经济分析法学是20世纪60年代产生于美国的一种崭新的、以效益为价值目标的法学研究方法。我国著名民法学家梁慧星先生认为，民法方法论的科学化是民法现代化的主要标示之一。因此，在酝酿修改婚姻法之际，笔者不揣冒昧，用经济分析法学的方法研究夫妻财产共有与分割制度，以期为这一制度的完善提供一个新的视角。

　　一、婚姻的经济学本质与夫妻财产共有

　　因婚姻而产生的家庭，不仅是一个社会组织，也是一个经济组织。它与一切社会市场部门一样，也存在明显的性别劳动分工。这部分地归因于专门化投资得来的效益，也部分地归因于男女性别上的差异。(注：参见[美]S.贝克尔：《家庭经济分析》，彭建松译，华夏出版社1987年版，第25页。)

　　当男性的精子与一个女性的卵子结合时，该男性就完成了他对孩子生产的生物学意义上的贡献。从此之后，女性就控制了再生产过程：从生物学意义来说，她孕育胎儿、分娩，并且用她自己的奶汁喂养婴儿。妇女不仅有重要的生物学意义上的义务来生产和喂养孩子，而且她们也有用其它的更为精巧的方法照料孩子的义务。不但如此，妇女们愿意花大量的时间和精力去照料她们的孩子，因为她们认为在生育上，大量的生物学上的投资是有价值的。而男人们从生物学上来说只有较少的照料孩子的义务，他们把时间和精力花在生产食物、衣服、保卫以及其他市场活动上。从生物学意义上形成的男女性别的差异来说，家庭成员的性别，不但在区别孩子的产生和照料方面的特征是重要的，在区别其他家庭商品和市场部门的特点方面也是重要的。妇女一小时家庭时间或市场时间并不完全替代男人一小时时间，尽管他们在人力资本(注：人力资本是一个人拥有的从事具有经济价值的活动的能力、知识和技能，它主要靠学习、训练和经历来获取和积累，是决定劳动生产率的一个主要因素。参见费方域：《企业的产权分析》，上海三联书店1998年版，第129页。)上作同样数量的投资。男女之间的这些差别表现在家庭内的劳动分工和家庭构成这两个方面。

　　男女之间在生物学意义上的差别，决定了在家庭部门，妇女有超过男人的一种比较有利的条件，即使当他们在人力资本上作同样数 量的投资，一个有男女两性的效率高的家庭将会把妇女的时间主要分配于家庭部门，而把男性的时间主要分配在市场部门。如果男女的时间可以从整体以一种比率完全替代，那么，无论男性或女性将完全专门化于这两个部门之中的某一个部门，妇女将把她的全部时间配置于家庭，因为她在家庭的边际产品将大于她在市场的边际产品。(注：参见[美]S.贝克尔：《家庭经济分析》，彭建松译，华夏出版社1987年版，第27页。)只有男人或只有女人的家庭则效率低下，因为他们不可能在比较有利的条件下从性别差异中获得利益。男女两性之间在比较有利条件下的生物学意义上的差异不仅说明典型家庭为什么要有两性，而且阐释了为什么妇女通常把她们的时间花在生育和照料孩子及从事其他家务活动等方面，而男人则把他们的时间花在市场活动上。这种性别上的劳动分工导致专门化投资上的性别差异：妇女主要在提高家庭效率，特别是生育和照料孩子的人力资本上投资，而男性主要投资于提高市场效率的资本。专门化投资上的这种性别差异又增强了任何生物学意义上引起的市场部门和家庭部门之间性别的劳动分工。

　　综上所述，男女两性在生物学意义上的差异致使其在家庭中存在明显的劳动分工，这种性别劳动分工又导致其人力资本投资方向的不同。任务的专门化，意味着为了一定的任务，一方对另一方有所依赖。妇女传统地依靠男人提供食物、住所和保护;男人传统地依靠妇女生育和抚养孩子以及操持家务。因此，通过结婚使男

　　女双方都会生活得好，形成了一个不成文的惯例，在一个共同的家庭里，一个男人和一个女人之间达成一种口头或习惯的长期契约，以便生产孩子、食物和其它商品。(注：参见[美]S.贝克尔：《家庭经济分析》，彭建松译，华夏出版社1987年版，第27页。)换言之，因生物学意义上的差异和投资方面的专门化而产生的性别劳动分工意味着：一个家庭的产出是由其成员分别执行任务而产生的。这也就是波斯纳所认为的：“家庭是一个重要的经济生产单位(抚育子女、提供食品等等)。就像在市场中一样，婚姻如果不是为了互利，就创造不出效率来。”(注：转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第406页。)据此，婚姻在经济学上具有团队特征。

　　婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约。从合约的当事人都是平等的产权主体这一逻辑起点出发，夫妻双方都有资格拥有夫妻财产所有权。夫妻财产作为婚姻这一团队生产的“集体产品”，是由团队成员——夫妻双方共同利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。

　　关于结婚后共同财产的范围，《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)未作规定，最高人民法院于1993年11月3日发布了《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(以下简称“意见”)，对其作出了具体规定。根据“意见”，夫妻共同财产可以分为固有的共同财产和转化的共同财产两大类。前者包括该“意见”第2条规定的：(1)一方或双方劳动所得的收入和购置的财产;(2)一方或双方继承、受赠的财产;(3)一方或双方由知识产权取得的经济利益;(4)一方或双方从事承包、租赁等生产、经营活动的收益;(5)一方或双方取得的债权;(6)一方或双方的其他合法所得。后者主要是指“意见”第6条的规定：一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。上述固有的共同财产，除第2项规定外，其它共同财产均为夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间人力资本投资取得的财产，符合婚姻的团队本质，而第2项的规定，将双方继承、受赠的财产规定为共同财产，由于此时交易费用为零，该权利配置是有效率的，但将一方继承、受赠的财产规定为共同财产，对另一方来说就是搭便车，这样的权利配置是没有效率的，不过，如果另一方对其配偶的被继承人尽过扶养义务，也就是说付出过成本，将其配偶继承、受赠的财产规定为共同财产，这样的权利配置也不是没有效率的。一方的婚前个人财产，另一方在结婚后对其经营、管理，将其人力资本投资于该财产上，对于该财产的增值部分，另一方付出了成本，赋予其对这部分财产享有权利，使其成本和收益相等或接近，这样的权利配置是有效率的，但由于另一方对他方婚前个人财产的取得没有付出成本，将这部分财产权利赋予另一方，是没有效率的。因此，我国婚姻法应将共同财产的范围严格限定在婚姻关系存续期间一方或双方人力资本投资取得的财产或类似共同继承、受赠以及一定条件下一方继承、受赠这样的符合权利资源配置效率的财产。

　　二、分割夫妻财产的实证分析

　　从上述分析中我们可以看出：在家庭中，男女两性的人力资本有着及其重大的差异，那就是妇女的人力资本具有专用性特征。所谓人力资本的专用性特征是指工作中有些人才具有某种专门技术、工作技巧或拥有某些特定信息。(注：参见O.E.威廉姆逊：《交易费用经济学讲座》，载《经济工作者学习资料》，1987年第50期。)一个具有某种专用性资产的人要退出企业，则会给退出者本人或企业带来损失，因为这种特异能力在企业外部得不到充分评价，是一种难以进入市场交易的资源押出。(注：参见[日]加护野忠男、小林孝雄：《资源抵押与退出障碍》，转引自[日]今井贤一主编：《现代日本企业制度》，经济科学出版社1995年版。)同样，在婚姻产生的家庭中，只有妇女才具有生育、哺乳的天然能力，在抚养子女和从事家务劳动方面也比男性更具有先天优势，而妇女的这些特异能力在婚姻外部得不到充分评价，不像男性的人力资本那样是一种进入市场交易的资源。

　　现代意义上的分别财产制，确立于英国1935年的《法律改革法》。这种纯粹的分别财产制，不仅在婚姻关系存续中夫妻各自财产归各自所有，在婚姻关系终止时，夫妻也只对各自的财产享有所有权。这种财产纯粹分别所有的原则，忽视了婚姻的团队本质，没有看到夫妻间人力资本的相互依赖和协作关系，妇女的人力资本的效益未得到承认。当婚姻终止时，由于妇女的人力资本具有专用性，其不可收回的资本的损失就是一种沉没成本，(注：沉没成本适用于所有有形和无形的资本，一般情况下，沉没成本越大，退出障碍也就越大。参见于立、王询：《当代西方产业组织学》，东北财经大学出版社1996年版，第80～81页。)沉没成本越大，妇女退出婚姻所受的损失就越大。笔者认为，这种纯粹的分别财产制，不符合帕累托效益标准。所谓帕累托效益，是一种可用作评估资源配置的方法，它通常表述为：“如果没有方法可使一些人境况变得更好一些而又不致使另一些人境况变得更差一些，那么这种经济状况就是帕累托有效的”。(注：[美]H.范里安：《微观经济学：现代观点》，费方域等译，上海三联书店1994年版，第24页。)按照上述分别财产制在离婚时的财产权利配置，于男性而言，在得到妇女协助的情况下，把自己的人力资本投向市场，其收益大于成本;于妇女而言，其对家庭的人力资本投资未得到评价，成本大于收益，交易成本过高，根据帕累托效益标准，其权利配置仅对男性有利，因此是无效益的。同时，这种权利配置会发生外部性问题。

　　在经济学中，对外部性基本含义的一个通俗解释是，当一个人或一些人没有全部承担他的行为引起的成本或收益时，反过来说，有人承担了他的行为引起的成本或收益时，就存在着外部性。(注：参见周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第132页。)外部性可以分为正外部性和负外部性。正外部性是指某一主体的活动给别的主体带来了可以无偿得到的收益，负外部性是某一主体给别的主体造成损失或使其增加成本，却无需赔偿。从资源配置的意义上分析，无论是正外部性还是负外部性，都会影响资源配置的效率。就负外部性而言，虽然损害的制造者没有承担加害他人的后果，但该后果由社会(即损害者以外的主体)承担者，所以损害者私人成本小于社会成本，别的主体特别是直接受害者的私人成本就会同时增加。更为严重的后果是，损害者在不承担损害他人后果的条件下，往往就会以社会或别人巨大的代价换取自己的小利益。另一方面，由于正外部性的制造者意识到自己的行为让别人无偿受益，他可能会约束或修正自己的行为，使别人免受或少受其益，这样的后果，就减少了社会福利。所以，在外部性存在的情况下，单个主体最大化行为不会自动导致有效率的资源配置。为此，就必须采取措施对其加以矫正，以减少或消除外部性在社会成本中的构成比重，努力使社会成本(收益)接近或等于私人成本(收益)，将外部性制造者所制造的社会成本和收益，变为制造者自身的成本和收益，即外部性内部化。外部性内部化的关键，在于外部性所表现出来的外在于外部性制造者的外部损害和外部利益确定给外部性的制造者，而确定的方法，按照科斯教授在其《社会成本问题》中的思路，是对外部性所及的产权问题的依法界定和维护。

　　在夫妻财产的产权界定中，纯粹的分别财产制，一方面使离婚时男性不承担妇女的成本损失，其私人成本小于社会成本，而妇女的私人成本同时增加，不仅给妇女造成了损失，更为严重的是，容易发生由男性引起的机会主义离婚。另一方面，由于妇女意识到自己的行为让男性无偿受益，她可能会约束或修正自己的行为，减少其人力资本对家庭的投资，把人力资本更多地投向市场部门，以减少其机会成本(注：所谓机会成本，也称经济成本，是采取某种而非另一种行动所放弃的机会的成本。参见[美]罗伯特。考特、托马斯。尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版，第46页。)的损失，这样的后果，就减少了社会福利，不能实现帕累托效益标准。

　　在当代，许多国家已经意识到分别财产制的弊端，对其外部性问题加以纠正，使外部性内部化，将夫妻所制造的社会成本和收益，变成他们自己承担和享有的私人成本和收益，对夫妻财产外部性所及的产权问题依法重新界定和维护。当代许多国家，虽然实行分别财产制，但在婚姻关系终止时，对在婚姻关系存续期间一方或双方共同所得的财产也按一定的比例予以分割，以减少外部性问题。德国的剩余共同制、瑞士的所得分配财产制，都是在婚姻关系存续期间实行分别财产制，但在婚姻关系终止时，对婚姻关系存续期间一方或双方所得财产予以平均分割。(注：参见《德国民法典》第1363、1378条;1988年修改的《瑞士民法典》(英文版)第196～220条。)分别财产制产生的鼻祖——英国，在判例法中允许妻子在离婚时对家庭财产享有1/3或更大比率的利益，(注：参见张贤钰主编：《外国婚姻家庭法资料选编》，复旦大学出版社1991年版，第444页。)在制定法中对夫妻财产分割的一些规定，如1996年《家庭法法案》第16条第2款对1973年《婚姻事件法》25B条(离婚时由养老金计划所生权益等规定)第2分条作出的补充规定：特别是在法庭作出财政命令的场合，该命令应该就享有养老金权利的一方当事人的权利，在其与对方当事人之间的分割问题作出规定，以减少对养老金享有权利的这方当事人的权利，创设对方当事人的养老金权利;以及日本在婚姻关系解除时规定的“夫妻一方得对他方请求为财产之分与”、“家庭裁判所应依夫妻之协力所得财产之数额及其一切情况，定其分与数额及其方法”，(注：《日本民法典》第768、771条。)这些立法例充分认识到婚姻的团队特征、妇女人力资本的专用性和分割夫妻财产的外部性问题，提高了权利资源配置的效率，实现了帕累托标准。

　　《法国民法典》1965年法第1401条规定实行婚后所得共同制，我国《婚姻法》也规定实行婚后所得共同制。婚后所得共同制规定夫妻在婚姻关系存续期间一方或双方所取得的财产归夫妻共同所有，在婚姻关系终止时分割共同财产，《法国民法典》1965年法第1475条规定夫妻双方平均分割共同财产，我国《婚姻法》第31条规定离婚时夫妻共同财产双方协议处理不成时，由法院根据照顾女方的原则等予以判决。这些规定符合婚姻的团队本质，避免了分割夫妻财产的外部性问题，因而也是有效率的。特别是我国法律规定分割夫妻财产时照顾妇方的原则，符合妇女人力资本的专用性特征，减少了离婚时妇女的隐含费用，在一定程度上减轻了妇女退出婚姻的障碍，提高了权利资源配置的效率。

　　从以上分析我们不难发现，上述各国的夫妻财产制类型，无论是德、瑞、日、英吸收了共同财产制思想的分别财产制，还是法、中的婚后所得共同制，其权利配置都是有效率的，但是它们在财产分割的规定上又有细微的差别：一些国家明确规定平均分割夫妻财产，一些国家赋予法官分割夫妻财产的自由裁量权。前者意味着法定对每一个案的处理均实行平均分割的方法，不需要详细调查每一个案的具体情形，法官付出的成本低，但由于现实生活中每一个案的差异性和复杂性，特别是由于妇女人力资本投资产生的沉没成本的大小不同，法官按照“一刀切”的方法分割夫妻财产，并不一定使所有案件的权利配置效率很高，有的案件的权利配置效率甚至可能较低。而后者的规定，虽然使法官付出的成本较高，却有利于提高每一个案的权利配置效率，进而达到帕累托标准。因此，前者虽然从整个制度设计上符合效率原则，但由于其难以适应每一个案的需要，并不一定能使每一个案都实现高效率的权利配置，故应该赋予法官一定的自由裁量权。从这个角度讨论，日本、英国及我国的财产分割方法优于德国和瑞士，特别是我国的婚后所得共同制，按照法律和司法解释的规定，既按民法共同共有关系原则上予以均等分割，具有一定的原则性，又允许法官根据实际情况处理，具有一定的灵活性。

　　三、结论

　　通过本文对夫妻财产共有与分割的经济学分析，我们不难发现：上述当代各国实行的吸收了共同财产制思想的分别财产制与法国和我国的婚后所得共同制，在婚姻关系终止分割夫妻财产时，并无实质意义上的差异，可以说是殊途同归，但我国司法解释规定的夫妻共同财产的范围过于宽泛，应予以缩小。根据本文的经济学分析，笔者特提出如下建议：

　　1.坚持符合我国历史传统的共同财产制，将婚后所得共同财产的范围严格限定在婚姻关系存续期间一方或双方所得的财产之内，维持“意见”第2条的规定，但应将一方继承、受赠的财产有条件地规定为共同财产，除非另一方对其配偶的被继承人尽过扶养义务，否则该财产为个人财产;将婚前财产无条件地规定为个人财产，但婚前财产在婚姻关系存续期间的增值部分应为共同财产。

　　2.明确规定法官享有一定的自由裁量权，将制定法和判例法结合起来。