摘要：犯罪不仅要有质的规定，也要有量的限制，任何一种行为构成犯罪，都必须以有社会危害性为前提条件，而安乐死不具有构成犯罪所要求的相当社会危害性，行为人虽然剥夺了病患者的生命，但其根本目的却是为了减少病人临死前不堪忍受的痛苦。行为人剥夺他人生命的行为，是病人本人渴望着死亡的降临，且对病人而言，免受痛苦的死比痛苦不堪的生更有价值。在刑法犯罪学理论上，安乐死特别是积极安乐死行为，虽然已满足犯罪构成，但由于其行为与社会既定的价值观念和价值体系并不抵触，刑法才有必要将此列为犯罪阻却事由之列。据此，实施安乐死的行为应排除在犯罪之外。

关键词：安乐死、非犯罪化、阻却违法事由、事实上的非犯罪化

一、安乐死的非犯罪化

我国第一起正式诉诸法律的“安乐死案件”在陕西汉中发生以来，安乐死问题在全国范围内引起了广泛的关注。

1986年6月28日上午，陕西省汉中市传染病医院肝病科主任蒲连升，应患者的儿子王明成的要求，指示他人为因患肝硬化腹水病情恶化，治疗无望已神志不清的夏素文注射了75mg的”冬眠灵”，并指示他人于当日下午再注射一针（100m1)。6月29日凌晨5时，夏素文死亡。1986年9月20日，蒲连升和王明成以涉嫌“故意杀人罪”被逮捕。1991年4月6日，二被告人均被法院宣判无罪。二被告人对法院宣告他们无罪表示基本满意，但对判决书中认定他们的行为属于故意剥夺他人生命权利的行为表示不服，提出上诉，同时检察院也提出抗诉。1992年3月25日，二审法院维持原判①。

本案被告人为患者实施无痛苦药物注射，并致患者死亡，属于主动安乐死，对于的法官来说，若定故意杀人罪，于情不忍；若不定故意杀人罪，则于法无据。于是法官用《刑法》第11条(1997年刑法典则为13条)的规定，笼统地认为本案情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，从而反映出了法官“无奈”的智慧。客观地讲，由于安乐死的问题十分复杂，我国《刑法》对此未作规定，因此本案在处理过程中乃至处理之后，仁者见仁，智者见智。本案虽然是公开起诉和审判的国内第一起安乐死案件，承办法院以较为狡猾的方式回避了本案的核心问题，即如何在刑事判例上对于安乐死给予定性，此种判决不仅是对刑法因果关系的冲击，而且也未对今后的安乐死案件提供参照标准。

安乐死，也称安乐术、尊严死，是指对于身患绝症、治愈无望或者处于难以忍受的极端痛苦挣扎之中的濒临死亡病人，在其本人殷切明白的嘱托下，由医生采取一定措施提前病人的死亡时间，使其平静安乐死去的行为，其目的是为了减轻或免除病人死亡前难以忍受的极端痛苦，如果病人丧失表达能力或意志的，可以由家属代为提出。安乐死在其本质上属于一种受托杀人的行为，所谓受托杀人是指行为人接受他人的委托而将他人杀死，相当于帮助他人自杀②，帮助他人自杀在刑法上应以故意杀人罪论处。根据安乐死实施的措施不同，安乐死可分为积极安乐死(即主动安乐死)和消极安乐死(即被动安乐死)，前者是指采取措施加速病患者的死亡时间，使其安然死去，如注射药物；后者是指通过停止或撤消维持和延续患者生命的措施，使病人能自然死去，如关闭人工呼吸机。

目前，认可消极安乐死的合理存在，并认为实施者不构成犯罪，已基本成为共识，但对积极安乐死的定性仍存在分歧和不同。虽然人的生命进程不一定一样，但死亡终归是自然中的一部分。在允许死亡的被动安乐死形式中，死亡的发生主要是因为病人体内机能的自然退化，基本上是病人生命进程的自然结果，人们在伦理上是愿意接受的，而在主动安乐死的情形下，涉及外部行为的主动介入，是这一来自外部的行为直接导致了死亡的结果，人们态度不一，各国刑事司法当局一般奉行不干涉主义的政策，不像对其他犯罪那样积极主动的干预，这是一种事实上的非犯罪化，即使是少数引起司法当局关注，也会找各种理由给它开脱罪责或者从轻发落。无论主动还是被动安乐死都是以病人的死亡为前提，加速死亡和放任死亡并不是截然相反的两种行为，就像对于战场上伤势严重、抢救无效的重伤员来讲，放弃抢救和加速死亡之间很难说究竟有什么区别。我们不应当以法律形式禁止主动安乐死，而允许被动安乐死，这不利于安乐死的利用。

二、世界各国安乐死的立法历程

综观各国安乐死立法，最早出现的是1906年美国俄亥俄州的安乐死法案。1936年，英国成立了自愿安乐死协会，并向英国国会提出了安乐死法案。1937年，美国涅布拉斯加州提出了安乐死法案，波特尔牧师建立了美国安乐死协会。1967年，美国建立了安乐死教育协会。1976年9月30日，加利福尼亚州州长签署了第一个《自然死亡法》(加利福尼亚州健康安全法)， 这是第一次使“生前遗嘱”这类书面文件具有法律的权威。1976年底，在日本东京举行了“国际安乐死的讨论会”，会议宣称要尊重人的“尊严死”的权利③，在这次会议上，澳大利亚、日本、荷兰、英国、美国的代表共同签署了“东京宣言”。截止1986年，美国已有38个州和首都哥伦比亚特区正式通过“生命遗嘱法规”。

荷兰在2001年实现了安乐死合法化，比利时紧随其后也规定医生能够帮助患绝症的病人实施安乐死。日前，瑞士最高法院颁布了一份判决：“必须认识到，永久的、不能治愈的、严重的精神疾病会给人们带来和身体上疾病一样的痛苦，让病人长期的生活变得难以忍受，如果病人经过综合考虑之后自愿作出了死亡的决定，那么医生可以给精神病人服用麻醉药，然后协助病人结束自己的生命。”该判决宣布了一些患有无法治愈的严重精神疾患的病人也能够实行安乐死。

1989年，我国在七届人大二次会议上，由11位人大代表提出了制定“安乐死"法的议案。接着，卫生部在答复中虽然提出目前立法条件尚不成熟，但其为此委托《健康报》等报刊，拟从当年开始，对安乐死问题展开讨论，并组织有关专家制定“脑死亡”标准，为今后立法作准备。1997年，全国首次举行安乐死学术讨论会，有许多代表表示拥护实施安乐死，认为安乐死立法迫在眉睫④。

三、安乐死事实上的非犯罪化

(一)犯罪的界定

积极安乐死行为在大多数国家都有可能构成犯罪，在我国也不例外。积极安乐死行为事实上满足我国关于犯罪构成的规定，即应构成我国《刑法》第232条规定的故意杀人罪。但是，将安乐死行为以犯罪来处理，却有其不合理之处。

犯罪的本质特征在于严重的社会危害性。犯罪不仅要有质的规定，也要有量的限制，任何一种行为构成犯罪，都必须以有社会危害性为前提条件，而安乐死不具有构成犯罪所要求的相当社会危害性，行为人虽然剥夺了病患者的生命，但其根本目的却是为了减少病人临死前不堪忍受的痛苦，行为人剥夺他人生命的行为，是病人本人渴望着死亡的降临，且对病人而言免受痛苦地死比痛苦不堪的生更有价值。安乐死的实现首先是为了病人着想的，是为了生还无望已成为定势的即将死去的人，而不是为还将活下去的人。尊重病人对自己死亡方式的选择权利，同样也是人道主义精神的体现。既然病患者做出了安乐死的选择，我们就应该尊重他的价值选择和意志自由。在这样的背景下，安乐死其危害性的量不大。

从人身危害性看，行为人出于人道主义，给极端痛苦的病人处予安乐死，其人身危害性何在?而恰恰相反，实施安乐死的人不仅不具有反社会性格和社会危险倾向，反而是一种人道和善意。

从刑罚的目的来看，对严格限制条件的实施安乐死的行为定罪科刑并不能达到特殊预防和一般预防的效果，实施安乐死的医护人员一般都是着眼于对痛苦难受的患者的同情和怜悯的心理而实施行为。安乐死对社会并无任何危险，对行为人处予刑罚制裁，只会使之产生抵触情绪，而起不到任何积极作用，同样，对其他人也起不到应有的威慑作用。

综上所述，在实践上对实施安乐死的医护人员定罪判刑，从《刑法》的角度看，是无益的。

(二)犯罪的排除

在各国实践中，通过事实上的非犯罪化处理方式，使相当一部分安乐死案件的处理取得了超越法规的正当化行为效果。根据欧洲理事会1980年公布的《非犯罪化报告》：事实上的非犯罪化是指尽管刑罚制度的正式规定没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为(逐渐)减少其反应的现象⑤。从我国目前的实际来看，对待安乐死行为，也可以借鉴他国，先推行事实上的非犯罪化，其理由如下：

其一，安乐死是排除社会危害论的一种类型，所谓排除社会危害论是指一种在外观上具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家、公共利益、本人或他人的权益而实施的对社会有益的行为，或者虽对社会造成了损害结果，但却不具备犯罪构成要件的行为。排除社会危害论为我国法理论所普遍主张，因此，一般将此称为排除社会危害性的行为，有的称之为“犯罪构成的非犯罪化”⑥。非犯罪化是指刑事立法把本来可以认为是犯罪的行为，通过非犯罪化的观念，将其从刑法中排除出去，不作为一种犯罪的情形予以规定。在我国刑法理论中，排除社会危害论之所以认为某种行为在形式上似乎具备犯罪的构成要件，而仍不是犯罪，主要认为这种行为的行为人在主观上具有正当的目的性，并且在客观上无社会危害性。

安乐死是对已无生存能力且即将死亡的濒危病人，放弃无意义的救治或者采取措施使其立即死亡，这并不是制造死亡，而只是促其死亡的实现。实施安乐死与否，对不治之症患者的生命都没有实质性的意义，所不同的只是死亡过程的长短以及是否痛苦而已，这种行为不仅没有社会危害性，而且还对社会有益，是一种正当的行为。

其二，被害人的承诺历来作为违法阻却事由而影响犯罪的成立。在刑法犯罪学理论上，违法阻却事由称为犯罪阻却事由，由于行为在客观上能够、而且在事实上已经造成了一定的损害结果，同时行为人又是在有刑事责任能力的状态下实施的，因而又符合某种犯罪构成要件的主客观要素，但因与社会既定的价值观念和价值体系并不抵触，刑法才有必要将此列为犯罪阻却事由之列⑦。因此，犯罪阻却事由的刑法规定并不是阻却行为的事实，而是阻却其构成犯罪的性质，属于价值评判体系的应有内容。

张明楷教授在《得到承诺的行为不违法》一文中探讨得到被害人承诺的行为不具违法性中主张，将“利益放弃说”和“法的保护放弃说”结合起来，认为其承诺作为法益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护，就是说，承诺人把自己所属的利益的保护权自愿放弃。把侵害性变成放任性，并经国家承认，视为正当行为，成立阻却违法事由。所谓阻却违法事由，是指行为符合犯罪构成要件但此行为同时又成为排除其违法性的根据的事由。因为非违法行为是适法、正当的，所以近来“阻却违法事由”也多用“正当化事由”的词语来代替。

安乐死是基于被害人同意的一种自愿放弃生命的行为，此行为也就因其同意而变成正当的。安乐死是在病患者极端痛苦、不堪忍受的情况下，尽早结束其生命的医疗行为，而医疗行为是正当业务行为阻却违法的一个方面，从此意义上说，实施安乐死的行为应排除在犯罪之外，但由于受传统观念认为生命权不仅涉及个人利益，还涉及社会利益的主张的影响，因此认为生命不属于被害人自己承诺可以放弃的权利，所以安乐死尚是被害人承诺之外的一个超法规的阻却违法事由。超法规的阻却违法事由是指虽然法律没有明确的规定为不具有违法性，但依照法律秩序的整体精神，可以阻却行为违法性的事由，这类行为虽然造成了一定损害，但由于某种特殊情况的存在，而为社会伦理所容忍，不宜作为犯罪去追究。

当我国《刑法》还没有明文规定除正当防卫、紧急避险和意外事件以外的其它犯罪阻却事由，一旦发生未按法律、法规规定的要求而实施某些行为，而这些行为未超越社会利益的范围，在社会价值的批判和社会常识的理解上能够容忍，那么国家应该允许成为事实上的阻却犯罪成立。安乐死非犯罪化是一种观念的更新，也是一种对生命和死亡的再认识，而有严格条件限制的安乐死，不仅没有什么社会危害性。相反，从客观上来讲还有利于社会，可以使患者的家庭成员和亲属从经济、心理和感情的重压下解脱出来，全身心的开始全新的生活、学习和工作，可以使医护人员从繁杂而无益的工作中脱开身来，把精力用于其它的病患者，这样不仅节约了资源，减轻了国家、集体与家属的负担，还有利于优生优育。

(三)安乐死非犯罪化与我国《刑法》规定的冲突

目前，在我国推行安乐死的非犯罪化，所碰到的一个阻力就是对我国罪刑法定原则的违反。1997年修定通过的现行刑法典第3条中明确规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。"。罪行法定原则的确立，标志着我国法制建设进入了一个新阶段，但同时也遇到了不少问题。例如，在现实生活中出现的安乐死等一系列问题难以得到很好的解决。罪刑法定是为了限制司法滥用自由裁量，限制刑罚权，保障人权，其基础机能是法外入罪的禁止机能。我国刑法第三条规定了法无明文规定不为罪，也规定了法有明文规定必有罪，在此规定之下，实施安乐死的非犯罪化，必将违反我国的罪刑法定原则。

从我国目前情况看，立法上还不具备使安乐死合法化，但可以在实际上制定适当操作性机制和司法审查，有条件个别化地，以事实上的非犯罪化为突破口，培育社会对安乐死的认同，为将来法律上的合法化开辟道路，培育土壤。

四、结语

当一个人身患绝症，正处在“欲生不能”、“欲死不得”的困境时，是让病人在神志清醒时安然离去，还是听凭其遭受疾病折磨，在极度痛苦中告别人生？我们对犯有罪大恶极的犯罪分子，执行死刑时尚且考虑其方法是否能尽快结束其生命，以免受痛苦，难道对那些身患绝症、毫无生的希望又被病魔煎熬得死去活来，而不顾及他希望尽快结束生命，解脱痛苦的要求，也符合人道吗?

安乐死是一种人道主义行为，是为了生命个体不再继续忍受不必要的痛苦煎熬，体面地、有尊严地了结自己，减轻对亲人的生理、心理折磨以及家庭经济压力。生命是属于个人的，选择死亡也是人的基本权利，所以，在身患绝症、不可逆转而临近死期时，人有权结束自己的生命。

目前，我国学术界对安乐死的概念、伦理原则以及与安乐死立法有关的一系列伦理学依据及有关法律问题的研究还不够，从可以读到的为数不多的有关文章来看，无论是“安乐死是一种死亡文明”的论断，还是“应尽快为安乐死立法”的呼吁，抑或是“安乐死立法非其时也”，似乎都缺乏必要的论证和分析，因而缺乏足够的说服力。对于安乐死，建议立法机关着手进行调查研究，至于立法的具体方式，考虑到我国现行法典仅规定了正当防卫和紧急避险，对于其它的正当行为如职务行为、自救行为等未作规定，只把安乐死增加入刑法典尚不必要，且一开始也不一定很成熟，尚需要在实践中加以完善。首先从事实上的非犯罪化开始入手，积累经验看看社会反映，看看实施效果，在条件成熟时，再逐渐过度到法律上的非犯罪化，这样可使实践中存在的这类行为的处理有法可依，得到既合理又合法的处置，避免那些既要承认这些行为合法，而又没有明确的依据，只能牵强附会地解释法律的规定，勉强地采用其他方法以免受处罚的情况。

参考文献：

①赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2004年P31-32；
②钊作俊：《死刑罪名通论》，郑州大学出版社2003年P269；
③夏 强：《安乐死合法化探究》载《中国刑事法杂志》2001年第5期；
④马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年 P324；
⑤田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年P523；
⑥何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年P402；
⑦杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年P313。

 云南省文山州麻栗坡县人民法院   袁友良