过于关注古代社会中礼与法的矛盾是20世纪以来解读传统法的最大失误，而导致这一失误的主要原因是我们在对传统法的整体结构、传统法中的主要概念缺少梳理的情况下，就匆匆忙忙地开始了中西法的比较。于是，中国古代法、西法、现代法混为一谈。比如，我们在强调古文中“法，刑法也”的含义时，却无视或忽视古文中“法”字所体现和具有的“常也”（自然规律）、“制度也”、“礼法也”（风俗习惯）等意义[25].我们用已经扩展了的现代意义上的“法”去对比古人狭义的“法”。在古代法、传统法、现代法的体系中，我们无法为“礼”找到应有的准确的位子。其实，本世纪初严复在译《孟德斯鸠法意》的按语中就指出：

　　“西人所谓法者，实兼中国之礼典。中国有礼、刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而令一国之必从者，通谓法典。至于不率典之刑罚，乃其法典之一部分，谓之平涅尔可德[26]，而非法典之全体。故如吾国《周礼》、《通典》及《大清律例》、《皇朝通典》诸书，正西人所谓劳士[27].若但取秋官所有律例当之，不相侔矣。”[28]

　　可惜的是当时及以后的学界都未能重视严复这一极为准确的比较，仍然将礼，甚至将典、例等都从法史的研究范围中排除，以至20世纪八十年代后，将中国古代法律片面理解为“刑法”甚至“刑罚”成为学界潮流。有学者对中国古代法律文化作了这样的概括而这种概括竟能在法学界以至社会中颇具一定的影响：

　　“说中国传统文化里面没有个人，也就是说没有个人权利这种东西。然而没有个人权利，实际上就等于一般地没有权利。……现代人也许很难设想一个完全不讲权利的社会，但是这样一个社会不仅历史上真实地存在过，而且不乏文化上的合理。它强调绝对的和谐，强调人与人、人与自然乃至宇宙之间的洽合无间。于是争讼成了绝对的坏事，法律亦被认为是‘必要的邪恶’。”“现在我们可能比较容易地了解到，为什么中国古代的法律只是‘刑律’；为什么在古人的心目中，争讼之事乃是绝对地不可取；又为什么在如此源远流长而又丰富多采的文化里面，竟然找不出与‘权利’相对应的概念，等等”[29]

　　以上的论述不仅曲解了古代法与现代法间应有的界限，而且透出了20世纪八十年代后，学界存在的一种普遍的浮躁气息。这就是机械僵化地在古代法律中寻找西方法或现代法律中的“相对应概念”，在连一些基本史料都未能读完的情况下，根据一些反映局部地区和领域的资料、甚至根据一些偏僻的尚未得到证实的传说、笔记中的孤证就“绝对”地断言中国传统文化缺东少西。作者一句“中国古代法律只是‘刑律’”便轻松地、毫不负责地将浩如烟海的中国古代法律典籍所反映的法律的种种现象一笔勾销。似乎历代的法律只是区区几百条或千数条的律文。暂且不说先秦法律，不说复杂的礼，就是秦以后，诸如程式、科比、格式、令典、例等等也决非“刑律”可以概括。“中国古代法律只是‘刑律’”颠倒了中国古代‘刑律’只是法律的一种这一历史的真实。作者认为的“争讼”在中国古代是“绝对的坏事”和“绝对地不可取”的结论也过于“绝对”，果真如此的话，我们就无法解释晋时为什么于朝堂外设“登闻鼓”、宋代的包公为什么会打开开封府衙的大门、中国古代为什么流传着那么多百姓拦轿喊怨的故事，以明察善断、执法如山闻名的清官为什么会名留青史，受人怀念。作者毫无根据地认为中国古代传统文化“追求绝对的和谐”，而这个“不乏文化上合理的”文化又使法律在人们的心目中成为“必要的邪恶”，暂且不说合理的文化抹杀了法律的正义在逻辑上是否解释地通，就是从史料方面说我们也难以寻出古人将法律视为“必要的邪恶”的证据。我们看到的只是古人对法律“惩恶扬善”所寄予的希望、是对法律在某些情况下会产生负作用的训诫。法律在古人心中为“必要的邪恶”是今人强加于古人的不实之辞。当作者只究其一点地认为中国古代文化“强调绝对的和谐”的时候，恰恰忘记了或不了解中国古代文化的和谐最忌讳的就是“绝对”。和谐是在矛盾中的和谐，是“动”和“静”两个方面的和谐，“和谐”抑制了“争讼”只是事情的一个方面，另一方面，为了长久的和谐，地方官员将很大一部分精力投入到理讼断狱中。为了求证自己“预设”的“理论”，对传统文化不做整体的考察而只究其一点并将之绝对化正是目前学风浮躁之典型表现[30].而令人担忧的是这种产生于浮躁学风中的浮躁之论对学术和社会的影响却不仅广泛而且长期不能消除。

　　鉴于此，笔者认为研究中国传统法的当务之急不是从史料中寻章摘句地证明自己预设的所谓理论体系，也不是在浩瀚的史料中寻找与现代法、西方法相对应的概念，而是应该扎扎实实地梳理传统法中的基本概念，诸如礼、法、礼制、礼治、礼义、法制、法治、刑、律、刑律等等。只有如此，我们才能完整地认识中国传统法，并发掘本土的法资源以贡献于世界、以贡献于未来。

　　四、对古代法的发展规律与模式认识过于单一

　　法的发展规律与发展模式是法学研究中最为基础的问题，在人类发展史上，基于人类社会的共性，法的产生和发展当然具有普遍的规律。但是，人类社会伊始，其生存形态、社会组织方式、原始的信仰都与其生活的地理环境有着密切的联系。不同的地理环境，造就出不同的文化类型，也造成了法产生的路径、偏重的内容、追求的理想、发展的规律、社会的作用等不尽相同，因此，不同地区和国家的法有着不同的发展模式。

　　迄今为止，中外学者尤其是在古代法发展规律与模式的理论研究中卓有建树的西方学者，在研究法的发展规律和模式时，所依据的资料，多源于西方的古代社会。中国传统法方面的资料由于种种原因，尚未得到应有的发掘和利用。而中国又恰恰是世界史学最为发达、史料最为丰富的国家。其不仅有举世无双的五千年一脉相传的历史，而且有二千七百余年不间断的文字记载的历史[31].由于史学的发达，我们祖先留给我们的历史资料，其丰富、系统与真实都是世界其它国家和地区所无法比拟的。以往，我们多强调法的发展的一般规律，所以往往多用中国传统法的资料为西方的理论作注释，而忽视自我特色的研究，忽视不同社会环境中的法的不同的发展规律和模式的研究。比如我们宁愿不顾事实地用中国的“礼”去傅会西方的“民法”，将中国古代法律体系割裂为“刑法”、“民法”等，而不实事求是地去研究中国传统法的礼法融合的结构特色。中国传统法资料运用的不足，实为古代法研究中的重大缺憾。因此，见诸西方法学著作中的一些关于法的发展规律和模式的总结，只能说在一定程度上反映了法的发展规律，西方法的模式也只是多种多样的法的模式的一种。要客观、系统地考察法的发展规律和模式，仅以西方古代法的资料为依据是远远不够的。

　　中国传统法作为法的一种类型，在发展中自然与西方法有相同之处。比如其在发展过程中也依次经历了神判法时代、习惯法时代和法典时代。在法典产生的初期“不管它们的主要性质是如何的不同，它们中间都夹杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的命令。”[32]中国古代社会家族制度虽然十分发达，个人常常被作为家族的附属物而存在。但在历史的发展中，“‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位”[33]这一规律与世界其他地区与国家也并无二致。西周以前“人”的一切关系都是一种血缘家族关系，一个人的身份等级、其所享有的权利和承担的义务都决定于其出生的家庭。而这种缘于血缘的等级、权利和义务是其终身难以改变的。在西周，父家长对子女的权力是极少受到限制的，而其对家族的义务也是责无旁贷的。春秋战国，尤其是秦汉以来，家长对子女的权力在得到法律保护的同时也受到法律的限制。一定程度脱离血缘家族羁绊的人与人之间的社会关系得到发展，出身已经无法决定一个人一生的尊卑贵贱和荣辱。中国古代社会的“礼”由血缘社会规范演变为官僚政治社会规范的过程也恰好证明了法的这一普遍发展规律。

　　丰富的中国传统法资料可以证实法的一般发展规律并为关于法的理论研究提供大量详实的证据，这一点自不待言。就目前而言，更重要的问题是我们如何解释中国传统法的独到之处。

　　百余年来，我们的研究一直在中西文化的比较中进行。而比较的定位，中国传统文化又始终处在弱势。所以对中国传统法的一些独到之处，我们常常受西方学者的影响而给予消极的评价。比如梅因在《古代法》中认为一个国家民事制度的变化和发展是产生“静止的社会”和“进步的社会”的原因。梅因这样评价东方的法律：

　　“世界有物质文明，但不是文明发展法律，而是法律限制着文明。研究现在处在原始状态下的各民族，使我们得到了某些社会所以停止发展的线索。我们可以看到，婆罗门教的印度还没有超过所有人类各民族历史都发生过的阶段，就是法律的统治尚未从宗教的统治中区分出来的那个阶段。在这类社会中的成员，认为违犯了一条宗教命令应该用普通刑罚来处罚，而违背了一个民事义务则要使过失者受到神的惩戒。在中国，这一点是过去了，但进步又似乎就到此为止了，因为在它的民事法律中，同时又包括了这个民族所能想象到的一切观念。”[34]

　　受梅因的影响，我们对传统法中缺乏发达的民事法律制度而深感自卑。但实际上我们不仅从古代的乡规民约、家族法和禁忌中可以看到大量的相当于今天民事法律性质的“细事”规则，即使在国家制定颁行的法律中也不乏“一切公民间的关系上”的法律。孟德斯鸠这样定义民法：“社会是应该加以维持的：作为社会的生活者，人类在治者与被治者的关系上是有法律的，这就是政治法。此外，人类在一切公民间的关系上也有法律，这就是民法。”[35]土地、房屋及一切物品的租赁、典当、买卖等规定是中国传统法不可或阙的部分。租赁、典当、买卖契约的签定除交易者双方外，还必须有“保人”的画押、签字。以双方自愿、平等为原则产生的契约（起码形式上如此）具有法律的约束力，一旦双方产生纠纷，契约就是官府判断是非曲直的法律依据。可以说中国古代不存在“民法”、“刑法”这种法律类型的划分，但这并不是说中国古代就没有类似民法性质的法律规则。只是中国古代社会法律的类型划分另有标准，比如从宏观上说礼与法、从法的体系上说汉代的律令科比，唐代的律令格式等等。而这种划分的标准应该是更符合当时中国社会的实际状况。

　　再比如孟德斯鸠这样评价中国法律：

　　“在中国，腐败的统治很快便受到惩罚。这是事物的性质自然的结果。人口这样众多，如果生计困乏便会突然发生纷乱。在别的国家，改革弊政所以那么困难，是因为弊政的影响不那么明显，不象在中国那样，君主受到急遽的显著的警告。”“中国的皇帝所感悟到的和我们的君主不同。我们的君主感到，如果他统治得不好的话，则来世的幸福少，今生的权力和财富也要少。但是中国的皇帝知道，如果他统治得不好的话，就要丧失他的帝国和生命。”“中国虽然有弃婴的事情，但是它的人口却天天在增加，所以需要有辛勤的劳动，使土地的生产足以维持人民的生活。这需要有政府的极大注意。政府要时时刻刻关心，使每一个人都能够劳动而不必害怕别人夺取他的劳苦所得。所以这个政府与其说是管理民政，毋宁说是管理家政。”“这就是人们时常谈论的中国的那些典章制度的由来。人们曾经想使法律和专制并行，但是任何东西和专制主义联系起来，便失掉了自己的力量。中国的专制主义，在祸患无穷的压力之下，虽然曾经愿意给自己带上锁链，但都徒劳无益；它用自己的锁链武装了自己，而变得更为凶暴。”“因此中国是一个专制的国家，它的原则是恐怖。”[36]

　　孟德斯鸠的这一段论述对中国传统法的研究可谓影响深远。“中国传统法缺乏宗教信仰的支持”：“中国传统法只注重法律的控制作用，而忽视或漠视法的价值”：“中国古代社会是专制无法的社会”：“中国古代有法律而无法学”等等许多被现代人奉为“定论”或在教材中成为“通说”的观点即源于此。

　　其实，在丰富的中国传统法的资料中，可以否定这些“定论”和“通说”的例证可以信手拈来。中国古代的县衙州府的公堂之上，官的意志并不能决定一切，皇帝更不是可以凌驾于法律之上而为所欲为。事实上，古代法律在为官治民提供依据的同时，也为被冤之民保护自己提供了渠道。起码自秦时起就有的、称为“读鞠”、“乞鞠”的上诉制度就在一定程度上约束了官员的枉法或用法不当。如果上诉失败，人们甚至可以通过击“登闻鼓”、告御状的形式为自己讨一个说法。宋代有一位名叫马麟的人，与人斗殴，致对方重伤，被官府拘押。按律，伤者在一定时限内死亡，则为殴杀罪。若超过时限，则为殴伤罪。结果伤者在超过时限四刻（约现在的50分钟）时死亡。官府定马麟殴杀罪，判死刑。马麟的儿子马宗元据律上诉，终使官府更改了原判[37].这种通过法律渠道维护个人权利的案例在史籍中并不匮乏。唐代武则天时发生过一件著名的徐元庆复仇案。武则天赞赏徐元庆为父复仇之举，主张免其死罪，改判流放。谏官陈子昂在分析了案情后主张对徐元庆先处以死刑“以正国法”，再树碑立坊“旌其闾墓”以表彰孝道。最终，陈子昂的主张被采纳。这一案例一百年后又被柳宗元提起重新剖析[38].可见古人对法的制定与执行都十分慎重。皇帝及各级官吏，只要想维系自己的统治，治理好国家就不应该也不能为所欲为。

　　此外，中国传统法也决不是如有些学者所认为的那样只是缺乏精神的条文地堆砌。自成体系的、完备的法律决不会是古人的随意之作。在中国与日本保留至今的300余部中国古代律学著作足以使中国古代没有法学的观点不攻自破。另外在律学的资料中我们所看到的情况是：关注法的最终价值的实现正是中国传统法的典型特征。中国传统法的价值体现于对道德理想的追求中。换句话说，道德是法的精神和灵魂。法条也好，司法也罢，只有在不背离道德的情况下法律才能得到普遍的认同。相反，法律若违背了道德就会引起人们的非议，甚至是执法者的抵触。中国古代法网不可谓不密，但法对孝子、烈女、侠客、义士却常常网开一面，这种表面看起来的“曲法”之举，目的正在于追求法制背后的法的精神的实现。

　　由此看来，这样的理解也许更合理：中国传统法的发展在表现出法的一般发展规律的同时，还有其特殊的发展规律，其形成了与中国古代社会的自然环境、文化背景相辅相成的法的模式。西方法也是如此。法的发展模式过去不是、现在与将来也不应该是唯一的。而中西方法的诸多差异并非绝然对立，其在一定的条件下是可以互补的，比如中法强调人们的自律，西法则重视制度的制约；中法重实体，西法重程序；中法在礼教的文化背景下视法律为维护道德之器，故而形成道德信仰，西法在宗教气氛的熏陶下养成法律至上的法治信念。在中国传统的观念中，法的追求目标是社会的和谐，法的核心是源自人类天性的“人情”；而西方始终将正义作为法所追求的目标，法的核心是维护人们与生俱来的“权利”。在立法上，中法重经验，强调法由“人”制定；而西法重学理，强调“法官是法律的仆人”。在法的实施中，中法重变通以尽人情，同时格外注重对法的负作用加以限制；而西法重规范以示公平，同时格外用力发挥法的积极作用。等等。而这些差异在交通不畅、信息不通、相对封闭的古代是理所当然的。梅因及孟德斯鸠所认为西方法是促进社会进步的动力，而东方法是制约社会发展的障碍及西方法优于东方法完全是一种偏见。因为中西方传统法的差异根本无优与劣、先进与落后之分，所有的只是环境与历史所赐的“不同”而已。而在法的未来发展中，中西方传统法中的精华都可以作为现代法的营养而被汲取。

　　百余年来，尤其是近二十年来，传统法在中国常常被作为法治的绊脚石而受到责难，长期以来若要对传统法做一些实事求是的肯定，实在是一件十分困难的事。困难的原因在于我们已经习惯了用别人的标准评判自己，习惯了用批判代替对传统的研究。本文指出中国传统法研究中的不足，意在说明我们应该而且必须摆脱“习惯”的束缚，在批判传统法的同时，还应该反省我们对待传统法的态度，反省我们在研究中所持有的标准、所运用的方法。只有如此，我们才能更准确、更合理的解读中国传统法。（发表于《法学研究》2003年3期）

　　注释：

　　[1] 《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第3卷，第220页。

　　[2] 《论法的精神》（上、下册）张深雁译，商务印书馆1961年版。中译本版本说明：“本书根据法国巴黎加尔涅兄弟出版社（Editions Garnier Freres ，Paris）1949年版原文本Montesquieu：De I‘Esprit des Lois译出。原书分二册，中译本亦分上、下册。”译者“关于译本的简单说明”中又言：“在我国《论法的精神》曾有过日本人何礼之，我国人程柄熙、张相文三人合译的汉文文言文译本，题为《万法精理》；又有1913年商务印书馆出版的严复文言译本。”《万法精理》由法文译为英文，再由英译本译为日文，再转译为中文，几次转译使译文“颇有不合原文之处”，而且此译本只译了“原著的一半，下册几乎全部缺略”，印数亦极少，所以很少有人知道，未能流传。严复所译本是由英文译本转译为中文的，张深雁认为许多英文译本的错误在严译的中文译本中无法避免地以讹传讹。故本文的引文取张深雁译本。又：严复译本，题为《孟德斯鸠法意》（上、下册），收于《严译名著丛刊》，商务印书馆，1981年重新出版。

　　[3] 《风俗论》（上、中、下册）梁守锵译，商务印书馆1995年版。中译本版本说明：“Voltaire：ESSAI SUR LES MOEURS ET L‘ESPRIT DES NATIONS et sur les principaux faits de L’histoire depuis Charlemagne jusqu‘a Louis XIII Editions Garnier Freres，Paris根据巴黎加尼埃兄弟出版社版本译出。”

　　[4] 《古代法》沈景一译，商务印书馆1959年版。中译本版本说明：“Henry Sumner Maine： ANCIENT LAW ITS CONNECTION WITH THE EARLY HISTORY OF SOCIETY AND ITS RELATION TO MODERN IDEAS Geoffrey Cumberlege Oxford University Press London New York Toronto 1954 根据牛津大学出版社、纽约、多伦多1954年版译出。”

　　[5] 《风俗论》，上册，第221页。

　　[6] 参见[德]夏瑞春编、陈爱政等译《德国思想家论中国》，江苏人民出版社1995年版。周宁编著《2000年西方看中国》，团结出版社1999年版。[美]明恩溥著、匡雁鹏译《中国人的特性》，光明日报出版社1998年版；[美]何天爵著、鞠方安译《真正的中国佬》，光明日报出版社1998年版。

　　[7] 《饮冰室合集》，中华书局1989年版。版本说明：“本书据上海中华书局1936年版影印。”《文集之十六。论中国成文法编制之沿革得失》。

　　[8] 夏勇主编《走向权利的时代-中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社2000年版，第21页。

　　[9] 中国大百科全书出版社《简明不列颠百科全书》辑部译编：《简明不列颠百科全书》（中译本），中国大百科全书出版社1985年版，第1册 ，第685页。

　　[10] 《饮冰室合集》，中华书局1989年版，版本说明“本书据上海中华书局1936年版影印。”此二文收于第2册，《文集之十五》、《文集之十六》。

　　[11] 关于中国法制史的研究状况参见曾宪义、郑定编著《中国法律制度史研究通览》，天津教育出版社1989年版；刘海年、马小红：《五十年来的中国法制史研究》，载《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版。关于中国法律思想史的研究状况参见曾宪义、范忠信：《中国法律思想史研究通览》，天津教育出版社1989年版；马小红：《中国法律思想史学科的设置和发展》，载《法律史论集》，法律出版社2002年版。

　　[12] 《饮冰室合集。文集之一。论中国宜讲求法律之学》。

　　[13] 同上。

　　[14] [清]沈家本撰《历代刑法考》，中华书局1985年版，第4册，2217页。

　　[15] 程树德著《九朝律考》，中华书局1963年版，第1页。

　　[16] 参见杨鸿烈著《中国法律发达史》（上下册），上海书店1990年版。版本说明：“此书据商务印书馆1930年版影印”。

　　[17] 参见20世纪八十年代后出版的一些高等院校的“中国法制史”教材。

　　[18] 《风俗论》，第461页。

　　[19] 《中华帝国的专制制度》，谈敏译，商务印书馆1992年版。中译本版本说明：“Francois Quesnay：DESPOTISM IN CHINA Paul Anderson Company San Antonio，Texas，1946 本书根据美国得克萨斯州圣安东尼奥市保罗？安德森公司1946年英译本译出。”

　　[20] 《论法的精神》上册，第313、314、316、317页。

　　[21] 《中华帝国的专制制度》，第35页。

　　[22] 《论法的精神》上册，第316页。

　　[23] 《中华帝国的专制制度》，第72页。

　　[24] 刘俊文著《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》，中华书局1989年版，第450页。

　　[25] 参见《康熙字典》。

　　[26] 平涅尔可德（刑法）Penal code.-原编者注

　　[27] 劳士（法）Laws-笔者加注。

　　[28] 《孟德斯鸠法意》上册，第7页。

　　[29] 梁治平著《寻找自然秩序中的和谐-中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年版，第219、220-221页。

　　[30] 学术浮躁的表现还有：不以详实的资料证实自己的观点、大量使用转手资料、对所用资料的来源不做交代、引用他人的研究成果不做说明、对虚假和错误的资料不做考证以讹传讹、对一些重要资料断章取义等等。

　　[31] 中国有文字的历史至少应从商代甲骨文算起，距今4000年。至少西周时，王室与各诸侯国已经有了专门记述历史的史官。今人所见《春秋》记事始于鲁隐公元年，即公元前722年。《左传？昭公二年》记晋国使臣韩宣子使于鲁，“观书于大史氏，见《易》、《象》与鲁《春秋》。曰‘周礼尽在鲁矣，吾乃今知周公之德与周之所以王也。’”杨伯峻综合前人观点以为韩宣子所见《春秋》为鲁《春秋》原本，故记事始于周公。参见《春秋左传注》，中华书局1981年版，第4册，第1226-1227页。

　　[32] 《古代法》，第9页。

　　[33] 《古代法》，第96页。

　　[34] 《古代法》，第14页。

　　[35] 《论法的精神》上册，第5页。

　　[36] 《论法的精神》上册，第128-129页。

　　[37] 参见《折狱龟鉴？卷四？议罪？马宗元诉郡》。

　　中国人民大学·曾宪义 马小红