪费资源，对于案情明了、法律关系简单的案件则可以引入证据交换制度或简易的听证程序（以举证质证程序为主）来审理案件。这两种听证形式的采用将推进国家赔偿案件向诉讼化方向发展，最终形成常设化的听证程序，即除了特殊情形外，大部分案件要经过听证程序。
（六）精神损害赔偿标准规定不明确。新修订国家赔偿法第三十五条规定了造成精神损害的赔偿制度，体现了国家对人权的尊重和对公民权利的保障。但该条规定“造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”，故造成严重后果是精神损害赔偿的前提，然而目前对何种程度的损害算是造成严重后果，无具体规定。而且对赔偿标准如何计算亦无具体规定，明确精神损害赔偿标准是解决精神损害的前提。精神损害承担财产责任的实质是借助物质手段达到精神抚慰之目的，是社会对人格价值尊重和保护的表现。民法通则第一百二十一条第一款隐含规定精神赔偿，后由司法解释予以明确。侵权责任法根据实际情况明确规定了精神损害赔偿。国家赔偿中涉及精神损害赔偿的案件，应当按照受害人标准，即从受害人的角度，考虑受害人的身份、社会地位、知名度、性别、年龄、家庭经济状况等因素来确定精神损害赔偿金数额；客观标准，即根据侵权行为造成的客观上的侵害后果以及其他客观因素来确定精神损害赔偿金数额；侵权人标准，即从国家侵权人的角度，考虑国家侵权人的过错程度、侵权手段、方式、场合、次数、持续时间等因素来确定精神损害赔偿金数额。其标准建议参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》适用。但应当注意的是，国家赔偿与民事侵权赔偿不同：国家赔偿强调法定性、强制性，而民事赔偿注重协商和调，且无上限封顶。
（七）法律文书的适用。目前国家赔偿案件审理采用的决定书和国家赔偿确认案件采用的裁定书，无法适用“确赔合一”案件的审理结果。裁定书符合法院的工作性质，但是无法处理实体权利问题。决定书不符合法院的工作特征，且对于因不予确认违法而决定不予赔偿的案件无法表述。更重要的是以赔委会的名义审理案件，用制作赔偿委员会决定书的方式结案，在法律上没有相关程序性规定，致使法院不能采用诉讼的形式审理案件，况且缺乏硬性法律标准的听证程序形同虚设。故采用决定程序，制作决定书作为国家赔偿审理结果的法律文书，会阻碍法院将国家赔偿案件常规化、诉讼化的改革方向。国家赔偿的诉讼定位在世界多国已成共识，德国、法国、日本、美国等国家在国家赔偿案件穷尽了其他救济途径后，都最终通过诉讼来作终局处理。既然是诉讼，采用决定书显然不妥。但由于采用判决书的形式为大多数赔偿义务机关难以接受，建议采用“司法赔偿书”这一模糊概念来解决这一问题。“司法赔偿书”的性质类似于判决书，其尾部署赔偿委员会处理案件的三名法官的名字，盖院印。实践表明，法院的赔偿工作具有司法的普遍的特性和国家赔偿案件的特殊性，司法赔偿书的使用可以有效地解决国家赔偿案件审理中的一些瓶颈问题，也反映了法院审理国家赔偿案件的特点。
通过对上述问题的深入剖析和研究，我们深感责任重大，面临形势严峻，但使命光荣，从事的事业高尚！我们将继续深入学习贯彻新修订的国家赔偿法，克服畏难情绪，坚定理想信念，积极受理和审慎处理国家赔偿案件，进一步规范国家赔偿案件的办案程序，提高办案质量，采取有效措施，切实提高国家赔偿法的审理水平。并以国家赔偿法的修订为契机，努力推动国家赔偿工作的科学发展，将国家赔偿工作融入社会和谐发展的大局中，形成党委领导，人大监督，政府支持，各方联动的国家赔偿机制，以保障公民、法人和其他组织依法获得国家赔偿的权利，保障国家机关及其工作人员依法行使职权，使国家赔偿制度发挥其应有的作用。
（执笔 吴少先 徐林 龙鑫）
公元二〇一〇年九月
【作者简介】
龙鑫，西南政法大学法学院毕业，现在甘肃省高级人民法院任职。
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