所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定，在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。这些侵权诉讼包括：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物的搁置物，悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）有关法律规定由被告承担举证责任的情形。
根据举证责任倒置的法律定义及最高法适用范围，刑讯逼供中举证责任的倒置可以说在法律上是一片空白。在刑事诉讼中，通常来说举证责任是由公诉人承担，这是无罪推定原则体现。但在诸如刑讯逼供案中，完全适用由公诉人举证可能并不公正。因为，警察相对于被害人来说，力量相差悬殊，而且警察在对被害人进行刑讯逼供时，通常是被害人被限制了人身自由，极少有其他旁证和证人证言，如果警察不承认或者互相推诿，仅凭被害人的陈述又无法定罪，那么就会出现诸如被害人被非法关押、殴打却无人承担刑事责任的极不公正的情形。

司法实践中被告人当庭翻供，是公安司法机关最为头痛的问题之一。从实践来看，被告人往往把当庭翻供的原因归结为在公安机关、检察院受到了刑讯逼供。这就使得控辩双方往往就此产生相当大的争议检控方往往认为被告人是在当庭撒谎，意图推翻真供逃避刑事追究，因此，主张以其庭前供述为定罪的根据；辩护方则往往认为是检控方的刑讯逼供等非法取证手段导致被告人在庭前作了假供，其庭上的供述才反映了案件真实情况，因此主张应以其庭上供述为定案的根据。而审判人员面对这种局面，也往往束手无策。无论控辩双方的主张如何，我国司法实践中在相当程度上还存在刑讯逼供等违法取证现象，却是不争的事实。

举证责任倒置的基本原则就是保护他方当事人出现难以收集证据，难以举证情形时的公正诉讼原则。根据这一原则，在刑讯逼供案中适用举证责任倒置是可行的。举证责任倒置在刑事诉讼中，有先例可循。在巨额财产来源不明案中，公诉人不需要举证被告人的巨额财产来自何处，只要举证出被告人有超出其正当收入的巨额财产。这时举证责任就倒置，被告人要自己举出证据证明这些巨额财产有正当来源，否则法院就可对被告人处以刑罚。所以，可以考虑在刑讯逼供案，如果公诉人能举证出被害人在警察审问或者关押期间受到伤害，并且能举证出具体参与办案的人员，那么作为参与办案的警察就必须举出证据来证明自己并没有对被害人实施刑讯逼供，否则就要承担相应的刑事责任。

“谁主张谁举证”是举证责任分配的基本原则，但是，该传统原则渊源于刑民不分的古代，是建立在经验事实基础之上，它成立的预设前提是争讼双方有相同或近似的举证机会和能力，而现代刑事诉讼中控辩双方力量对比悬殊的情况成为常态。在这种情形下，如果囿于“谁主张谁举证”原则将难以实现双方实质性的平等对抗严重影响诉讼的公平展开。所以，现代诉讼为维系公平审判，在坚持该原则的同时逐步对“谁主张谁举证”证明责任分配机制作了重大调整，规定在举证机会和能力存在重大差距的情况下，主要的证明责任由优势一方来承担，实施“举证责任倒置”。③即由公诉方来证明刑讯逼供之不存在。但是有的学者认为，这种情况不属于举证责任的倒置，而是正常的举证责任分配，因为在刑事诉讼中，公诉方本来就有义务证明其取证程序和手段的合法性。④笔者认为，公诉方只是负有证明被告人有罪的举证责任，并无证明被告人口供没有受到刑讯逼供的义务，因为这不是其主张的权利。在通常情况下，只要被告人不对取证过程的合法性提出异议，其供述都可以被法庭视为合法。只有当辩护方提出有刑讯逼供之后，权利主张才告发生，故刑讯逼供的异议属于被告人提出的具体事实主张。而按照传统举证责任分配规则，被告人应该对该主张承担举证责任。现在由公诉方承担证明自己无刑讯逼供，完全是对举证责任分配的一种背反。也正是在这个意义上，有的学者将之称为“举证责任的倒置”，并与举证责任转移相区别。⑤举证责任转移在实质上并没有违反“谁主张谁举证”的一般举证责任分配原则，因为承担举证责任者还是提出事实主张的一方，举证责任倒置则是违反“谁主张谁举证”原则的，因为在此类案件中承担举证责任的一方提出来的不再是提出事实主张者，而是否定主张者，故为“倒置”。举证责任分配倒置是立法者或司法者基于对公平正义原则、当事人的举证能力、对于证据产生领域的控制支配能力以及待证事实发生的盖然性等因素综合考量，对一定待证事实的举证责任分配进行有违举证责任制度设计机理的规定，作为举证责任分担原则的例外。刑法上的巨额财产来源不明罪即是一例。在对被告人口供的获取方法产生怀疑的时候，到底由谁承担举证责任呢？许多国家对此的规定是，被告人提出表面证据后，证明责任就由控方承担——而且证明其无刑讯逼供事实达到“排除合理怀疑”程度。对刑讯逼供行为实行举证责任倒置的深刻内涵在于体现诉讼中保障人权和程序正义的价值关照。

尽管由于国情的差异，我们不能完全照搬其他国家的法律制度，但至少可以对反思我国关于刑讯逼供举证责任的做法提供一个参照，给予我们建构相关的规则一些有益的灵感和启示。为了强化对刑讯逼供行为的约束机制，笔者建议在未来的刑事诉讼法修改中，对刑讯逼供行为也应实行举证责任倒置，由侦查机关或侦查员举证其侦查活动符合法定程序，如果举证不力，则须承担刑讯逼供的法律责任。并且，在刑讯逼供的单独案件中，法律应该明确规定由被告人（即被指控有刑讯逼供行为的执法人员）承担举证责任。如果其不能用充分证据证明自己没有刑讯逼供，就判其承担刑讯逼供的法律责任或后果。

作者： 潘田 韦遥远