近年来，随着政府经济建设过程中农村土地征收、城市房屋拆迁等案件的增加，土地纠纷已经成为中国大陆税费改革后农民上访的头号焦点，占社会上访总量的40%，其中尤以征地补偿上访为最，占到土地纠纷总量的87%，成为诱发社会不稳定的重要因素。[①]改革现行土地征收征用制度，已经成为摆在中国大陆政府和学界面前的重大而急迫的课题。
　　一、现行土地征收、征用法治之解读
　　（一）关于农村集体土地征收
　　中国大陆没有专门的土地征收法，有关集体土地征收的法律规范具体体现在《土地管理法》和《土地管理法实施条例》中。根据上述立法的条款，中国大陆土地征收法治的主要内容是：
　　1.征收主体
　　所谓征收主体，是指享有征收权的审批机关。换句话说，在征收过程中，有权批准将集体土地转变为国有土地的机关就是征收主体。在中国大陆，土地征收主体有一个演变的过程。1953年11月5日政务院第一百九十二次政务会议通过的《中央人民政府政务院关于国家建设征用土地办法》规定，根据建设项目性质和征地规模，分别由中央人民政府政务院、大行政区委员会、省（市）人民政府和县人民政府批准。[②]1982 年5 月14 日国务院公布施行的《国家建设征用土地条例》规定，根据征地规模分别由国务院、省、自治区和县、市人民政府批准。[③]1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，历经1988年、1998年、2004年三次修改的现行《土地管理法》规定，征收土地的审批机关是国务院和省级人民政府。[④]
　　从大陆土地征收审批主体的演变看，土地征收权是一个向中央政府集中的过程。该制度变革的理论基础主要是基于耕地保护的需要及对地方政府的不信任，但结果却适得其反，不但未能起到保护耕地的作用，也未能实现中央政府和省级政府对土地征收权的实际控制。具体的表现就是违法征地、占而不用的现象成为常态。这是一个不得不认真反思的问题。
　　2.征收范围
　　毫无疑问，征收必须以公共利益的需要为前提。对此，各国宪法都有明确规定。中国大陆也不例外，根据宪法的规定，征收的范围也应当以公共利益需要为限。但值得指出的是，中国大陆《土地管理法》没有关于征收范围的限制，而是在该法第43条笼统规定，任何单位个人建设使用土地的，必须依法申请使用国有土地。根据这一描述，事实上形成了只要是建设使用土地，无论是公共利益需要，还是商业利益需要，都可以申请征收土地。实践中为了商业利益需要而征收集体土地的显现普遍存在。我们认为，这与土地管理法缺乏公共利益限制的条款是有关系的。[⑤]
　　3.征收、补偿程序
　　中国大陆《土地管理法》并无关于集体土地征收程序的清晰描述，有关集体土地的征收程序散见于《土地管理法实施条例》、《城乡规划法》等法律、法规中。地方国土部门在实践中大体遵循如下的步骤开展土地征收工作[⑥]：
　　1）由用地单位向分局提出用地申请，申请中要写明位置、面积、权属、用地单位的情况及用途等。
　　2）土地管理部门接到申请后，进行勘察，提出意见。
　　3）如果其符合土地利用总体规划，签批同意之后，由市勘测规划院进行勘测定界。（如搞开发或其它法律规定需有偿使用的项目同时进行地价评估）
　　4）提交有关材料。[⑦]
　　5）必备材料及图纸齐全后报市局，由市局申报省厅审批。
　　6）经有批准权的人民政府批复后，由分局向被征地的乡、村公告。
　　7）制定补偿方案。
　　8）补偿方案批准后，由土地部门进行公告。
　　9）实施补偿。
　　10）按面积进行现场划拨土地。
　　11）办理土地登记。
　　12）竣工后，用地单位提出验收申请，验收合格后，核发土地使用证。
　　4.补偿安置标准
　　根据《土地管理法》的规定，征收集体土地，补偿的范围主要包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。其中土地补偿费是最重要的补偿种类，标准是耕地的农业产值。安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费的标准都是相关管理部门制定的。[⑧]应当说，无论是理论界和实务界都认为征地补偿注准应当提高。事实上，实践中为了减少征地矛盾，一些地方绕开法律规定，变相提高补偿标准的做法还是比较普遍的。
　　（二）关于城市国有土地的征用
　　1.征用主体
　　国有土地的征用包括国有土地的收回和国有土地的临时征用两种情形。本文只讨论国有土地收回制度。根据土地管理法的规定，有权机关可以收回国有土地的情形共有五种，其中只有前两种属于征用的范畴，而后三种属于真正意义上的收回。[⑨]既然《土地管理法》把征用国有土地定位为收回，其主体自然应当是原批准用地的人民政府。
　　2.征用范围
　　从理论上讲，征收和征用是一个问题，其应当服从的条件和限制是一致的，征用国有土地也应基于公共利益需要，大陆的《土地管理法》也是这样要求的。根据《土地管理法》的规定，为公共利益需要使用土地以及为实施城市规划进行旧城区改建使用土地的，可以征用国有土地。事实上，旧城改造也可以纳入公共利益的范畴。因此，从范围上讲，征用国有土地只能是基于公共利益需要。
　　3.征用、补偿程序
　　《土地管理法》仅仅规定了征用的条件，并无征用与补偿程序的规定。实践中，具体的国有土地征用程序都是地方政府根据法律制定的，如《松原市人民政府关于规范收回国有土地使用权有关问题的意见》对征用的程序作出了非常具体的规定，大致分为拟定方案、审核、报经审批、土地使用权的收回、补偿费用支付和注销登记等步骤。[⑩]需要说明的是，这种征用国有土地的程序并不是大多政府机关的普遍选择。大多国有土地征用程序中是不提补偿的。换句话说，实践中，收回国有土地往往是一纸公文，而补偿是在城市房屋拆迁程序中进行的。
　　应当说，在大陆，征用国有土地的问题并不为大多数人所关注，而认为城市房屋拆迁才是大问题。因此，学界也主要是在围绕城市房屋拆迁进行研究，而忽略了国有土地征用问题。当然，在城市房屋拆迁中，评估房屋时会考虑的房屋的区位来评估房屋的价值，这对土地的价值是有考虑的。但对于土地面积远远超过房屋面积的被拆迁者来说，其土地价值是未被充分考虑的。
　　4.补偿标准
　　征用国有土地，涉及到对土地和附着物的补偿。从土地管理法的规定看，紧紧规定了给予适当补偿。对于城市房屋拆迁来说，这些年的确是在不断地进步，国土部也陆续出台了关于城市房屋拆迁的听证办法、裁决规程等，对于实现补偿的公正性有一定的促进，但从整体来看，公平补偿的标准有有待于进一步完善。
　　二、土地征收、征用法治典型问题之梳理
　　（一）关于征收、征用的目的
　　1.实体上缺乏对公共利益的明确界定
　　中国大陆现行《宪法》第10条规定：“国家基于公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”《物权法》第41条也规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。从中外宪法、物权法的规定可以看出，公共利益是世界各国土地征收、征用制度的基本要件之一，是为土地征收设置的一个限制条款。那么，究竟什么是公共利益？怎么样认定它？则是一个相当复杂的问题。
　　正如我国有学者指出：“社会上的强力集团控制着舆论，他们解释着什么是公共利益，他们往往把自己的价值判断说成是代表整个社会。”[11]这种对于公共利益的客观性的质疑是反思社会现象的结果，反映了人们在“公共利益”问题上价值判断和事实判断的迥异。政府打着扩大城市规模、旧城改造、建设开发区的招牌，大肆征地用作房地产开发等活动，成了土地市场上的“垄断者，这是公益所不能容忍的。
　　在大陆学界，民法学界起草的三部民法典草案，都尝试对公共利益的认定作了原则性规定，通识是：土地征收征用不得用于商业目的。特别值得一提的是，梁慧星教授曾在物权法专家建议稿第48条对公共利益作了明确规定，“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文化古迹级风景名胜的保护、公共水源及饮水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家规定的其他公共利益。”[12]中国大陆全国人大在物权法立法过程中，也曾经设想为公共利益下一个定义，但最终因争议太大而不得不放弃。
　　2.程序上无公共利益的认定机制
　　是否真正出于公益目的，除了考察上述的实体性标准以外，关键在于通过一个科学合理的机制来认定。如法国公用征收的程序中的批准公用目的环节。它是行政阶段的最主要环节，只有批准符合公共目的，公用征收才能合法进行，法院裁决所有权的转移才有合法依据。[13]又如，日本土地征收中的事业认定环节，即建设大臣或都道府县知事，根据土地需用人的申请，认定成为公共利益的一定事业进行公用收用的必要性。[14]这和德国土地征收过程中，由（行政）法院负责审查征收的“必要性”问题具有异曲同工之妙。在美国，什么是公共使用和什么是私人使用的问题最终是由法院判定的，在做出这种判定过程中法院会运用四个要件来区分公共使用和私人使用。[15]
　　当前，由于缺乏土地征收公益性审查机制，中国大陆普遍存在着土地征收范围过宽，严重超出“公共利益”的范畴等问题。土地征收权实际上扩展到了整个经济建设用地，没有区分公益性和经营性建设用地，将本应以市场行为获得的商业性开发用地也纳入国家土地征收权的客体范围，导致民事主体的私权被国家公权力不正当地剥夺。数据统计分析，在各类建设项目用地中，属于营利性质的工商业、房地产等城市经营性用地征收集体土地占总征地面积的21.9%.[16]
　　（二）关于征收、征用的程序
　　1.从原则上看，缺乏正当程序观念
　　正当程序本应是公权力对私人权利侵犯时应当服从的最低限度的程序公正，却没有被中国大陆的宪法和土地管理法所确认。在具体的土地征收、征用过程中，征收批准机关和实施机关在征收的各个环节很少向被征收者说明土地征收的理由，听取被征收者的意见。就是有一些所谓的“公告”程序，离正当程序的要求也还有相当大的差距。笔者2008年6－8月份曾在河南省、江苏省和广东省作过一个关于土地法律问题的调研问卷，当问及被调查农民：把您们村的农业用地改为非农业用地时，听取过您们的意见吗？被调查者回答经常听取的占调查总数的28.8％，回答偶尔听取和从来没有听取的占被调查人员的71.2％。可见，实际中，还存在普遍的不遵守正当程序的现象。[17]
　　2.从政府角色看，存在严重错位现象
　　（1）土地需用人、征地申请人和补偿义务人的模糊与混乱
　　征地申请人是征地程序的启动者，也是征地行为的核心参与者。在大陆集体土地征收领域，制度上的征地申请人只能是政府。建设单位只能向政府提出用地申请，而不能提出征地申请。如果需要征地的，则地方政府再作为征地申请人向省、自治区、直辖市人民政府或国务院提出征地申请。[18]至于补偿问题，如果是规模性征地行为，如开发区建设等，由政府直接和被征地单位签订补偿协议并承担补偿义务；如果是一个具体的建设项目整地，如建设一所学校或建设一座机关办公楼，则可能是由建设单位直接和被征地人签订补偿协议并履行补偿义务，但此种情况下的征地申请人仍然是政府。这就出现了补偿义务人不统一的现象。在城市国有土地的征用中，拆迁条例仅仅规定了拆迁人和被拆迁人，并没有明确土地征用的申请人，或者明确地说，现有的城市拆迁条例模糊了国有土地的征用问题。而且，学界甚至也有不少人认为国有土地的收回不属于征用，笔者认为，这种认识是错误的。在城市拆迁的法律关系中，实践中的拆迁人就是土地需用人，但事实上其并没有获得征地申请人的资格。就我国目前的城市国有土地征用来说，究竟谁是征地的申请人是一个非常模糊的概念。但有一点可以肯定，实际担负补偿义务并和被拆迁人签订补偿安置协议的则是拆迁人或者说是土地需用人。同样，目前的城市拆迁也存在两种较为典型的方式，一是规模性的拆迁，由政府成为土地储备中心作为拆迁人；二是具体建设项目单位直接作为拆迁人。但无论何种形式的拆迁，都有意无意淡化了土地征用的本质，模糊了土地需用人、征地申请人和补偿义务人的关系。
　　（2）土地需用人、征地申请人与土地出让人的利益交织
　　就集体土地的征收而言，尤其是规模性的集体土地征收，实质意义上的土地需用人在征地程序启动时是不存在的，政府往往以一个概括的公共利益需要为前提以征地申请人的身份启动征地程序，待征地批准文件下达后，政府再把征收的土地进行挂牌出让。对于城市国有土地的征收来说，其运行机制也基本是相同的。尤其是旧城改造项目，与规模性的集体土地征收如出一辙。同样也是由政府或者是由政府成立的土地储备中心作为拆迁人进行房屋拆迁，拆迁后的土地由政府收回，然后再出让给真正的土地需用人。从上述的程序来看，无论是集体土地的征收，还是城市国有土地的征用，无论其从事的活动是否为了公共利益，土地需用人都不是征地的申请人。因此，各级政府首先垄断了征地的申请权。土地需用人为了获得土地使用权，必须设法促使政府申请征收土地，启动征地程序。而各级地方政府作为征地申请人启动征地程序后，被批准征收的土地自然归政府控制。作为垄断土地一级市场的政府，征收程序完成后，再把征得的土地进行出让，从中获得巨额差价。如此以来，各级政府为了追求一定的利益，对土地征收、城市拆迁乐此不疲，形成了“土地财政”模式。
　　（3）补偿义务人、征地批准（含实施人）人与纠纷裁决人关系的错综复杂
　　补偿义务人、征地批准（含实施人）人和纠纷裁决人的权益的合理配置也是保证征地行为公正的重要因素。但从大陆的土地征收来看，四者的关系则显得错综复杂。在集体土地征收领域，虽然征地的最终批准权属于省级人民政府和国务院，但事实上，批准机关的审查只能流于形式。在具体的土地征收中，批准机关由于信息的缺乏并不能起到真正的审查作用。因此，担负着补偿义务的地方政府成为了实质上的批准人和实施人，实现了补偿义务人、征地批准人和征地实施人的一体化。笔者并不反对征地批准人和征地实施人的统一，但认为二者与补偿义务人的统一可能带来对被征地人十分不利的后果。而在国有土地征用领域，不但存在补偿义务人与征地批准人的统一，而且还存在实施人与争议裁决人的统一，这种关系就更加混乱。例如，市政府成立土地储备中心，有其担负补偿义务，同时市政府享有批准征用权，即收回国有土地权，又对拆迁人和被拆迁人的纠纷进行裁决。
　　4.从相对人的地位看，缺乏有效的公共参与
　　从根本上看，无论是集体土地征收，还是国有土地征用（城市房屋拆迁），何为公共利益自然得由公众来认定。通俗点说，什么是公共利益，应该由老百姓说了算。这就有必要实行公共利益听证或公众参与的论证机制，来确定哪些东西真正符合公共利益，哪些有违公共的利益。只有制定相应的机制，让公众来认定什么是公共利益，以此来限制官员对公共利益的自由裁量权，才能使“公共利益”得到有效的保护。也只有这样，那些以“公共利益的需要”为借口来侵犯公民的权利的现象，才能从根本上得到制止。
　　（三）关于补偿问题
　　土地征收征用是基于国家主权作用，为了公益而剥夺私人土地的行为，是个人利益对公共利益的妥协和让步。事实上在多数案件中，人并不质疑“公共利益”，被征收者最关心的问题是补偿价格。因此，如何保障公平补偿是土地征收、征用程序设计中最为关键的问题。从大陆目前的土地征收、征用程序来看，补偿标准大多由行政机关制定，就是有一些所谓的评估程序，也难以确保评估结果的公正。
　　1.集体土地征收以土地平均年产值作为补偿标准既不科学，也不合理
　　从我国现行土地管理法的规定来看，集体土地征收补偿金计算的基准是农地的年产值。众所周知，年产值是农作物产量与价格的函数，其高低受所处地区的农业生产条件和社会经济条件的影响，与被征地的区位等地价因素无关。[19]况且，近几年农产品价格不断下降，按法定标准计算出来的补偿标准根本不能解决失地农民的长远生计。从理论上讲，土地补偿费的确定很大程度上与被征地所处的区位、区域经济发展状况及区域基础设施条件等紧密相关，而与土地年产值的关联性并不明显。概括的说，现行法定的征地补偿标准游离于土地市场价格之外，严重损害了农民权益。
　　2.法定补偿标准偏低，与土地的实际价值形成较大反差
　　公平合理的征地补偿应依照等价交换原则，按市场价值对农民进行全额补偿。该市场价格不但包括土地的自身价值，还包括土地的增值。实践中，政府向农民征收土地时按农业收益支付土地补偿安置费，向社会拍卖时却按土地市场价格成交，增值达数十倍、甚至百倍，形成价格的巨大差距，农村集体土地所有者并没有分享土地出让后的增值。这种“增值归公”的做法严重损害了农民的利益。在城市的房屋拆迁中，政府在房屋拆迁之后一纸公文收回国有土地，然后再进行统一挂牌出让，其中巨额的利润与原土地使用权人也同样无缘。[20]笔者2008年6－8月份曾在河南省、江苏省和广东省作过一个关于土地法律问题的调研问卷，当问及公务员：随着城乡经济发展，政府会经常变更土地利用规划，由此引起规划区内土地增值的，您认为增值部分应当如何分配时，6.4％的被调查者回答全部归政府，71.2％的被调查者回答政府与利害关系人分享，22.3％的被调查者回答全部归利害关系人。[21]当问及农民：根据政府的规划，原来的农村变为城市，如果土地增值了，您认为增值部分应当归谁时，4％的被调查者回答全部归政府，59.4％的被调查者回答政府与土地所有人或使用人分享，36.6％的被调查者回答全部归土地所有人或使用人。可见，无论是农民，还是公务员，大多数都主张分享这种增值。
　　3.补偿金发放方式不够合理
　　根据我国土地管理法实施条例第26条的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。也就是说，绝大部分征地补偿金是交由集体经济组织负责管理的。这种分配模式源于“为民做主和替民做主”的逻辑思考，但事实上却损害了农民的利益。从目前征地补偿金的管理方式看，不少村委会用征地补偿费支付村里的行政开支，甚至用来发放村干部的工资，更有少数村干部依靠手中的权力大肆挥霍失地农民的保命钱。例如，浙江省富阳市后周村从1990年至今出让土地得到补偿款的总额高达1935万元。由于对农民的补偿只是有限的“青苗费”和“口粮补偿金”，这笔钱绝大部分留在村集体经济组织手中。1935万元的土地补偿款中至少有1200万元被后周村委用于兴办企业和各种经营性实体。而这些众多的实体无一能为集体经济增收，用于投资的巨额土地补偿款基本上全打了水漂。村民认为，不是后周村办的企业不赚钱，而是赚的钱甚至连同企业本身都进了少数村干部的腰包。[22]
　　三、土地征收、征用法治变革的背景与机遇
　　（一）20004年修宪
　　1.增加了土地征收与征用的补偿条款
　　长期以来我国宪法缺乏征用补偿条款，使得普通立法在设定补偿问题时失去了宪法层面的规范和约束，并导致了实际操作中的极度混乱与无序。2004年修宪，补偿条款得以入宪。然而，我们不能仅仅满足或陶醉于宪法为土地征收、征用设置了“给予补偿”这一条件性的阻却机制，问题的关键是依照什么样的法律规定、在什么样的程序中、以什么样的标准和原则给予补偿。“公平补偿”应当成为宪法上征用补偿条款的最基本要求，而不能笼统地用“给予补偿”敷衍了事，仅仅规定“依照法律规定”“给予补偿”是远远不够的。“依照法律规定”的确是必不可少的要素，即对土地的征收或征用，不仅要有宪法的授权，还要有部门法的授权，这与公法上对待国家权力的理论相吻合，也体现着“法律保留”的法治理念，即征收的范围，补偿的标准、方式和程序等重大问题，应由法律规定，其他规范性文件不得染指。然而，更重要的是应当确立“公平补偿”的宪法原则，以确保当事人能够按照土地的市场价格、实际损失，甚至所遭受的精神损害得到公平补偿，并为对普通立法和行政行为进行违宪审查提供宪法依据。[23]
　　2.实现了土地征收与土地征用的分离
　　2004年宪法修正案，修宪机关将原来的土地征用分为土地征收和土地征用两个概念。宪法修正案中的征收与征用的含义是什么，如何对二者作出区分，区分的意义为何？按照全国人大副委员长王兆国在《2004年宪法修正案草案说明》中的解释：“征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。”在同一篇文献中，他又解释道：“宪法第十条第三款关于土地征用的规定，以及依据这一规定制定的土地管理法，没有区分上述两种不同情形，统称'征用'.从实际内容看，土地管理法既规定了农村集体所有的土地转为国有土地的情形，实质上是征收；又规定了临时用地的情形，实质上是征用。”[24]由此可以见，立宪者的原意是以强制取得的是所有权还是使用权来划分征收和征用的。显然，强制取得集体土地所有权就是征收，强制取得国有土地使用权或临时占用集体土地就是征用。
　　（二）十七届三中全会决定：“新土改”标向
　　追溯至2003年，中共中央十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，就首次提出要“按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序。严格界定公益性和经营性建设用地，征地时必须符合土地利用总体规划和用途管制，及时给予农民合理补偿。”[25]这一执政党新主张，在2004年修宪中得以顺利进入宪法。2004～2008年间，我国农村改革史上第二轮“五个一号文件”出台和实施，最终促成农村集体土地征收、集体建设用地流转的改革走向前台。[26]
　　作为新一轮土地改革的“政治背书”，2008年中共中央十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》再次提出，“改革征地制度[27]，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。”“做好被征地农民社会保障，做到先保后征，使被征地农民基本生活长期有保障。”[28]关于土地的供给机制，《决定》指出要建立城乡统一的建设用地市场，在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营。这一政策被称之为“新土改”。
　　其实，只要简单回顾改革开放三十年来中国大陆土地法律制度的变迁史，我们就可以发现一个基本的史实是：执政党土地纲领的每一次调整，都为新一轮中国土地法律改革埋下了历史性伏笔。《决定》通过执政党的政治权威，扫清了土地立法的合法性障碍，使得我们重新进入一个中国大陆特有的逻辑之中：执政党政策如何法律化、具体化？
　　（三）地方实践：集体土地征收和流转的改革探索
　　在集体土地征收领域，由于市场经济的发育，原先铁板一块的集体土地征收与补偿安置模式遭到了前所未有的挑战，也撬动了征地改革的历史进程。囿于中央与地方、城市与农村之间的复杂博弈，出现了中央为保护耕地，主张限制征收、控制建设用地总量，但迫于地方压力，征地改革方案迟迟难以出台；地方为发展经济，要求增加建设用地供应，但迫于中央压力，只好转向寻求集体建设用地流转的尴尬局面。
　　1.集体土地征收法治改革的探索
　　2001年以来，国土资源部先后在全国12个省（市、区）的19个城市启动了征地制度改革试点。[29]然而，由于缺乏统一的土地征收法典，土地管理法的条款又过于原则，各种地方试验只能是“带着脚镣跳舞”。如在土地征收立法探索方面，以《海南省土地征收补偿安置管理办法》为例，它是地方统一集体土地征收补偿法典化的标志性事件。在征地程序法治化方面，2008年的《湖南省行政程序规定》是统一行政程序法典化的首次地方实践，其第四章行政执法程序和第六章行政听证，对于包括集体土地征收在内的行政执法程序做了一般规定。在失地农民社会保障方面，2005年，江苏省出台《江苏省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》，在全国首次以法规的形式建立了被征地农民基本生活保障制度。在征地补偿安置争议解决方面，根据国土资源部《关于加快推进征地补偿安置争议协调裁决制度的通知》（国土资发[2006]13号）要求，各地相继出台了名称不一的征地补偿裁决办法。
　　2.集体建设用地的流转试验
　　从所有权的角度看问题，征地就是要把集体土地所有权变更为国家所有权。因此，当征地行为发生的时候，“集体”、而不是承包农户就立刻成为合法的一方当事人。农村集体在征地过程中的权利地位并没有得到清楚的法律界定，而在含糊的权利空间当中，集体组织也在利用自己的优势参与对农地转用租金的争夺。随着城市化和工业化的迅速推进，建设用地的需求量急剧上升。在此过程中，传统的征地制度的弊端也逐渐暴露出来，而针对这些弊端，相继出现“南海模式”、“嘉兴模式”、“昆山模式”、“芜湖模式”、“广东模式”等。有学者盛赞之为一场“新的土地革命”、“一个符合市场需要的制度创新”等等，周其仁教授认为此举开创了“以一个征地制度与农村非农建设用地直接入市制度并存的新时期”。[30]这些案例说明，一些集体在现行法律边缘绕开了征地，以入股、租赁等多种形式直接向非农建设土地的最终需求者供地。
　　这些地方探索实践，打破了“非经政府征地，农村土地不得转为非农用途”的传统旧制，不仅为突破国家垄断农地转为非农用地市场、打破征地是农地转用的惟一合法途径并逐步形成与国家征地并行的市场化的农地转用机制准备了条件，而且也撬动了中国大陆土地供给双轨制改革的大幕。从更深层次看，地方大举的创新背后，埋伏着一个隐蔽的主题即中央和地方之间、区域之间的利益博弈。正是瞄准了这一利益角斗之地，农民往往以中央的权威作为基础，试图以中央的政策和国家的法律作为一种标准来衡量基层政府的行为。在这种情形下，农民维权在某种程度上改变了基层政府的施政行为，使中央的意图得到落实，使农村的政治协商成为可能。这一有意无意的“搅局”，反而一定程度上促成了中央与地方在土地征收、征用法治变革上的正向作用力。
　　四、土地征收、征用法治变革的基本设想
　　当前，中国大陆正处在一个深刻的社会转型时期，并表现为一种从地方到中央/立法型社会变革模式。即每当有社会问题需要解决时，当局和人民都希冀通过立法达至政策目标。而土地法律变革，从来就不仅仅是一个有关合理化统治的技术性问题，而总是于特定时期的社会变革、宪法修改和执政党政策变化密切相关。笔者认为，中国大陆土地征收、征用法治变革的基本思路应当是：
　　（一）建立城乡统一的土地流转市场，实现土地供给的双轨制
　　宪法虽然规定，我国的土地分为国家所有和集体所有，但事实上集体土地所有权是一种不具备完全权能的权利，农村集体土地的最终处置权属于国家，集体所有者并没有土地出让权，因此使本属于集体的土地收益注入了国库。[31]此外，“公有”不等于“共有”，农民对集体土地既不是按份共有也不是共同共有，“集体”这一概念实际上使集体土地的所有权主体高度虚化。对此，我们需要有清醒的认识，那就是在土地所有权意义上，国家和集体是平等的，国家不得限制集体对土地的占有、使用、收益和处分。但在用途管制意义，国家可以为集体土地流转设定一定的条件、范围和限制，如必须符合土地利用总体规划、土地年度利用计划、建设用地标准等，如不得改变土地用途，涉及农用地、未利用地转为建设用地的，必须办理土地用途转用许可等。
　　我国土地管理法第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，被称为“土地供给的单轨制”。笔者认为，这一制度根源于我国多年以来形成的城乡二元格局及城乡区别对待观念，严重影响了我国土地市场的健康发育，同时也损害了被征地者的利益。2004年修宪和2008年十七届三中全会决定出台之后，打破国家对土地市场的垄断，开放集体土地上市之门，构建“土地供给双轨制”的大格局已经确定：公益用地的征收模式与商业用地的市场模式，即国家为了公共利益的需要，可以征收集体所有的土地，但必须给予公平补偿；明显不属于公共利益的需要，禁止征收集体所有的土地，应当通过城乡统一的土地市场以公开的方式获取。需要注意的是，即使是为了公共利益的需要，也不意味着就要征收，还必须贯彻比例原则，如果能够通过市场途径解决的，尽量不征地或少征地。今后，市场机制应当成为土地供给的主要模式，从根本上实现城乡土地供给市场的一体化。这一点似乎已经获得大陆最高权力机关和最高行政机关认可。目前，十一届全国人大常委会已经将《城市房地产管理法》（修订）、《土地管理法》（修订）列入立法工作计划。[32]国务院也将《土地管理法修订草案》和《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》列入2009年力争年内完成的重点立法项目；《城市房地产管理法》（修订）村庄和《集镇规划建设管理条例》（修订）和《农村集体建设用地管理条例》（制定）列入需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目。[33]
　　（二）明确土地利用规划和用途管制的刚性，强化规划对土地征收的约束
　　土地利用总体规划是在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理、保护在空间上、时间上所作的总体安排和布局。目前，中国大陆按照行政区划，将土地利用总体规划分为全国、省（自治区、直辖市）、市（地）、县（市）和乡（镇）五级，分别由国务院、省级政府以及授权的地级市人民政府批准。从行政法的角度看，土地总体利用规划的本质应是行政法规、地方政府规章或其他规范性文件，它的特点是范围广和不具体，并不为集体土地所有权和使用权人设定具体上的权利义务法律关系。而集体土地征收不同，它解决的是所有权的取得问题，但不涉及土地用途变更问题。我国长期以来存在土地利用总体规划跟着城市建设规划跑的问题，这是非常错误的。今后，必须强化土地利用总体规划的刚性和拘束力，即使是征收集体所有的土地，也必须符合土地利用总体规划确定的建设用地范围。如果要征收农用地和未利用地，必须首先变更土地利用总体规划。换言之，土地利用总体规划的变更具有征收法上的预决效果，也就是说，原则上确定了土地征收的适法性。
　　如前所述，征收土地利用总体规划确定的建设用地范围外的集体所有土地的，需要事先变更土地利用总体规划。但土地利用总体规划变更以后，并不意味着就可以征收了。为实施这一新的规划，仍需办理土地用途转用许可。[34]土地用途转用许可本质上是一种行政许可行为，是指国家为保障土地利用总体规划得到执行，根据公民、法人或者其组织的申请，对建设项目用地是否土地利用总体规划、土地利用年度计划[35]、建设用地标准等情况进行审查，准予其从事建设行为的活动。未经土地用途转用许可的，有关部门不得批复建设项目可行性研究包括、核准项目申请报告。如果没有建设项目立项文件，也就不符合申请征收集体所有土地的起码条件。
　　（三）制定专门的《集体土地征收法》、《国有土地征用法》，废止《城市房屋拆迁管理条例》，规范土地征收、征用的目的、程序与补偿
　　鉴于2004年修宪后确定的“公益征收（征用）+私益流转”的土地供给双轨制大格局，建议紧扣宪法上“征收”和“征用”之分，应当制定《（农村集体）土地征收（补偿）法》、《（城市）国有土地征用（补偿）法》。具体而言，两法案的核心问题包括：
　　1.限制征地权限和征地范围。概括起来看，土地征收、征用领域存在着公共利益、征收权和补偿标准等三大实体问题，必须予以明确界定。首先，对于公共利益应当从实体上进行界定，将“公共利益”界定为：不以盈利为目的、为社会公众服务、效益为社会共享的公共设施和公益事业项目。包括军事设施，国家重点投资用于交通运输的道路，能源、水利、市政等公用事业设施和其他公用场所，政府办公设施和政府、公共团体投资的文化、教育、卫生、科技等公共建筑等。除此以外的用地项目，均退出征地范围。[36]具体方式可以是增强土地利用规划总体规划和土地用途管制许可制度的刚性，也可以是对“公共利益”作出指导性的列举，也可以是参照《禁止用地项目目录》、《限制用地项目目录》[37]，制定《公益性项目用地目录》。其次，在土地征收审批权设定上，从根本上讲，关键不是提高行政级别的问题，而是主体自身的中立性和程序的公正性。建议设立国家和省级土地征收委员会，在土地征收审批机关内部实行“审议—决策”分离，赋予其对土地征收公益认定、征收决定、补偿标准等提供咨询和建议的权力，并且规定对土地征收委员会的建议，土地征收审批机关无正当理由的，应当采纳；不采纳的，双方可以同时向社会公布理由。
　　2.规范征地程序。正如美国大法官F·福兰克弗特所言：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。“程序在一定程度上已经成为当前西方各种法学理论的最大公约数，成为寻求共识得最突出的收敛区了”。[38]简而言之，在土地征收领域存在四大程序控制机制：（1）土地征收的公共利益审查认定程序；（2）土地征收的行政决定作出程序；（3）土地征收的补偿费用确定程序；（4）土地征收的决定执行程序。具体而言，根据宪法的规定，土地征收必须基于公共利益的目的，政府应当对征地行为的“合目的性”进行审查和控制。因此，我们应当建立土地征收的公共利益认定机制，政府首先应当在这一问题上发挥应有的功能。其次，征收权既然是国家权力，那么就应当由政府来代表行使，但该权力的直接体现应当是土地征收的审批权，而不是申请权。再次，土地征收的强制性只应体现在征收决定上，而不是体现在补偿环节中的利益确定上。相反，补偿环节应体现公共利益和私人利益的平权性，即公共利益需要时，可强制私人让渡其财产，但对私人补偿应与其受到的损害是对等的。因此，公平合理的补偿是土地征收的核心和关键。最后，土地征收程序完成后，因为被征收的土地是为了公共利益需要而征收的，所以，政府应当为从事公共利益活动的土地需用人确权颁证，而不是把征收的土地进行挂牌出让。
　　3.完善征地补偿。从最完整和广泛意义上讲，集体土地征收补偿具体应当包括以下几项：（1）土地权利损失补偿，包含土地所有权损失、土地使用权（如承包经营权）以及地上附着物的损失补偿，如青苗补偿、房屋补偿；（2）直接的附带损失补偿。具体包括：营业损失补偿， 即在被征地上从事经营活动的投资补偿；重新安置补偿，包括迁移费、安家费、置业费；还有租赁损失补偿、残余地的分割或损失补偿等（3）社会补偿。补偿义务人应当替农民交纳社会保障费用，使失地农民变成城市居民并享受社会保障服务。土地权利损失补偿按照现时市场价格给予补偿，直接的附带损失补偿按照实际损失给予补偿，社会补偿按照城镇居民社会保障标准由补偿义务人代为缴纳。
　　【注释】
　　*本文为国家社会科学基金项目“修宪后的中国土地管理制度改革”（编号：07BFX026）的阶段性研究成果。
　　[①] 参见《土地矛盾成上访焦点乱征地引发农民无地无业之忧》，《瞭望》2003年6月17日；刘洪滨：《土地资源利用管理要实现四个根本转变》，在全国政协十届三次会议第二次全体会议上的发言，//politics.people.com.cn/GB/1026/3231238.html
　　[②]该《办法》第四条规定：凡征用土地，均应由用地单位本节约用地的原则，提出征用土地计划书，按业务系统报经其上级领导机关批准后，依关于批准权限的下列规定，分别转请中央人民政府政务院或大行政区行政委员会或省、市、县人民政府核准公布征用之：
　　甲、全国性的建设事业用地，经中央人民政府国家计划委员会核定，由中央人民政府政务院批准；
　　乙、地方性建设事业，用地在五千亩以上或迁移居民三百户以上者，由大行政区行政委员会批准；用地不足五千亩而在一千亩以上者或迁移居民不足三百户而在五十户以上者，由省（市）人民政府批准；用地不足一千亩，或迁移居民不足五十户者，由县人民政府批准；
　　丙、国防建筑工程，分别大小经中央人民政府人民革命军事委员会、大军区或省军区核定，移送政务院或地方人民政府批准。
　　[③]该《条例》第八条：征用土地的审批权限：
　　征用耕地、园地一千亩以上，其他土地一万亩以上，由国务院批准；征用直辖市郊区的土地，由直辖市人民政府批准；征用50万人口以上城市郊区的土地，由所在市人民政府审查，报省、自治区人民政府批准；征用其他地区耕地、园地三亩以上，林地、草地十亩以上，其他土地二十亩以上，由所在县、市人民政府审查，报省、自治区人民政府批准，在上述限额以下的，由县、市人民政府批准。
　　省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地区实际情况，适当放宽或缩小县、市人民政府审批征地数额的权限。
　　[④]第四十五条规定：征收下列土地的，由国务院批准：
　　（一）基本农田；
　　（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；
　　（三）其他土地超过七十公顷的。
　　征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。
　　征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。
　　其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。
　　[⑤]第四十三条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
　　前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
　　[⑥] 集体土地征用程序，辽宁省铁岭市国土资源局清河分局，//www.tlgtj.gov.cn/qh/List.Asp？ClassID=5.
　　[⑦] 所需材料大致包括：1.建设用地申请表；2.建设项目立项批复、可行性研究报告的批复；3.建设用地规划红线图、许可证附件；4.规划局核准的设计要点及总平面图；5.建设项目用地预审报告；6.使用林地审核同意书；7.建设项目初步设计批准文件或其他设计批准文件；8.地质环境或地质灾害危险性评估报告（地质灾害易发区）。
　　[⑧]《土地管理法》第四十七条征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。
　　征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。
　　征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。
　　被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。
　　征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。
　　依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。
　　国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。
　　[⑨]第五十八条 有下列情形之一的，由有关人民政府土地主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
　　（一）为公共利益需要使用土地的；
　　（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；
　　（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
　　（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
　　（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
　　依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。
　　[⑩] 松政发[2007]13号松原市人民政府关于规范收回国有土地使用权有关问题的通知：
　　1.拟订方案。收回国有土地，由市国土资源局拟订收回国有土地使用权方案。收回方案应包括以下内容：
　　（1）建设项目规划设计条件；
　　（2）土地利用现状调查表及调查报告；
　　（3）详细的土地补偿标准和金额。
　　2.方案审核。收回方案拟定后，市国土资源局应当举行听证会，并根据听证会意见对收回方案予以审核。
　　3.报经批准。审核同意的收回国有土地使用权方案，由市国土资源局报市人民政府批准。
　　4.土地使用权收回。市国土资源局应当根据市人民政府批准的收回国有土地使用权方案，作出收回国有土地使用权决定，并向土地使用权人送达收回土地使用权决定或在媒体上公告送达决定。
　　5.补偿费用支付。以有偿方式收回土地使用权的，市国土资源局应当自收回土地使用权决定送达后30日内，将补偿费用全额支付给原土地使用权人或者与原土地使用权人签订土地使用权补偿协议，并约定支付补偿费时间。
　　6.注销登记。以无偿方式收回土地使用权的，市国土资源局应当在送达收回土地使用权决定的同时，办理土地使用权注销登记手续，注销土地使用证书；以有偿方式收回土地使用权的，市国土资源局应当将补偿费用全额支付给原土地使用权人或者与原土地使用权人签订土地使用权补偿协议后，办理土地使用权注销登记手续，注销土地使用证书。