【摘要】《劳动法》：连续工作满十年，劳动者提出才签订无固定期劳动合同。《劳动合同法》：连续工作满十年，劳动者没有提出就该签订无固定期劳动合同。《劳动合同法实施条例》：回到《劳动法》，劳动者提出才签订无固定期限劳动合同。中国的立法只根据形势的需要，缺乏严谨性，两部法律、一部行政法规就如此打架，部门规章之乱可见一斑。在不同地方，连续工作满十年，签订无固定期劳动合同该谁提出的举证责任也是五花八门，有适用《劳动合同法》的，也有适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，说到底，就是一个举证责任问题。笔者认为，按照法律适用原则，《劳动法》和《劳动合同法》都是全国人大常委会指定的法律，《劳动合同法》是《劳动法》的特别法，应该优先使用，而国务院制定的《劳动合同法实施条例》属于行政法规，当其与法律冲突时，应排除适用。为体现法律的严肃性，笔者建议国务院法制办对《劳动合同法实施条例》第十一条进行审查，废除该条款，如果认为《劳动合同法》第十四条规定不合理，也可请求全国人大常委会对该条款进行修订，不能让法律和行政法规存在两个打架条款，让法律适用部门无所适从。
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、《劳动法》：连续工作满十年，劳动者提出才签订无固定期劳动合同

　　劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

　　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

　　《劳动法》第二十条：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

　　依照《劳动法》的规定，连续工作满十年订立无固定期限劳动合同不是自动的，而是要“劳动者提出”，“连续工作满十年”、“劳动者提出”是劳动法规定的签订无固定期限劳动合同的必要条件，如果劳动者没有提出，也可以签订固定期限劳动合同。

　　二、《劳动合同法》：连续工作满十年，劳动者没有提出就该签订无固定期劳动合同

　　鉴于在劳动关系中，劳动者是弱势群体，要劳动者提出订立无固定期限劳动合同，无异于自砸饭碗。《劳动合同法》不仅保留了“劳动者在该用人单位连续工作满十年”应当订立无固定期限劳动合同的规定。还将签订无固定期限劳动合同的法定情形由一种扩大到三种，并且规定了用人单位的举证义务。

　　《劳动合同法》第十四条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。

　　从字面上解释，劳动合同期满，如果劳动者连续工作满十年，只要劳动者提出续签劳动合同，用人单位要么不续签，如果续签，就只能订立无固定期限劳动合同了。因为从证据角度来讲，对于连续工作满十年的劳动者，只要其“提出”或者“同意”续签劳动合同，法律推定他提出的就是要签订无固定期限劳动合同，用人单位如果与他签订的是固定期限劳动合同，就要拿出证据证明是劳动者提出的才能免责。《劳动合同法》将签订固定期限劳动合同的举证责任规定给用人单位，等于劳动者不说也要签订无固定期限劳动合同，

　　三、《劳动合同法实施条例》：回到《劳动法》，劳动者提出才签订无固定期限劳动合同

　　从法理上讲，法律要求企业对十年以上工龄员工必须签订无固定期限劳动合同，合同具有自主性，权利随时可以放弃，如果员工提出签订固定期限劳动合同，法律也是允许的，但劳动关系中劳动者具有依附性，要劳动者提出，劳动者大多不敢，所以《劳动合同法》才有如此强硬的规定，《劳动合同法》受到多方责难，这也是原因之一。2008年9月18日颁布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》对此条款又有所放宽，该条例第十一条：除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。

　　在《劳动合同法》中，劳动者提出订立“固定期限劳动合同”的，才能订立固定期限劳动合同；在《劳动合同法实施条例》中，劳动者“依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”。在国务院的行政法规里，劳动者在某一单位连续工作满十年，续签劳动合同时，签订无固定期限劳动合同需要劳动者“提出”，又回到1994年《劳动法》的规定了。

　　四、连续工作满十年，签订无固定期劳动合同该谁提出？

　　中国的立法只根据形势的需要，缺乏严谨性，两部法律、一部行政法规就如此打架，部门规章之乱可见一斑。在不同地方，连续工作满十年，签订无固定期劳动合同该谁提出的举证责任也是五花八门，有适用《劳动合同法》的，也有适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，说到底，就是一个举证责任问题。笔者认为，按照法律适用原则，《劳动法》和《劳动合同法》都是全国人大常委会指定的法律，《劳动合同法》是《劳动法》的特别法，应该优先使用，而国务院制定的《劳动合同法实施条例》属于行政法规，当其与法律冲突时，应排除适用。

　　在《劳动合同法》没有修订之前，笔者认为：劳动者连续工作满十年，如果续签劳动合同，签订固定期劳动合同该劳动者提出，不提出所签订的劳动合同就应该是无固定期限劳动合同。这就给人事经理一个警示，对于连续工作满十年的劳动者，如果他提出签订固定期限劳动合同，法律也是允许的，但用人单位承担举证责任，证明是劳动者提出才能免责。与十年以上工龄员工签订固定期劳动合同时，还必须另外签订一份劳动者要求签订固定期劳动合同确认书。



【作者简介】
张绍明，武汉律师，法律硕士，代理过全国首例性骚扰胜诉案等多件有影响案件，对公司法、侵权法、劳动法有一定的研究，出版过首部系统研究性骚扰问题的法律专著《反击性骚扰》，现担任武汉十余家中外企业常年法律顾问。