【出处】北大公法网
【写作年份】2010年


【正文】

三十年来，伴随着改革开放的历史进程，人民政协事业获得了长足发展，人民政协理论研究会要进一步总结经验，推动人民政协事业更好发展，为社会主义民主政治建设作出积极贡献。

在2006年底举办的中国人民政协理论研究会成立大会暨第一次理论研讨会上，我从软法的视角谈了研究人民政协理论的一些初步想法，提出软法在社会领域广泛存在，运用“软法”这一新概念来分析人民政协的工作方式、人民政协的协商民主、人民政协的法治化等现象，可以获得较为合理的解释。这两年来，我的主要研究兴趣还在软法上，集中的研究成果是主持并参与撰写了《软法与公共治理》和《软法与协商民主》两本论文集。尤其是《软法与协商民主》一书，结合软法研究、我国的协商民主理论和人民政协实践三者，与今天的座谈主题密切相关。下面，我想主要就人民政协与软法之治谈几点想法，与在座的各位共同讨论。

一、公共治理的崛起呼唤软法之治

所谓“软法”，是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范，它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成的，并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范。与硬法相比，软法在制定（或形成）主体、产生程序、表现形式和保障措施（或约束力）等方面更加多样化，也更富有弹性。

这两三年来，软法研究开始成为我国法学的一个热点。我的一个基本判断是，正在崛起的公共治理呼唤软法之治。二十世纪中后期以来，世界范围内的公域之治模式总体上经历了从国家管理模式向公共管理模式、再到公共治理模式的转型。公共治理是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成的公域之治模式，治理主体、治理依据、治理方式都非常多样。考察我国据以实行公域之治的制度，不难发现主要有三大类法规范在起作用，即国家立法、政治组织形成的规则、社会共同体形成的规则。这三种规范板块之间有同有异：相同之处在于它们所规范的公域社会关系的核心都是权力/权利关系(国家公权力/公民权利、社会公权力/社会共同体成员权利的关系)，都对公共治理具有重要的作用；相异之处在于它们的创制主体、创制程序、效力范围、实施机制、权力监督和权利救济等方面都不尽一致。非国家立法形成的规则属从属性、辅助性规则。

国家立法中的柔性规则以及政治组织规则、社会共同体规则，就是我们所谓的“软法”。要确立一种由国家立法、政治组织规则与社会共同体规则三者构成的“混合法”，一个重要前提就是承认“软法也是法”这一判断；而要支持这一判断，就必须反思和修正传统的、但当下在我国仍然居于主导地位的关于“法”概念的定义。在法学传统上，由于深受实证主义法学思想和前苏联法理学的影响，一般将法当作“主权者的命令”，是由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的统治阶级意志的、依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和。根据这个定义，法的根本特征就是国家强制力,而且这种强制力的矛头只指向其臣民、指向他者，绝不包括主权者自身，命令-服众是它的典型行为模式。对照着确立公共治理模式所需要的混合法结构，似有必要将法概念修正为：是由国家制定或者认可的、体现公共意志的、依靠他律或者自律机制实施的规范体系。还必须明确的是，法的结构方面应兼备“硬法”、“软法”，法的形成和运行机制设计要实现激励与制约相容、内外协调一致，法的规范功能体现为对社会关系双方主体的调整，既制约他人也制约自身，法的价值在于尊重和保障人权,在于追求社会公平、正义。法的实施方式多种多样。

我们提出，为适应公共治理，要倡导一种“一元多样混合法模式”。硬法与软法是现代法的两种基本表现形式，在公域治理法治化中二者具有互补功能。一方面法治化需要一定的确定性、可预期性，硬法不可或缺，不可忽视。另一方面由于法治化的复杂性、变动性、渐进性，僵硬、整齐划一的硬法有可能“失灵”，软法刚好可以弥补这一缺陷。软法对治理实践的需求具有更好的回应性，也使得社会主体更广泛地参与规则的形成与实施成为可能，提高公域之治的协商性。当然，不同种类的软硬法之间应当互相衔接。必须强调的是，硬法与软法都从属于宪法，都要贯彻和坚持宪法确立的基本原则，都要坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，都要维护国家法制的统一。

二、软法视角下的人民政协

我们将研究软法的视域一直框定在公共治理与公法中，一直认为软法在规范和调整公共领域的社会关系方面发挥着重要作用。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的基本政治制度，多党合作与人民政协既是我国政治体制的独创之举，也是其重要组成部分，近半个多世纪以来在我国的政治生活中发挥着极为重要的作用。

宪法序言规定：“中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织，过去发挥了重要的历史作用，今后在国家政治生活、社会生活和对外友好活动中，在进行社会主义现代化建设、维护国家的统一和团结的斗争中，将进一步发挥它的重要作用”。在此基础上，1993年修改宪法时，把“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”写入了宪法。1999年的宪法修正案明确规定：“中华人民共奛?实行依法治国，建设社会主义法治国家”。宪法的这些规定对人民政协的性质、地位、作用作了明确表述，提出了人民政协应遵循的原则和要实现的目标，为人民政协的存在、发展并发挥应有作用提供了根本保证。

有同志提出，关于多党合作与人民政协，在我国目前的法律体系中，除了宪法序言中有原则性规定和宪法惯例、少量法律的相关规定外，没有更多直接相关的法律条文，并据此认为，我国的多党合作与人民政协工作还远远没有走上法治化的轨道。

我以为，作为“法治”或“依法治国”之基础的法律原则和规则，既包括经由国家立法机构创制的硬法规范和软法规范，也包括国家认可的社会共同体经由正当程序形成的软法规范。法治不仅是硬法之治，同时还应当是软法之治；硬法与软法在法治化的过程中能够并行不悖，应当各展其长、各得其所。对多党合作与人民政协这一领域已存在的各种软法及其实施机制，应当按照现代法治的精神和原则来加以审视、检验、规范和完善。可以说，经过50多年的探索和实践，我国的多党合作与人民政协工作已经开始走上法治化的轨道，尽管有待完善，但已积累了很多实践经验，体现了我国社会主义民主政治制度的特点和优势，是对人类政治文明建设的重大贡献。

人民政协是中国人民爱国统一战线的组织，是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构，是我国政治生活中发扬社会主义民主的重要形式。人民政协寻求法治化，不能脱离“三个是”的性质定位。有关制定《政协法》的想法是可以理解的，期待通过国家立法加速人民政协法治化也是正当的，只是不宜将法治化局限于创制“硬法”规范，因为“硬法之治”与人民政协非国家权力机关的性质不相一致,而且从根本上来说，“硬法之治”也与宪法对中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的定位以及这一制度的历史传统不相符合。

强调多党合作和政治协商制度可以主要依靠软法调整，并不意味着排斥国家立法的调整。国家立法包括硬法和软法两种形式，以国家创制的软法的形式规范人民政协，在法律上并不存在障碍。以软法的理论和标准来衡量，在我国的多党合作与人民政协领域，已初步形成一套法规范体系，它是以宪法为根本依据，以两个中央5号文件与政协章程为基本框架，其主要规则来自相关的规范性文件。这些原则、规则基本上都属于软法的范畴，具备制定程序的正式性、开放性和协商性；规范内容的系统性、明确性和可操作性；保障措施的外在性、物质性和约束性等软法特征。作为软法，它们的实施在很大程度上要依赖于“软力量”，包括政治文化、舆论影响、内部自律、相互监督等。

这一系列与多党合作和人民政协相关的软法规范，主要调整了以下几类关系：执政党与政协、政协参加单位的关系，最典型的是执政党与参政党的关系；政协、政协参加单位与国家公权力机关的关系，其中涉及社会公权力与国家公权力的关系；政协与其他社会组织的关系；政协内部的关系等。对这几类规范的研究还有很大的空间，我们应通过总结实践来揭示这些关系的内涵，不断提高政协的制度化、规范化和程序化。

三、加强人民政协的法制建设

以现代法治的标准来看，我国的多党合作与人民政协工作虽然已经取得显著成就，但依然存在一些缺陷和不足。就软法的创制来看，原则较为完善，但操作性规则层面仍有着相当多的空白和缺憾；就软法的贯彻实施来看，当前存在的问题更多，而且越往基层越突出。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度能否持续不断地发展和完善，在很大程度上取决于其在现代法治精神和原则指导下制度化、规范化和程序化的实现程度。特别是提高制度层面的可操作性程度，拓展贯彻实施的力度和深度，还需要我们做长期不懈的努力。

加强人民政协的法制建设，必须要健全和完善以下四个机制：

第一是参与机制。广泛有序的公民参与，是发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的重要内容，是实现社会主义现代化的必然要求，是立党为公、执政为民的重要体现。健全和完善人民政协的公民参与机制，加强公民参与的制度化、程序化建设，做好界别工作和反映社情民意信息工作。

第二是协商机制。协商机制主要有三个特点，即主体的平等性、议题的开放性和过程的互动性。经由协商机制可以形成最大程度的共识。在我国的民主政治建设中，协商不仅是一种工作机制，而且成为一种政治制度。人民政协在重大决策前和决策执行中进行协商，在我国现行的政治架构和运作中，具有不可替代的作用。健全和完善人民政协的协商机制，进一步推进协商民主的制度化、规范化和程序化，以内在的协商资源支撑起中国民主的成长，建立协商性的民主政治。

第三是反馈机制。参与机制、协商机制的健全必然要求反馈机制的完善。软法要回应协商民主机制的需要，也必须健全信息的分享与交流、反馈机制。在人民政协这一政治制度安排中，特别是在监督过程，反馈机制还比较薄弱，需要进一步健全和完善，需要通过广泛的有效的自律和他律机制加以保障。

第四是激励机制。相对于公域硬法机制主要选择强制性的命令—服从制度安排而言，软法的一个重要特点就是倚重激励机制，引导和鼓励公法主体作出符合公共目标的行为选择。回应人民政协全面履行政治协商、民主监督、参政议政三项主要职能的需要，运用各种类型的软法制度来设定的人民政协活动的行为模式，无论其目标定位、利益导向、职能定位，还是其履行职能的方式、过程、后果，都应当更多重视协商和激励，更少规定罚则。面对人民政协理论研究的现状，要组织、引导和激励参加单位的成员特别是广大社会科学领域的专家学者来研究人民政协。

这四个机制之间彼此关联，相互呼应，形成一个有机整体。要加强政协法制化建设，就必须健全和完善这四个机制，并保证其落到实处。建议按照中共十七大关于“推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设”的要求，对人民政协的参与机制、协商机制、反馈机制和激励机制进行统筹研究，制定相关规范性文件，并以中共中央的名义颁发，为人民政协的法治化提供保障。

以上是我关于人民政协与软法之治的一些想法，未必成熟，供大家参考。我们期待着，将来有更多的同志关注人民政协，研究人民政协的理论和软法问题，深入探讨人民政协的软法之治，推进人民政协的法治化，全面实现“依法治国，建设社会主义法治国家”的宏伟目标。




【作者简介】
罗豪才，北京大学法学院宪法学与行政法学博士生导师。