土地征收与房屋拆迁而引发的“三农”问题调研报告——以某农业大省“三农”问题调研数据为基础
发布日期：2011-02-16 文章来源：北大法律信息网
【摘要】为了了解我国农村土地法律制度现状，宣传土地法律知识，课题组进行了大量的实地调查，发现在城市化扩张过程中存在大量亟待解决的“三农”问题，其中土地征收与房屋拆迁过程中失地农民合法权益受损问题尤为突出，它直接影响到整个农村大局的稳定、农业整体经济的发展和农民的生产生活，也影响了党和政府有关“三农”政策的落实。在目前大规模的城市化扩张与社会主义市场经济体制建构背景下，在政府大力推行经济刺激计划和拉动内需政策的引导下，有计划地践行“农业经济市场化、农村问题法制化、农民生活市民化”之“三化”有利于化解“三农问题”。
【英文摘要】In order to understand current situation on the implementation of land law and regulations and publicize land law knowledge in the countryside in China, the project team of Heilongjiang University Law School conducted field surveys in Heilongjiang Province in 2008. It was found that there were more and more knotty issues related to the agriculture, countryside and farmers (Hereinafter called San-nong issues), especially the problem that farmers’ lawful rights and interests were seriously infringed in the process of land requisition and housing demolition and relocation. If such problems can not be solved properly, it will affect the stability of the countryside, overall development of the agricultural economy and farmers’ living as well as correct implementation of “San-nong policies”. Against the background of large-scale expansion of the urbanization and construction of the socialist market economy system and guided by the government’s policy of carrying out the economic stimulation plan and promoting the domestic demand, it is recommended that the “San-nong problems” be reduced and solved by sticking to the principles of rural market economy, the rule of law in addressing rural issues, and farmers’ living and status referring to urban residents in practice.
【关键词】土地征收补偿；房屋拆迁补偿；“三农”问题
【英文关键词】Compensation for land requisition; Compensation for housing demolition and relocation; Problems Related to the Agriculture, Countryside and Farmers (San-nong problems)
【写作年份】2010年
【正文】
《中共中央国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》明确规定：做好2009年农业农村工作，具有特殊重要的意义，扩大国内需求，最大潜力在农村；实现经济平稳发展，基础支撑在农业；保障和改善民生，重点难点在农民。并多次强调各级党委和政府坚持把解决好农业、农村、农民问题作为全党工作和政府全部工作的重中之重，切实加强和改善党对农村工作的领导，确保把党的各项农村政策落到实处。然而，在城市化扩张过程中产生了大量亟待解决的“三农”经济、政治、法律问题，直接影响到党和政府政策的落实。如何解决此类问题成为经济学、政治学乃至法学界面临的一项新课题。然而，“三农”问题的核心是土地问题，它是农业问题的基础、农村问题的根本、农民问题的根源。为了了解我国农村土地法律制度现状，宣传普及土地法律知识，推进我国土地法制改革进程，我们成立了以教授、硕士、博士研究生为主体的土地法律制度研究课题组，进行了为期一年的走访、发放问卷及访谈等实地调研，对立法机关工作人员、司法机关工作人员、农委、拆迁部门、土地管理部门、土地规划部门等执法工作人员、市民、农民等数百人进行面对面的接触和交流，较为全面地听取他们关于土地法律制度问题的意见和建议，并对调研数据进行了全面的对比梳理、分析及总结，发现农村土地问题以及由土地征收而引发的“三农”问题依然比较严峻。农村仍然是被法制春天遗忘的角落。 一、农村土地征收法制问题现状调查 （一）立法滞后，农民接受率低 1、征地补偿中最重要的问题就是对补偿的依据、标准、方式以及相关问题缺乏明确的规范和界定。 从实践来看《土地管理法》对土地征收补偿费用计算方法的规定不能适应经济的要求， 而且带有明显的计划经济的痕迹。征地与拆迁补偿在我国《土地管理法》中虽有规定，但有违基本公正。我们在问卷中设计的问题是最多的。在公务员卷中有五个，分别是我国《土地管理法》规定：“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍你认为这一标准合适吗？”、“你认为应当按照什么标准对失地农民或拆迁户进行补偿？”、“你认为征地或拆迁补偿的具体数额应当如何确定？”、“你认为国家征地过程中，土地补偿款应当归谁所有？”和“在征地过程中，你认为下列哪一种补偿方式最合理？”。 对于第一个问题，认为偏低或太低的人占了绝大部分。（如图1-1）
图1-1
在被调查的公务员群体中，大部分人认为政府对征地的补偿标准过低，还不够合理，需要进一步提高补偿标准，增强其合理性。况且在实践中的补偿数额远低于上述标准，譬如：该农业大省权力机关和政府在2000年制定一个“前三年平均值”的不变标准，直到2008年我们调研时仍然在适用，2000年前三年的平均值远远低于2008年的前三年平均产值，此种做法更进一步降低了其征地补偿数额。农民土地被征收后包括他的子子孙孙将来就无田可种了， 在农民心里征地就等于卖地。一两万块钱就把自己一辈子甚至几辈子的最大保障出卖了， 农民从维持当前生活的实际需要和对今后生活的预期出发， 普遍认为征地的补偿标准过低。
[②]
对于第二个问题，选择公正补偿或合理补偿的占绝大部分。在补偿数额方面，选择等于或高于市场价格的人占相当大的比例。补偿价格的制定应该充分参考社会价格，尊重市场经济的规律，使被征收的土地得到合理的价格预知，使被征收土地的人得到应有的补偿。关于补偿款的去向也是个重要的问题，接近一半的被访者认为应归被征地人。补偿方式也是人们很关注的，是金钱还是实物？现实的还是预期的？是有形的还是无形的？是单一的还是组合的？等等也需要确定下来。对于这一问题选择最多的是货币补偿，其次是养老保险替代补偿或择地替代补偿。（如图1-2）
图1-2
村民卷中的有三个问题与公务员卷在问题与答案内容上是基本一致的，在补偿方式上，选择货币补偿及择地替代补偿的人最多。选择入股分红、养老保险、农转非的人各占一定的比例。在补偿标准的问题上，合理和公正仍然是最重要的两个参考因素，这和公务员卷的结果是一样的。在问及给付补偿金数额是否满意时，选择基本满意、不满意、非常满意、非常不满意的各占一定的比例。说明我们在土地补偿金的数额上比以前有所增加，但是与农民心中的期望值还有一定差距。（如图1-3）
图1-3
2、相关土地法律术语的内涵外延不明确
在土地管理法中，“农村集体经济组织成员”“新增人口”、“公共利益”等具体界限没有任何文件界定，在实践操作中容易引发争端和上访。
《物权法》第42条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。那么如何确定及由谁来确定“公共利益”？成为施行该条法律必须要首先明确的先决问题。对于这一问题，在公务员卷中，选择由政府和被征地人共同决定的占半数以上。在村民卷中选择由政府和被征地人共同决定的占半数以上。（如图1-4）
图1-4
3、适合于土地经营市场化趋势的法律不足
有关土地方面的法律错综复杂，有些规章与法律相冲突，导致执法部门和广大农民存在理解上的偏差，容易引发误解，导致群体上访。同时适合于土地经营市场化趋势的法律不足。社会主义市场经济体制的确立使人们的思维方式和经营理念发生了深刻变化，土地有偿流转越来越被认可和接受，土地经营与管理的市场化趋势日趋明显。村民希望改变传统只进行耕作的单一经营模式，通过土地流转获取更多的收益。政府更希望农民合法利用手中的土地进行增收，将土地用“好”、用“活”。但是，土地并不是传统意义上的商品。将土地作为股份、进行买卖或大规模经营的做法是否违背市场经济的规律、是否损害土地所有者的利益、是否威胁到国家的粮食安全和土地资源的合理利用是颇值商榷的问题。公务员和村民对此分别持什么样的态度呢？我们在公务员卷中设计了“你赞成集体建设用地可以依法流转这种做法吗？”和“你赞同农民用土地做股份，共同进行大规模经营吗？”两个问题；在村民卷中设计了“你希望自己的宅基地可以买卖吗？”和“你是否愿意用土地做股份，共同进行大规模经营？”两个问题。在公务员卷中对第一个问题持非常赞成或赞成态度的占占绝大多数；在村民卷中，希望、非常希望、不希望自己的宅基地可以买卖的各占一定比例。对于两张卷中基本内容一致的是第二个问题。（如图1-5）
图1-5
有法可依是解决土地问题的法制前提。关于土地立法，我们在公务员问卷中设计了“从目前的情况看，你认为最迫切需要制定的土地法律有哪些？”；在村民卷中采取的是写出具体意见的方式。对最迫切需要制定的土地法律有哪些？在被调查的公务员群体中选择《征地补偿法》，高居榜首。选择《集体土地流转法》，居次席。也有人选择《城市拆迁法》。（如图1-6）征收补偿是土地征收过程中最容易出现问题的环节，同时也是政府工作难度最大的环节，因此对《征地补偿法》出台的呼声最高。而《集体土地流转法》、《城市拆迁法》同样有着较高的选择率。（如图1-6）
图1-6
（二）司法趋权，农民认同率低
目前，针对土地征收补偿和房屋拆迁补偿类案件，人民法院的普遍做法是不予受理，法院认为该类案件政策性强且政府行为成为争议的焦点，不宜采取司法救济途径而应当采取行政救济手段解决为妥。偶有法院受理者，也大多以政府胜诉农民败诉而终结，亦或回避关键性问题做无实质意义之程序性裁判。
土地是农民的主要生活依靠和来源，事关民生、稳定、发展及干群关系。由于强制征地、补偿不合理、信息不公开等原因造成的土地纠纷时有发生，我们在公务员卷中设计了“你如何评价我国现行的土地纠纷解决机制？”和“你认为解决土地纠纷最有效的途径是什么？”；在村民卷中设计了“在征地过程中，你认为发生土地纠纷的原因有哪些？”；“据你了解，农民最容易跟那些单位发生土地纠纷？”和 “你认为解决土地纠纷的最有效的途径是什么？”。关于我国现行土地纠纷解决机制评价问题，在被调查的公务员中认为不完善和非常不完善的占绝大多数。在村民卷中，关于产生土地纠纷的原因，选择比例从高到低的顺序依次为补偿少、分配不合理、信息不公开、强制征地、政府村干部截留补偿款、村民对补偿要求过高等六项，所占比例如图（1-7）
图1-7
在最容易与农民发生土地纠纷的单位中，村委会被选率最高，政府、村民和村小组其次。关于解决途径哪种最有效？在公务员卷中，被调查者所选比例的顺序是专门机构、法院、行政和信访。而村民卷的顺序和公务员卷基本一致。（如图1-8）
图1-8
（三）执法梗阻，农民受偿率低
征地补偿标准偏低， 而且实际征收过程中尚存补偿款不能及时、足额到位问题。一是拖欠成风。地方政府为建立各种类型的开发区、工业园区， 纷纷出台一些“零地价”， 以地招商等所谓的优惠政策， 大量引进工商项目。政府又拿不出钱给农民补偿， 只好以牺牲农民利益为代价， 千方百计地压低补偿款、拖延支付时间。二是截留挪用征地补偿费。能够接触到征地补偿款的各级政府中的个别公职人员甚至村委会成员大都心存贪念，从中层层截留，最后到农民手中的也所剩无几了。
政府征地及拆迁程序、方式和具体实施办法是法律和政策的具体操作层面问题，合理的程序、正确的方式和合法有效的实施办法是土地拆迁得以顺利有序进行的重要保证。对此我们在公务员卷中设计了“随着城乡经济发展，政府有时会变更土地利用规划，由此引起规划区内土地增值的，你认为增值部分应当如何分配？”和“从你的工作经验来看，在征地或者拆迁过程中，公告对于你们的工作开展有没有利？”。在村民卷中设计了“根据政府规划，原来的农村变为城市，如果土地增值了，你认为增值部分应该归谁？”和“把你们村的农业用地改为非农业用地时，听取过你们的意见吗？”。在公务员卷的第一个问题上，政府公务员认为应由政府和利害关系人共享的占明显优势。（如图1-9）
图1-9
对于公告拆迁信息的问题，超过半数的公务员认为对自己的工作开展非常有利或有利。（如图1-10）
图-10
在村民卷中，第一个问题与公务员卷相同，但是结果却截然不同，选全归自己的比例远远超过半数。对于第二个问题，近半数人能够反映意见或偶尔能得到机会，但是从来没有机会的比例也相当高。（如图1-11）听取被征地人的意见是征地过程中必须要进行的环节，是被征地人应该享有的权利，被征地人的支持或反对直接关系着工作能否进行。偶尔和从未的比例达到了一半以上。
图1-11
拆迁和征地过程中存在的主要问题是我们调研过程中不可回避、不能回避抑或必须面对的问题。这些问题能否得到准确的把握和合理的解决将对我们的工作起到决定性作用。拆迁过程中出现的问题数量多，涉及面广，关系复杂而且解决的难度较大。对于这些问题，我们只在执行法律和政策的公务员范围内设计了如下两个问题，你认为当前城乡房屋拆迁中存在的主要问题是什么？你认为当前我国土地征收过程中存在的主要问题是什么？公务员对第一个问题的回答中，从高到低依次有程序不完善、政府补贴标准太低、评估机构不中立、补房不补地、老百姓要求过高。（如图1-12）
图1-12
征地程序不完善成为大多数公务员公认的主要问题而高居榜首，该问题表现在缺少合理规划、思路不清晰、效率低下，直接导致执行难度大和矛盾激化。土地是劳动载体，载于土地之上的劳动所得变为农民生活的物质基础。虽然拆迁后给房子补偿，可是农民失去了土地，失去了劳动载体和劳动所得之手段，对于文化水平不高的农民来说，进城务工收入不高，而且还要面对医疗、子女教育等一系列问题。农民对此问题的回答中，相关法律规定不明确、操作性及补偿太低占半数以上；程序不完善、老百姓要求太高、政府搞土地财政等也占一定的比例。
程序不完善突出表现为征地程序不公开。现行《土地管理法》规定了征地“一登记、两公告”制度， 但事实上， 农民在征地过程中参与的程度非常有限。一些地方征地既不公开也不公告， 更不听取群众意见。一些农民在知之甚少甚至完全不知情的情况下， 土地就被征收了。即便农民知道要征地， 也不可能参与征地补偿谈判。在现行体制下， 国家征地面对的是集体， 而不是农户； 农户不参与征地补偿谈判， 有权去谈补偿条件的往往是几个乡村权力人物。能不能完成征地任务， 是乡村权力人物能不能继续居于权力位置的条件，所以这些乡村权力人物就很难做到客观公正地代表和维护农民利益了。《土地管理法》第四十九条规定： “被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布， 接受监督”。可是某些地方的集体经济组织是不公布或不如实公布补偿费用收支状况的， 或只是简单公布征地范围、征地时间、征地用途、补偿标准，至于补偿总额就不在公告中体现，这就为补偿费用的拖欠、截留、挤占、甚至贪污埋下了祸根。
[③]
（四）监督虚设，农民获救率低
当争议双方中一方是权高势重的政府另一方是失地农民的时候，与政府有着天然“缘分”的裁决者很容易迷失“自我”，此时滥用裁决权将不可避免。一旦裁决权被滥用，法律监督将成为权利救济的最直接、最有效的途径。然而，在农村征地过程中，权力监督鞭长莫及，行政监督自裁自监，司法监督隔岸观火，社会监督心有旁骛，失地农民只能被逼上高险低效的群体上访之路。
（五）宣传低效，农民认知率低
农民对于土地法律法规的了解程度，直接关系到法律能否得到准确的贯彻执行和能否实现立法的预期目的，也关系到我国宝贵的土地资源能否得到合理、有效的利用，更关系到广大人民群众的切身利益。为此，我们在村民卷中设计了“你是否了解征地方面的法律法规？”，结果显示，非常了解征地法规的村民寥寥无几，接近半数的村民对于征地方面的法规根本不了解。（如图1-13）
图1-13
农民接受教育程度较低，了解法律法规的途径也比较有限，半数被访者从来没有接受过任何法律宣传。（如图1-14）
图1-14
农民对于土地法律法规的认知局限决定了多形式、多渠道加强土地法律、法规宣传的必要性和紧迫性。为此，我们设计了“你主要通过什么方式接受土地问题的法律宣传？”。结果显示村民了解土地法律知识的主要途径主要在于电视、报纸、宣传队，而发达的网络这种新型的传播渠道尚未被村民所普遍接受。可见村民只是被动而非积极主动地接受法律知识。虽然村委会也建立法律知识宣传栏，不定期举办讲座，但是调研小组到村镇走访发现，有的宣传栏是广告，有的宣传栏需要及时更新；举办讲座时，有的村民忙于农活，参加人数并不多，起到的宣传效果很有限。（如图1-15）
图1-15
二、征地过程中失地农民权益受损严重
（一）农民的程序参与权虚设
农民对土地及依附于土地之上的房屋拥有无可置疑的排他性绝对权利，任何对该权利客体的处分程序中都应当包含权利主体的参与机会权、知悉权和话语权，即程序参与权。程序参与权利行使的基本要求：程序的制定与执行应当保障权利主体参与机会，保障其知悉行为内容及其后果，并不被他人所左右的陈述意见；程序执行在所及权利主体在场情况下进行；程序所及权利主体有充分的机会实质性地参与程序之中并影响处理结果；应当保障权利主体全程参与除非权利主体主动自愿放弃。程序参与权是主体性理论在征地过程中的反应和权利主体的主体地位的基本保障；是自然公正的内在要求之一和程序正当的前提；是程序权利主体之间实力相互制衡的需要；是征地程序结果权威性、信服力和可接受性的要求和保障。然而在征地程序的制定和执行过程中，由于立法滞后、司法趋权、执法梗阻、监督虚设和宣传低效，导致农民的程序参与机会丧失、知悉权虚存、话语权旁落，其征地程序参与权受损严重。
（二）农民经济收益权虚化
现行的征地补偿制度没有充分尊重农民对土地财产的占有、使用、收益和处分权，现行的征地补偿制度与市场经济规则不相适应。
[④]现有的征地补偿标准是计划经济体制下的标准，农民用极少的暂时补偿款补偿换来的是现实的土地经济利益以及未来的保障利益，农民失去的不仅是承包经营权，而且失去的是未来生存保障权。随着土地资源短缺、城市化过程中的竞争、货币贬值、生存保障成本增加等使得农民生存权屏障的自然根基不复存在了，农民原本对公有制资产的占有权及收益权极其有限，土地的流失更加剧了这种权益获取份额的不平等。
（三）农民市场经营权虚无
失地农民行使市场经营权的基本条件包括：获取机会（政策支持）权、独立经营能力、经营资金能力、经营行为能力和抵御市场风险能力。目前仅具备机会权，而不具备其余四种能力，所以，农民市场经营权形同虚设几近于无，绝大多数农民手中除了为数聊聊的土地外几乎不存在可以转化为资本的财产，只能选择进城务工，加入“农民工”大军中，赚取微薄的血汗钱。农民工工作环境的恶化、子女教育支出的增加、拖欠农民工工资成风、自身竞争力的薄弱等等使得农民工在市场经济大潮中很难获得市场主体地位。在中国政治体制和权力架构下，国家完全主导社会，农民的政治空间和组织行为能力被压缩在极其狭小的村组织范围内，作为人数众多的弱势群体，他们根本不可能与城市里有组织的强势利益集团讲平等和公平，对政府的决策和制度安排没有多少发言权，更形不成政治压力和政治制衡。
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（四）农民救济权虚位
理论上说，如果农民的土地权益遭受外来侵害，可供选择的途径有公力救济或自力救济，而公力救济途径又可分为行政救济、司法救济、权力救济等途径。然而，在实践中，实务操作却与理论推演反差巨大。因为对农民土地权益实施侵害的致害方要么是权力的拥有者，要么是权力拥有者的相关者，下至村委会及其成员上至各级政府及其相关部门。这就决定了自力救济途径噤若寒蝉无力回春，也决定了行政救济途径与权力救济途径自裁良莠有违公正，还决定了司法救济（人民法院认为此类案件涉及政府与政策，司法不宜介入，所以基本上都不予受理，即使偶有受理者大多程序裁决为主，最终由推至行政程序解决）躲躲闪闪心存芥蒂。
（五）农民社会保障权虚空
基于历史政策惯性与政治经济体制因素考量，多少年来，土地成为农民一切生产、生存、生活的总保障，土地承载着农民全家乃至后代子孙的劳动就业、生活保障、教育发展、生产安置等由生到死的一切权利及权益保障，农民一旦失去土地将随之失去一切。当政府征走农民的土地而不配置以完善的生、养、老等保障机制，势必导致农民社会保障权虚空。事实上，失地农民大多在自谋生路，就业权很难得到来自政府的可靠保障；最低生活保障制度、养老金制度、生育保障制度及公职人员受惠已久的“三险一金”制度很难在短期内会惠顾农民。虽然，新农村合作医疗制度在农村推广，但很不完善，农民患者受益有限，我们曾经调研了一个参加“新农合”的乡镇医院，该医院被县卫生局局长的弟弟承包，院长有恃无恐公然套现令人发指，假如某农民就医治病需要五十元药（疗）费即可治愈，医院小病大治巧立名目收取高达正常收费的十倍乃至几十倍即五百至一千元，然后再通过按比例报销药费返还给患者百分之十至百分之三十不等。似乎患病农民已经享受到了农村合作医疗制度的益处，其实大量的合作医疗款项被医院巧妙地“套现”走了，“新农合”制度名保农民而实保医院。这不能不说是农民的无奈，同时也是该制度和制度设计者的悲哀。
三、土地法律制度现存问题的成因分析
（一）经济因素：城市化是社会生产力发展到一定历史阶段的必然选择
城市化是乡村人口向城市转移、生产生活方式由乡村型向城市型转化，是伴随工业化必然出现的社会发展趋势，因而也是现代化内容的一个重要组成部分。马克思主义认为城市是人类社会经济文化发展的产物，它的发展又强有力地推动人类社会经济文化发展。城市化决定于经济发展，受制于工业化程度，这是不可违背的规律。
[⑥]因为当工业化和市场化发展到一定阶段，其行业竞争力优势就会凸现出来，从而表现出势不可挡的旺盛生命力。按照传统经济学上的分类标准，农业、工业、商业分列为第一、二、三产业，从行业竞争力各种评介指标上看，无论依据波特教授提出的增长竞争力指数、当前竞争力指数、经济创造力指数等，还是依据我国学者提出的增长潜力、就业功能、带动效应、生产率上升率、技术密集度、可持续发展性及国际比较指标，亦或市场影响力、行业增长力、资源配置力、结构转换力、行业创新力等
[⑦]，第一产业都明显居于二、三产业之后。从市场占有率及利润率
[⑧]两个直接显性指标比较一、二、三产业，结果是第一产业属于初级有形经济，市场占有率最低，利润率介于0.1-10%之间；第二产业属于次级有形经济，市场占有率居中，利润率介于30-100%之间；第三产业属于高级无形经济，市场占有率最高，利润率介于100-500%之间甚至更多。第一、二、三产业在市场经济平台上同时“搏杀”，直接表现为农村缺钱、城市少地，两者极易出现“阴阳媾和”，导致工业经济和商业经济的急剧扩张，农业经济必将遭受市场经济的基本价值规律这只“无形之手”的冷落和排斥。英国的郊区新城、美国的卫星城、日本澳大利亚等国的城市带扩张等历史实践都能予以佐证。日本农业人口占全国人口的3.5%，美国农业人口占全国人口的10.7%，我国农业人口占全国人口的70%。当农业人口占全国人口50%以上，该国才可称得上开始步入工业社会，占全国人口70%以上，才可称为工业发达国家。从工业化发展历史来看，当一国农业人口与非农业人口比例持平时会出现短暂的逆城市化发展期（即部分非农业人口转而投向农业人口）。
我国的城市化进程起步于建国初期社会总体资源极其有限的情况下，只能牺牲农业来筹集发展重工业的高额投入，形成了城乡二元社会结构，造成农业的衰弱和农村的凋敝，
[⑨]城市化带来了城乡差别的急剧扩大，工业品与农产品之间的价格剪刀差，使农民为城市化付出了沉重的代价。
[⑩]随着市场经济体制的确立，近年来城市化脚步迅速加快，在全国农村刮起“圈地风”，在将农民土地当做市场化和城市化的原始资本积累的一部分时，大批失地农民的利益不可避免地受损，其处境如同雪上加霜。于是，社会出现了一种新型的廉价劳动力大军“农民工”，说他们是农民，他们已经失去土地，说他们不是农民，他们尚未获得市民身份或资格，他们已经被完全“双边缘化”了。
单一的城市化模式与疾风暴雨式的政策演进演绎的是“效率重于公正”逻辑。城市扩张必须具备城市化的基本条件，即二、三产业在整体产业结构中的比例增加；能源开发与交通状况的改善；农业生产力的提高；经济、劳动力、资本、商品等市场形成和扩大。基于不同的经济、政治、民族、历史条件的差异，城市化（模式）路径不可能千篇一律，成功完成本国城市化任务的国家在于其选择了适合本国国情的城市化模式，英国选择郊区新城模式、美国选择边缘城市模式、澳大利亚选择郊区中心城市模式、日本选择郊区城市化模式、法国选择农工与城市化同步模式等，我国城市化选择城市化滞后于工业化的滞后型城市化模式，此种模式在行政干预下高速急剧大规模转化必然要以在一定程度上牺牲失地农民的土地利益为代价。我国农业和农村发展远落后于工业和城市，农业基础地位薄弱必然要随城市化发展而更加薄弱。所以、当下应当选择类似法国式农、工业现代化与城市化同步模式，强化农业的基础地位，采取强有力措施反哺农业和农村，缩小城乡差距，推动城乡一体化格局的形成，促进工农业现代化与城市化协调发展。
（二）政治因素：公共利益名誉掩盖下的政府利益本位
在理论与制度层面上，政府不得作为拆迁人，也不得接受拆迁委托。但在实务操作层面上，公共利益构成了土地征收与房屋拆迁的主要理论依据，为此，作为公共利益代表的政府，必然成为房屋拆迁关系中不可或缺的组成部分，以确保政府对土地一级市场绝对垄断地位和保证拆迁中的土地流转有序以及其用途符合城市规划，县级以上各级政府都设有房屋拆迁主管部门和协管部门，对拆迁工作实施监督管理，政府不仅是幕后当事人，而且也是行为管理者、协调者和仲裁者。不完全竞争的市场环境使得征收与拆迁活动的各个关联主体互相影响、互相制约，不论是政府与拆迁人、被拆迁人之间，还是拆迁人与被拆迁人之间，行政管理行为、拆迁经济行为以及被拆迁居民生活行为的选择是在各利益互动的博弈中形成的，征收与拆迁政策的出台过程，要么是政府与政府之间博弈的结果(中央政府与地方政府) ，要么是政府与某一特定博弈方(拆迁人或被拆迁人)之间博弈的结果，要么是政府、拆迁人和被拆迁户等各个利益集团共同博弈的结果。而一项征收或拆迁政策最终能否有效和可行(达到目标、解决问题) ，往往取决于这个博弈均衡结果与政府政策目标是否吻合。
[11]城市建设特别是旧城改造和房地产开发，可获得大量的土地出让金和相关的税费以及城市面貌改善、GDP增长带来的“土地财政”政绩，对于缺乏有效权力制衡下的土地征收与房屋拆迁，行政意志或许会更多地体现为某些当权者的个人意志；而作为政治理性人的当权者又存在着对自身经济理性人利益最大化的追求，这种追求就很可能转换为政治权力寻租，表现在最大限度地侵犯农民权利、盲目追求政绩以及与拆迁人利益集团勾结等情形上。
[12]在经济利益与政治资本的双层利益驱使下，政府利益本位或政府利益本位掩盖着的“小集团”利益最大化被真实地暴露在农民被征收的土地上与被拆迁的房屋补偿中。
（三）法制因素：政策喧宾夺主，法治孱弱无为
1、法典中核心概念内容混沌、外延范围不清
征收与拆迁源于政府拥有的公权力，为了防止该项权力被滥用，《宪法》、《物权法》、《城市房屋拆迁管理条例》等都对此做出原则性的规定，但关键性的核心词内容与外延缺乏明确的界定标准，例如《物权法》第42条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征收农民的社会保障费用、保障被征收农民的生活，维护被征收农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截流、拖欠征收补偿费等费用。在这一关于征收与拆迁的经典法条中，关于“公共利益”、“足额”、“拆迁补偿”等核心概念确定标准混沌不清。公共利益是政府行使征收权的正当性基础法律依据。业界缺乏对公共利益界限的明确定位。学界一般认为公共利益包括两层含义：一是须有公共使用的性质；二是须有公共利益的用途。
[13]由于拆迁的目的在于获得土地的使用权，因此，房屋拆迁权的合法性应当遵从土地征收的合法性。而土地征收的合法性取决于“征收利益的公共性”，这已经在现行《宪法》和相关法律得以明确。可见，公共利益是土地征收合法性的前提条件。然而，在现有的法律法规中完全回避了城市房屋拆迁的前提条件，对拆迁行为的合法性未做出任何限制性规定。事实上，在社会主义市场经济条件下，根据公司法规定公司（企业）发展和所从事的开发建设活动都只能定义为营利性行为。大多数开发经营性项目所产生的拆迁，是一种营利性商业行为，借助国家权力而行之，有悖于社会公平。
[14]
2、城市强行拆迁与任意补偿的非对等制度缺憾
现有征收与拆迁制度既没有充分尊重农民及被拆迁人的财产权利，也没有考虑其财产权利的补偿。《土地管理法》规定政府有权收回国有土地使用权且同时必须给予适当补偿。然而， 2001 年施行的《城市房屋拆迁管理条例》，却明确规定“补房不补地”。随着房地产价值升高，城乡土地级差效益日益显著，房屋拆迁中补房不补地的做法很不合理。
[15]《农村土地承包法》第12条规定农民农村集体土地的所有者，由农村村委会、村民小组等集体经济组织代表农民行使土地所有权权能，但在征地时又客观上剥夺了农民对集体土地拥有的所有权，使农地所有权主体虚位，其所有权利益得不到有效维护。从理论上看，拆迁人与被拆迁人在拆迁过程中是平等的民事法律关系主体。但根据《条例》规定，拆迁人只需获得拆迁主管部门的许可证和相关部门(如国土、规划等)批准就可实施拆迁行为，而无需征得被拆迁人的同意，即便拆迁当事人达不成拆迁补偿安置协议而采取诉讼，诉讼期间拆迁行为不会停止，甚至政府可以组织强制拆迁。拆迁行为的这种单方面的行政强制性由于没有考虑被拆迁人的主观意愿，进而剥夺了处于弱势地位的被拆迁人在拆迁交易中的选择权和退出权，这一计划经济体制下行政命令式制度，已经与市场经济规则不相适应，并不能被广大市场经济主体所接受。
3、征地与拆迁补偿标准计算方法背离市场基本价值规律
征收合同的签订过程实际就是开发商与基层政府勾结，基层政府按照过去低廉的传统农业价格，通过村委会巧取豪夺农民的土地利益的“合法”过程。其中开发商获得原始积累的经济资本、基层政府获得短期的土地财政支撑、基层政府官员获得政绩的政治资本和经济提成、村干部获得现实的“奖励”和未来巨额土地补偿款的优先支配权。农民在浑然不知中，土地就被他人以远低于市场价值的低廉价格出卖了。这种定价模式背离市场基本价值规律之处表现在：以传统农业价值标准为现代农业预设价格；以静态价值标准为动态价值行为预设价格；以财产过去之价格固化未来之价值。漠视经济发展因素、货币汇率波动、土地自然增值等诸多经济因素对土地价格的影响，因而是不科学的。
4、司法权谦让无度
目前关于土地征收与拆迁补偿纠纷，各地各级人民法院基本采取“程序回避”方式，一裁（不予受理）了之，更加剧了农民维权难度，且在客观上纵容了侵权者，这种司法权的无原则退让不仅直接影响失地农民程序法利益的实现，而且间接决定了实体法利益的“命运”。此类案件应该谦让和回避的不是司法权，而应当是行政权，因为政府与政府行为已经成为该类案件裁决对象的一部分。在司法实践中，比败诉更令当事人感到无助和绝望的莫过于遭遇“不予受理”。
[16]在我国目前的诉讼法立法与实践中，“不予受理”有巨大的生存空间，而且绝大多数规定不是出自立法机关的立法而是出自最高人民法院的司法解释、批复、内部规定。
“不予受理”规定的滥觞违背基本法制机理。人民法院对于“拒裁权”有权行使而无权界定。人民法院“拒裁权”的界定权应当属于权力机关。拒裁权的行使是司法行为，而拒裁权的界定是立法行为。人民法院自定拒裁权势必违背基本的法制机理，混淆了两种不同法治性质的行为。
“不予受理”掩盖或放任了现存的社会矛盾与纠纷，背离了法治社会要求，不利于建构和谐社会。正如孔祥俊博士所言国家设置法院本身就是为解决纠纷的，对法律纠纷的裁决权是司法权的当然内容和固有组成部分。依法裁决是法院及法官必须履行的宪法职责。即便对某些争议的解决缺乏明确的法律依据，法院也不能退避三舍，因为法院可以通过寻求法律条文以外的其他法源解决纠纷。
“不予受理”与人民法院的司法最终裁决地位和审判职责相背离。当法律已经成为一种“宗教式”的信仰，人民法院既决事项就会具有无可争议的终局效力。当信仰者遭遇“不予受理”或不能从其信仰中获得基本信任与保护，民众的信仰度与被信仰者的地位会发生同步降低。因为，在法治社会中，司法救济是最后的和最有效的救济途径，是公平正义的最后一道防线。法官不得拒绝裁判法律纠纷正是法治社会重要法律原则和法治原则。
“不予受理”有损于法律的尊严与权威，有悖于诉讼法关于保护公民、法人、或其他组织合法权益的立法宗旨。不予受理助长了起诉难，起诉难客观上造成了很多当事人告状无门，只能寻求其他途径解决纠纷，损害了法院的权威和司法的公信力。同时也给社会留下难以预料的隐患。
（四）历史积垢，根深蒂固
1、在一轮、二轮土地承包过程中遗留问题
课题组实地考察时了解到该省在第一轮土地承包时实行的是分工分业承包，口粮田人人都有，一般一到两亩；责任田不是按人口而是按劳动力分地，只有劳动力有权得到一般三到四亩。规定可以自愿选择承包集体任何财产，例选择油坊、农机具等来代替土地，当时粮价低、需交农业税、该省是农业大省人少地多，农民普遍对土地权能没有强烈的渴求。所以，有一部分人自愿放弃土地承包权，转而承包其他财产获益。结果是有的人有地而有的人没地，第一轮土地承包的分地不均衡，为日后纠纷的产生埋下伏笔。
2、地籍证记载信息冲突现象严重
历史地籍管理混乱，造成多部门重复发证（林权证、土地证、承包证、挖沙证等），产权证相互之间规定的地界不清，林权证与地权证记载信息矛盾重叠等诸多，因为证件不清导致权利冲突和权利人矛盾。虽然新发地权证等比较规范，但对于以前所造成的混乱问题不可能一下子全部解决，需要时间慢慢来化解。
3、农民朴实，眼界受限，易被眼前蝇头小利所蒙蔽
农民与土地打交道，养成朴实厚道品格；工人与机器打交道，深知流水作业中彼此精诚合作的重要性，养成诚信品质；商人与人打交道，所以无商不奸；囿于自身的行为习惯、思维模式、经济政治实力及“三Q”能力局限，当农民与商人坐在同一谈判桌前，尤其在官商（或明或暗）勾结的社会背景下，谈判结果不言自明。
四、结论：“三化”利于化解“三农”问题
（一）农业经济市场化
1、利用市场机制，培育和发展农村土地使用权流转市场体系
培育和发展农村土地使用权流转市场是社会主义市场经济发展的客观要求，农村土地使用权流转市场是农村市场市场体系的重要组成部分。通过市场机制配置土地资源，重新组合资金、技术、劳动力、信息等生产要素，改变传统的农村经营模式，提高农业生产的经济效益，也是现代农业发展进程中的必然选择。
[17]严格区分公益性用地和经营性用地，明确“公共利益”的范围，这是土地征收制度合法性的理论基础和正当性核心，经营性用地项目不能动用国家强制性的征地权。而只能通过市场机制来获得。
2、明晰土地产权，增设集体土地产权出让制度
明晰产权是土地市场化流转的必然要求和必要条件之一。产权不清已经成为农村集体土地市场化转型的主要障碍。集体所有状态下的农村土地在被征收前产权不清。《宪法》、《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》等重要的法律法规仅仅规定农村土地归集体所有，而对“集体”的级别、土地所有权的内涵、地位、界限、法律形式、实现方式以及所有权主体的经济地位、法律地位及其职能地位、行为方式等没有明确规定，导致机体所有权主体虚位。虚位的集体所有流变为村干部所有，村干部掌握了集体土地的实际控制权。
[18]由于集体土地产权主体虚位且产权界定不清，随着城市化扩张，被征农地价值大幅升值，引发政府、开发商与农民之间激烈的“产权博弈”，在实力对比悬殊、潜规则盛行、官本位文化、集体行动的逻辑等因素的共同作用下，博弈的结果是政府与开发商以绝对的优势胜出，农民的利益被严重蚕食。综合上述因素，尚未被城市化的农村集体土地的主体宜明确为自然村(村民小组)， 以自然村确定集体土地所有权边界， 符合村民的传统意识， 其土地边界与村庄的地理边界和社会边界相契合， 有利于村民自治，也有利于农村社会稳定和经济发展。
对于未被城市化的农村集体土地，在符合土地利用规划和履行必要的管理程序的前提下， 应该允许设立与国有出让土地使用权期限、内容、效力、市场价格相当的集体出让土地使用权， 使集体出让土地使用权直接进入国有出让土地使用权市场进行流转。
[19]
农村土地集体所有权对于每个村民来说是一种身份权，人随地走，权自地生，地走权灭。已经被城市化的土地区域的集体所有制基础已经不存在了，因为农村土地集体所有制是以地缘因素确定的所有制模式，当土地被征收，村民的身份已经转化为“市民”，村委会（村小组）已经名存实亡，此时，如果再将土地征收补偿款由其控制，无疑会导致集体利益的个人化。所以，土地征收补偿款应当按照比例由政府为失地农民代缴各种保险或建立失地农民的社保基金，剩余的直接交给失地农民以解决失地农民的后顾之忧。
3、转变政府职能，非靠行政控制而靠市场机制广纳财源
政府因土地财政或土地利益直接陷入产权博弈纠纷之中，既是规则制定者、行为参与者、秩序管理者、利益监督者，又是纠纷裁判者，这种定位容易使拆迁人和被拆迁人的经济关系变为政府参与下的不平等的强制关系而有失基本程序公允和结果公允。因此，征地与拆迁中必须全面引入市场机制，杜绝土地财政，把规则制定功能交给权力机关，土地征收与房屋拆迁中一切事关人民群众生产生活的重要行为都必须以法律为首要行为准则，有关征收与拆迁工作程序、规则、制度、管理监督、事前公示、补偿听证、公开招投标等都应有法可依；把市场管理职能保留给政府征收与拆迁主管部门， 为了确保拆迁管理部门独立、公正、透明、公开地履行行政管理职责， 征收与拆迁管理部门要与拆迁单位、拆迁评估机构分离；把裁决职能交还给司法机关；对那些可以通过市场机制、社会中介服务机构独立完成的事项都应通过市场机制调节解决。政府不能仅仅依靠行政命令等计划经济时期的管理手段而是通过税收、货币、金融等市场经济杠杆调节土地的价格和供应，对土地自然增值或政府的市场调节行为增值应当由社会全体成员共享。
4、公开征、拆程序，落实被征地与拆迁方的程序参与权
征地与拆迁方必须认真履行征前与拆迁报批、公告、通知程序。征地与拆迁之前政府监督征收与拆迁部门向被征地与被拆迁方发出征地与拆迁公告， 全面准确地告知征地与拆迁范围、用途、程序、补偿标准、补偿方式、补偿费的使用途径及效果基本信息。充分尊重和保障被征地方与被拆迁方的知情权与程序参与权，同时保障所有受影响的土地权利人的程序参与权和异议权。 申请听证的， 必须组织听证。土地征收与房屋拆迁必须坚持依法、自愿、平等、有偿的市场基本规则，充分尊重和保护被征收与被拆迁人的主体地位，充分保障失地农民与失房人在土地流转、开发与投入中获得合理收益，做为对其失去原有权利的一种财产补偿。
5、树立人本思想，践行科学发展观
科学发展观是马克思主义与时俱进的理论品质在当代中国的又一次生动而具体的展现。胡锦涛总书记多次强调要以科学发展观指导我们今后的行动，全党同志要不断增强贯彻落实科学发展观的自觉性和坚定性。他指出科学发展观的第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。
发展是强国富民的根本，只有发展，国家才能富强、人民才能富裕。我国的经济实力和综合国力显著增强，但农业经济、农村社会发展仍是薄弱环节，城乡发展、区域发展、经济社会发展不平衡的状况尚未根本改变；农村、农民诸如就业、医疗、分配等关系事关民生问题凸现出来；这些问题都要通过发展得以逐步解决。
以人为本是科学发展观的核心，以人为本就是以民为本，是以实现人的全面发展为目标，从人民群众的根本利益出发谋发展，不断满足人民群众日益增长的物质文化需要，切实保障人民群众的经济、政治和文化权益，让发展的成果惠及全体人民。以人为本的人包括社会各阶层在内的最广大人民群众，发展为了人民，发展依靠人民，发展成果归人民共享，三者的统一构成了以人为本的完整内容。当前对于广大农民而言，土地是民生之本、发展之基、财富之母，
[20]实现以人为本，就要不断实现好、维护好、发展好最广大农民的土地权益，始终把最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点，保障失地农民的各项权益，引导他们走向共同富裕之路。
发展要求全面、协调、可持续。全面发展不是片面的、局部的、不平衡的发展；协调发展是各个方面相互适应、各个环节有机衔接、各个阶段良性运行；可持续发展是持久、连续、可再生性发展。全面协调可持续发展要求我们必须全面推进经济建设、政治建设、文化建设、社会建设，促进现代化建设各个环节、各个方面相协调，促进第一、二、三产业之间协调发展，实现城乡之间利益一体化，农业经济、农村发展、农民利益应当得到应有的重视，农业经济的全面、协调、可持续发展是我们社会主义市场经济发展中重要的组成部分。
统筹兼顾深刻体现了全面协调可持续发展的内在要求，是贯彻落实科学发展观的切入点和现实途径。发展过程中要总揽全局、科学筹划、兼顾各方、调动一切积极因素，促进经济社会和人的全面发展；要正确反映和兼顾不同利益，处理和协调好各种利益关系；要调节和处理好城乡、区域、经济社会、人与自然、国内发展与对外开放的关系；要关注发展阶段中的薄弱环节，重点解决好当前突出的矛盾和问题。统筹城乡发展、区域发展、人与自然和谐发展、国内发展和对外开放、中央和地方关系、个人利益和集体利益、局部利益和整体利益、当前利益和长远利益，充分调动各方面积极性，农民占我国人口的绝大多数、农村地域辽阔、农业是我国市场经济的薄弱环节，统筹兼顾要更加注重农村、农业和农民的发展。
（二）农村问题法制化
市场经济中各主体行为需要法制规范、主体权益需要法制保障、经济秩序需要法制维持、宏观经济调控需要法制约束，所以说市场经济就是法制经济。市场经济体制的建立与完善，必须有完备的法制来规范和保障，没有健全的法制就没有健全的市场经济。
[21]解决征地与拆迁问题，自然也离不开健全的法制。
1、科学完善土地立法是农村问题法制化的前提
根据农村经济发展的需要， 考虑到土地征收与拆迁中复杂的利益关系， 有必要根据宪法制定土地征收、房屋拆迁、社会保障等方面的法律法规， 进一步明确和完善土地征收与房屋拆迁范围、征收与拆迁权主体及权限、征收与拆迁程序、补偿原则和标准、补偿方式以及法律责任和法律救济等规定，避免无法可依。
农村家庭联产承包责任制改革使得农村土地的所有权和使用权相分离，在一定程度上削弱了农民的土地使用权主体地位。《物权法》等法律关于用益物权的规定也没有对农民土地使用权起到强化作用。今后应着力于农民土地使用权的制度和法律建设，从立法源头上构建以使用权为核心的农民土地财产权利体系，明确农民是土地使用权的主体是保障失地农民合法权益的重要前提。当集体土地被征收，失地农民的市民身份就已经转换完成，集体组织（村委会或村民小组）失去了存在的正当性基础，也就相应地丧失了接受补偿款的资格和权利。此时，应将将征地补偿费的分配给拥有承包经营权的被征收土地的农户，补偿款是对农民的土地承包经营权收益的补偿， 或由政府为失地农民的劳动就业进行安置补助或生存保障。征地补偿方式应当多样化，以货币补偿为主，并在失地农民自愿的基础上兼以实物如房屋产权置换补偿、再就业补偿、社会（低保、医保、养老金等）保障补偿。同时还应改革征地补偿费的发放方式，由政府设立专门账户直接一次性或分期拨付给失地农民，避免层层盘剥， 保证了被征地农户能够及时足额得到应有的补偿。
对司法权无原则谦让予以立法干预。首先，严格限制诸如诉讼法法典中的“不予受理”的条款适用，确立禁止拒绝裁决原则，补充制定法官拒裁罪条款。德国法学家伯恩·魏德士在其《法理学》中曾言禁止拒绝裁判原则是大陆法系的传统原则，早已融入法律的明文规定或者公认的法理，它是指对于没有相应法律规定的争议，法院有义务按照其管辖范围做出裁决。1804年《法国民法典》第4条明确规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备，而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追究之”。仿效者颇多。同时还应当配之以完善通畅的“不予受理”的多元化救济程序，目前，我国法律针对“不予受理”的救济途径比较单一，只有一种即上诉，这“华山一径”一旦被阻塞，诉权将无法挽救。废止人民法院司法解释中的“不予受理”的条款，法律赋予诉讼参与人的起诉权不容随意剥夺。起诉权是诉讼参与人寻求司法救济的第一道门槛，起诉权得不到依法保护，司法为民将无从谈起。
立法机关在“必要限度内”界定人民法院的“拒裁权”时，应当明确人民法院拒裁的附随释明义务。应当告知不予受理的理由和应当由谁受理及如何受理的信息等后续处理纠纷的途径。要强化法官及法院对当事人诉权的保护，建立和完善法官在立案阶段的释明制度。履行释明义务对法官而言易如反掌对当事人而言却难以置喙。通过立法调控，在一定程度上缓解“起诉难”这一原本不应难的难题的难度，使法律法规中“法官拒裁权”的数量少之又少，也使实践中“法官拒裁权”的行使慎之又慎。
2、修订村委会组织法，规范农村选举
村委会是农民利益的代言人，能够忠实履行农民利益代言的村委会对有效维护农民利益、稳定农村秩序、发展农业经济至关重要，由于近年来各地村委会选举及其不规范，通过暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等违法手段参选已相当普遍，个别地方选举被黑势力所控制，所以，农民大多供养着一批批吃里爬外、贪得无厌、伺机出卖自己利益的“代言人”。2009年5月30日中共中央办公厅、国务院办公厅及时印发了《关于加强和改进村民委员会选举工作的通知》，明确指出要规范村委会选举，引导村民把办事公道、廉洁奉公、遵纪守法、热心为村民服务的人提名为候选人。鼓励农村致富能手、复转军人、外出务工经商返乡农民、回乡大中专毕业生、大学生“村官”、县乡机关和企事业单位提前离岗或退休干部职工通过法定程序积极参与选举村民委员会成员的竞争。无疑会给农民生活、农村稳定乃至农业发展投注一丝希望或一线曙光。
3、正确高效地执法是农村问题法制化的关键
政府在征地与拆迁关系应当确立符合自己身份的职能定位，只有这样才能依法、高效、正确执法。征收与拆迁工作涉及广大人民群众的切身利益，政府对其可能出现的各种问题进行事前的预测和分析，并建立起公正的谈判平台和公开的决策监督制度。征地与拆迁实际上是垄断的拆迁人购买生产要素进行商业化投资，拆迁人给被拆迁人的拆迁安置补偿是从利润最大化出发来平衡边际收益和边际成本的，由于垄断的存在，拆迁人在确定拆迁补偿时当然尽可能为榨取利润而损害被拆迁人甚至国家的利益，政府为维护公平和效率必须以行政的手段对缔约的条款进行管制，如对拆迁安置补偿标准及拆迁人的拆迁行为加以限制。
[22]政府实施管制时必须充分考虑契约的公平和效率以及可执行性最大限度地避免“公共资源” 和失地农民权益受损。
4、有效及时地司法救济是农村问题法制化的中心环节
设立征地与拆迁补偿纠纷司法救济的“绿色通道”或行政直诉（以书面形式直接反映到中央行政机关）制度。因为此类案件大多涉及政府及政府官员违法，同级司法机关与政府之间存在权、情、利等千丝万缕的联系，不便于公正解决此类纠纷，所以应当允许失地农民越级寻求司法救济或行政救济，允许有关权利人通过司法权或越级行政权来制约政府违法行为。同时，要高度重视涉及征收土地中侵害农民利益问题的来信来访，及时解决农民反映的问题，及时化解矛盾。
[23]
为了更有效的保护征地与拆迁过程中亦即在“产权博弈”过程中的“喊话权”弱势群体，县级以上司法行政机关应当联合当地的法律援助组织为失地农民成立专门的诉讼律师团提供义务法律援助。律师团任务在于监督政府、服务农民；律师团服务经费来源于政府专项资金和征地补偿款。
5、适时有度地追究违法是农村问题法制化的保障
适时严厉打击和惩处坑农害农侵犯农民利益的行为，不仅起到遏制违法气焰的作用，而且还会起到警示和预防效果。在征地与拆迁过程中，权力寻租、权钱交易、官商勾结、涉黑及越权等违法行为时有发生，及时追究涉案人员的法律责任是健全法制的自然结论和基本保障，也是维护政府形象、法制权威、保护农民合法权益、促进农村经济发展和社会稳定的必然要求。
（三）农民生活市民化
1、打破户籍壁垒，实行城乡一体化市民户籍制度
城乡户籍“二元化”模式是阻碍失地农民向市民转换的“身份壁垒”，基于农业户口与非农业户口的层层行政审批严重阻碍了市民与农民在相同或不同区域内的自由迁移。实行城乡统一政策、统一管理、统一标准、统一性质的户籍“一元化”有利于失地农民的身份和角色的转变，也有利于市民对农民工的接纳和新身份的认同。
2、科学制定征地与拆迁补偿标准，增强失地农民的“市民”资本
农民属于自然经济下的生存模式，依靠土地而生存，市民属于市场经济下的生存模式，依靠货币而生存。当农民赖以生存的土地被征收后，必须改变原有的生存模式转而依靠货币生存。然而，由于先天或后天的诸多不言自明的原因，失地农民在新的市民环境中的获取货币能力极为低下，且住房、子女教育、择业、培训、衣食等基本生活交易的货币化、各种保险等都需要现金支付，导致生存成本骤然加大。对于刚刚改变身份的失地农民，如果给予他们作为原始积累的土地征收与拆迁补偿款低至难于维持基本生存，势必剥夺了他们变为“新市民”的资本。现有的征收与拆迁补偿标准普遍过低已是不争的事实，土地对于农民而言具有生产资料和社会保障两种功能，征地与拆迁补偿定价时应当引入市场机制充分考虑土地自身价格和未来社保价格，应当按照市场基本价值规律科学确定征地与拆迁补偿标准。现在的征地补偿标准包括土地补偿费、安置补助费和地上附着物补偿费，单位标准为被征前3年每亩年均纯收入；拆迁补偿为补房不补地按照实际损失的估价参考购房时的房价。两个标准共同的特点在于用过去的物权数值测算未来的物权权益，这样农民基于经济发展、汇率波动、财物自然升值等可量化的财产权益被巧妙地剥夺了，且不可能包含未来社会保障价值。所以，征地与拆迁补偿金额能够保障失地农民在生产、生活、教育等方面，至少可以保持原来水平的承诺就变成永远无法兑现的空头支票。所以，在确定补偿标准时， 除了要考虑土地征收前的价值外， 还应考虑土地的区位、质量、土地的预期收益、供求状况、当地经济社会发展的状况等影响土地价格的各种因素，最终以市场评估价及未来可预期利益之和为征地与拆迁补偿价格底线。
3、妥善安排被征地与被拆迁户的“居住问题”，改革住房保障体系
住房支出占家庭总支出的比例越来越大，刚刚完成身份转化的“新市民”来说绝大多数根本无法承受住房费用即使是首付的支出，当他们土地被征收房屋被拆迁，换来的是无栖身之所的身份，自然无法接受，而城市中的经济适用房、廉租房制度也无法惠及到他们，所以，改革住房保障体系，在提供合适的住房供应、货币补偿标准、拆迁面积核定等方面给予适当倾斜，同时多渠道解决住房困难家庭的住房问题。在条件及法律许可范围内，将失地农民的宅基地统一置换，集中至规划地段，允许农民以规划自建房屋或政府统一安排按照城市住宅小区样式建造农民集体公寓，既解决了失地农民的居住问题，又能促进他们向市民身份及市民生活方式的转化，可谓“一石数鸟”。
4、帮助化解后顾之忧，完善失地农民基本生活保障机制
在城市化扩张过程中产生大量的失地农民，他们成为被“双边缘化”的新型市民，这些新型市民在某种程度上可以说是大规模城市化进程中的牺牲品，如何切实保护他们的基本宪法权利是维护社会稳定促进社会经济发展所无法回避的问题。而这些失地农民最为关切的问题无非是当下就业与未来养老问题。
就业问题是失地农民最现实的问题、最强烈的期盼和最大的生存保障，它不但能解决失地农民的生存问题，而且还有助于经济发展和社会稳定。应当在城市扩张区域建立失地农民技能培训和就业引导机制，实行有针对性的劳动技能培训，以适应工业化、城市化的发展要求和就业需要；制定优惠政策，鼓励农民自主创业，政府给予贷款及税收政策优惠；建立失地农民待业登记簿册，加强失地农民就业服务网络体系建设，引导本地企业优先吸纳失地农民就业。农村劳动力市场的发展，不仅满足了二、三产业对人力资本的需求，而且增加了农民更多的就业机会；就业机会增加会反过来促使更多农户放弃或流转土地，选择市民谋生方式，形成良性效应。
养老问题是失地农民最关心、要求最强烈和最忧虑的问题之一。土地被征收后，失地农民被“双边缘化”成为“种田无地、上班无岗、社保无份、生活无着”的“四无”人员。
[24]为了使城乡社会保障制度体系相衔接，同时充分考虑参保人员的缴费承受能力， 应该设立失地农民社会保障基金，经费主要来源于土地补偿费、房屋拆迁补偿费、土地转让后增值收益、政府财政拨款、基金运营收入及慈善捐赠等，政府劳动和社会保障部门设立专门账户、统一监管、专款专用；将城市最低生活保障制度延伸至城市扩张区域的失地农民，用“低保”制取代乡村“五保户”制；建立农村特困家庭子女教育救助制度；用基本医疗保险及医疗商业保险取代“新农村合作医疗”制度和大病统筹制度；建立失业保险制度、基本养老保险制度、公积金式住房补助制度、法律援助制度及大灾临时救济制度；创立专门为失地农民服务的理财咨询机构义务帮助农民理财等。虽然有些设想过于理想化，但仍然不失可操作性。
正如《中共中央国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续征收的若干意见》所言：国际金融危机持续蔓延对我国农业的冲击不断显现，2009年可能是新世纪以来巩固发展农业农村好形势极其艰巨的一年，必须切实增强危机意识，果断采取措施，防止农民收入徘徊，确保农业稳定发展，确保农村社会安定。看来解决事关农村改革发展的“三农问题”虽然意义重大但任重道远。
【作者简介】
陈文，民商法学博士研究生，黑龙江大学法学院副教授，硕士生导师（哈尔滨 150080）；胡东，行政法硕士生导师，黑龙江大学法学院副院长，教授（哈尔滨 150080）。
【注释】
[①] 本文是黑龙江大学法学院“中国土地法律制度研究”课题的分项研究成果之一。此课题得到亚洲基金会的资助；在实地调研过程中得到当地地方政府受访组织及个人的帮助，项目组成员经济法研究生冯美玲、民商法研究生焦阳、刑法研究生“村村大学生志愿者”陈洪东参与了实地调研及部分文稿的草拟，谨在此一并谢忱。
[②] 柳长青、王友章、陈燕军：《湖北省农村征地中的突出问题及对策研究》，《党政干部论坛》，2008年第1期，第10页。
[③] 柳长青、王友章、陈燕军：《湖北省农村征地中的突出问题及对策研究》，《党政干部论坛》，2008年第1期，第10页。
[④] 王素君：《“城中村”失地农民权益保障的制度创新》，载于袁以星主编：《和谐社会与农村发展》，北京：中国农业出版社，2005年版，第175页。
[⑤] 王素君：《“城中村”失地农民权益保障的制度创新》，载于袁以星主编：《和谐社会与农村发展》，北京：中国农业出版社，2005年版，第173-174页。
[⑥] 吴建华，潘光伟：《论西方国家城市化的历史经验教训》，《西南师范大学学报》（哲学社会科学版），1998年第6期，第119页。
[⑦] 陈立敏，谭立文：《产业国际竞争力的评价方法研究》，《经济管理·新管理》，2003年第24期，第5-6页。
[⑧] 谭克，路瑶：《产业国际竞争力研究的理论与指标体系》，《江西财经大学学报》，2002年第4期，第7页。
[⑨] 杨澜，付少平，蒋舟文：《法国城市化历程对当今中国城市化的启示》，《法国研究》，2008年第4期，第99页。
[⑩] 吴建华，潘光伟：《论西方国家城市化的历史经验教训》，《西南师范大学学报》（哲学社会科学版），1998年第6期，第118页。
[11] 参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，三联书店，上海：上海人民出版社,2002年版，第191页。
[12] 彭小兵：《城市拆迁的制度性问题及政策设计》，《求索》，2007年第4期，第47页。
[13] 刘俊：《论土地征用权的公共性目的》，《现代法学》，1991年第5期，第29页。
[14] 彭小兵：《城市拆迁的制度性问题及政策设计》，《求索》，2007年第4期，第47页。
[15] 彭小兵：《城市拆迁的制度性问题及政策设计》，《求索》，2007年第4期，第47页。
[16] 陈文：《人民法院拒裁权的立法干预》，《中国社会科学学报》，2007年第7期，第80页。
[17] 金晶，蒲春玲：《农村土地流转制度的绩效分析与选择》，载于袁以星主编：《和谐社会与农村发展》，北京：中国农业出版社，2005年版，第654页。
[18] 刘霞：《农地非农化的利益集团及新的农地制度安排》，载于袁以星主编：《和谐社会与农村发展》，北京：中国农业出版社，2005年版，第647页。
[19] 柳长青、王友章、陈燕军：《湖北省农村征地中的突出问题及对策研究》，《党政干部论坛》，2008年第1期，第11页。
[20] 柳长青、王友章、陈燕军：《湖北省农村征地中的突出问题及对策研究》，《党政干部论坛》，2008年第1期，第11页。
[21] 郑文俊：《论市场经济法制与增强法律意识》，《山东社会科学》，1994年第5期，第66页。
[22] 彭小兵：《城市拆迁的制度性问题及政策设计》，《求索》，2007年第4期，第48页。
[23] 柳长青、王友章、陈燕军：《湖北省农村征地中的突出问题及对策研究》，《党政干部论坛》，2008年第1期，第12页。
[24] 柳长青、王友章、陈燕军：《湖北省农村征地中的突出问题及对策研究》，《党政干部论坛》，2008年第1期，第12页
【英文摘要】In order to understand current situation on the implementation of land law and regulations and publicize land law knowledge in the countryside in China, the project team of Heilongjiang University Law School conducted field surveys in Heilongjiang Province in 2008. It was found that there were more and more knotty issues related to the agriculture, countryside and farmers (Hereinafter called San-nong issues), especially the problem that farmers’ lawful rights and interests were seriously infringed in the process of land requisition and housing demolition and relocation. If such problems can not be solved properly, it will affect the stability of the countryside, overall development of the agricultural economy and farmers’ living as well as correct implementation of “San-nong policies”. Against the background of large-scale expansion of the urbanization and construction of the socialist market economy system and guided by the government’s policy of carrying out the economic stimulation plan and promoting the domestic demand, it is recommended that the “San-nong problems” be reduced and solved by sticking to the principles of rural market economy, the rule of law in addressing rural issues, and farmers’ living and status referring to urban residents in practice.
【关键词】土地征收补偿；房屋拆迁补偿；“三农”问题
【英文关键词】Compensation for land requisition; Compensation for housing demolition and relocation; Problems Related to the Agriculture, Countryside and Farmers (San-nong problems)
【写作年份】2010年
【正文】
《中共中央国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》明确规定：做好2009年农业农村工作，具有特殊重要的意义，扩大国内需求，最大潜力在农村；实现经济平稳发展，基础支撑在农业；保障和改善民生，重点难点在农民。并多次强调各级党委和政府坚持把解决好农业、农村、农民问题作为全党工作和政府全部工作的重中之重，切实加强和改善党对农村工作的领导，确保把党的各项农村政策落到实处。然而，在城市化扩张过程中产生了大量亟待解决的“三农”经济、政治、法律问题，直接影响到党和政府政策的落实。如何解决此类问题成为经济学、政治学乃至法学界面临的一项新课题。然而，“三农”问题的核心是土地问题，它是农业问题的基础、农村问题的根本、农民问题的根源。为了了解我国农村土地法律制度现状，宣传普及土地法律知识，推进我国土地法制改革进程，我们成立了以教授、硕士、博士研究生为主体的土地法律制度研究课题组，进行了为期一年的走访、发放问卷及访谈等实地调研，对立法机关工作人员、司法机关工作人员、农委、拆迁部门、土地管理部门、土地规划部门等执法工作人员、市民、农民等数百人进行面对面的接触和交流，较为全面地听取他们关于土地法律制度问题的意见和建议，并对调研数据进行了全面的对比梳理、分析及总结，发现农村土地问题以及由土地征收而引发的“三农”问题依然比较严峻。农村仍然是被法制春天遗忘的角落。 一、农村土地征收法制问题现状调查 （一）立法滞后，农民接受率低 1、征地补偿中最重要的问题就是对补偿的依据、标准、方式以及相关问题缺乏明确的规范和界定。 从实践来看《土地管理法》对土地征收补偿费用计算方法的规定不能适应经济的要求， 而且带有明显的计划经济的痕迹。征地与拆迁补偿在我国《土地管理法》中虽有规定，但有违基本公正。我们在问卷中设计的问题是最多的。在公务员卷中有五个，分别是我国《土地管理法》规定：“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍你认为这一标准合适吗？”、“你认为应当按照什么标准对失地农民或拆迁户进行补偿？”、“你认为征地或拆迁补偿的具体数额应当如何确定？”、“你认为国家征地过程中，土地补偿款应当归谁所有？”和“在征地过程中，你认为下列哪一种补偿方式最合理？”。 对于第一个问题，认为偏低或太低的人占了绝大部分。（如图1-1）
图1-1
在被调查的公务员群体中，大部分人认为政府对征地的补偿标准过低，还不够合理，需要进一步提高补偿标准，增强其合理性。况且在实践中的补偿数额远低于上述标准，譬如：该农业大省权力机关和政府在2000年制定一个“前三年平均值”的不变标准，直到2008年我们调研时仍然在适用，2000年前三年的平均值远远低于2008年的前三年平均产值，此种做法更进一步降低了其征地补偿数额。农民土地被征收后包括他的子子孙孙将来就无田可种了， 在农民心里征地就等于卖地。一两万块钱就把自己一辈子甚至几辈子的最大保障出卖了， 农民从维持当前生活的实际需要和对今后生活的预期出发， 普遍认为征地的补偿标准过低。
[②]
对于第二个问题，选择公正补偿或合理补偿的占绝大部分。在补偿数额方面，选择等于或高于市场价格的人占相当大的比例。补偿价格的制定应该充分参考社会价格，尊重市场经济的规律，使被征收的土地得到合理的价格预知，使被征收土地的人得到应有的补偿。关于补偿款的去向也是个重要的问题，接近一半的被访者认为应归被征地人。补偿方式也是人们很关注的，是金钱还是实物？现实的还是预期的？是有形的还是无形的？是单一的还是组合的？等等也需要确定下来。对于这一问题选择最多的是货币补偿，其次是养老保险替代补偿或择地替代补偿。（如图1-2）
图1-2
村民卷中的有三个问题与公务员卷在问题与答案内容上是基本一致的，在补偿方式上，选择货币补偿及择地替代补偿的人最多。选择入股分红、养老保险、农转非的人各占一定的比例。在补偿标准的问题上，合理和公正仍然是最重要的两个参考因素，这和公务员卷的结果是一样的。在问及给付补偿金数额是否满意时，选择基本满意、不满意、非常满意、非常不满意的各占一定的比例。说明我们在土地补偿金的数额上比以前有所增加，但是与农民心中的期望值还有一定差距。（如图1-3）
图1-3
2、相关土地法律术语的内涵外延不明确
在土地管理法中，“农村集体经济组织成员”“新增人口”、“公共利益”等具体界限没有任何文件界定，在实践操作中容易引发争端和上访。
《物权法》第42条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。那么如何确定及由谁来确定“公共利益”？成为施行该条法律必须要首先明确的先决问题。对于这一问题，在公务员卷中，选择由政府和被征地人共同决定的占半数以上。在村民卷中选择由政府和被征地人共同决定的占半数以上。（如图1-4）
图1-4
3、适合于土地经营市场化趋势的法律不足
有关土地方面的法律错综复杂，有些规章与法律相冲突，导致执法部门和广大农民存在理解上的偏差，容易引发误解，导致群体上访。同时适合于土地经营市场化趋势的法律不足。社会主义市场经济体制的确立使人们的思维方式和经营理念发生了深刻变化，土地有偿流转越来越被认可和接受，土地经营与管理的市场化趋势日趋明显。村民希望改变传统只进行耕作的单一经营模式，通过土地流转获取更多的收益。政府更希望农民合法利用手中的土地进行增收，将土地用“好”、用“活”。但是，土地并不是传统意义上的商品。将土地作为股份、进行买卖或大规模经营的做法是否违背市场经济的规律、是否损害土地所有者的利益、是否威胁到国家的粮食安全和土地资源的合理利用是颇值商榷的问题。公务员和村民对此分别持什么样的态度呢？我们在公务员卷中设计了“你赞成集体建设用地可以依法流转这种做法吗？”和“你赞同农民用土地做股份，共同进行大规模经营吗？”两个问题；在村民卷中设计了“你希望自己的宅基地可以买卖吗？”和“你是否愿意用土地做股份，共同进行大规模经营？”两个问题。在公务员卷中对第一个问题持非常赞成或赞成态度的占占绝大多数；在村民卷中，希望、非常希望、不希望自己的宅基地可以买卖的各占一定比例。对于两张卷中基本内容一致的是第二个问题。（如图1-5）
图1-5
有法可依是解决土地问题的法制前提。关于土地立法，我们在公务员问卷中设计了“从目前的情况看，你认为最迫切需要制定的土地法律有哪些？”；在村民卷中采取的是写出具体意见的方式。对最迫切需要制定的土地法律有哪些？在被调查的公务员群体中选择《征地补偿法》，高居榜首。选择《集体土地流转法》，居次席。也有人选择《城市拆迁法》。（如图1-6）征收补偿是土地征收过程中最容易出现问题的环节，同时也是政府工作难度最大的环节，因此对《征地补偿法》出台的呼声最高。而《集体土地流转法》、《城市拆迁法》同样有着较高的选择率。（如图1-6）
图1-6
（二）司法趋权，农民认同率低
目前，针对土地征收补偿和房屋拆迁补偿类案件，人民法院的普遍做法是不予受理，法院认为该类案件政策性强且政府行为成为争议的焦点，不宜采取司法救济途径而应当采取行政救济手段解决为妥。偶有法院受理者，也大多以政府胜诉农民败诉而终结，亦或回避关键性问题做无实质意义之程序性裁判。
土地是农民的主要生活依靠和来源，事关民生、稳定、发展及干群关系。由于强制征地、补偿不合理、信息不公开等原因造成的土地纠纷时有发生，我们在公务员卷中设计了“你如何评价我国现行的土地纠纷解决机制？”和“你认为解决土地纠纷最有效的途径是什么？”；在村民卷中设计了“在征地过程中，你认为发生土地纠纷的原因有哪些？”；“据你了解，农民最容易跟那些单位发生土地纠纷？”和 “你认为解决土地纠纷的最有效的途径是什么？”。关于我国现行土地纠纷解决机制评价问题，在被调查的公务员中认为不完善和非常不完善的占绝大多数。在村民卷中，关于产生土地纠纷的原因，选择比例从高到低的顺序依次为补偿少、分配不合理、信息不公开、强制征地、政府村干部截留补偿款、村民对补偿要求过高等六项，所占比例如图（1-7）
图1-7
在最容易与农民发生土地纠纷的单位中，村委会被选率最高，政府、村民和村小组其次。关于解决途径哪种最有效？在公务员卷中，被调查者所选比例的顺序是专门机构、法院、行政和信访。而村民卷的顺序和公务员卷基本一致。（如图1-8）
图1-8
（三）执法梗阻，农民受偿率低
征地补偿标准偏低， 而且实际征收过程中尚存补偿款不能及时、足额到位问题。一是拖欠成风。地方政府为建立各种类型的开发区、工业园区， 纷纷出台一些“零地价”， 以地招商等所谓的优惠政策， 大量引进工商项目。政府又拿不出钱给农民补偿， 只好以牺牲农民利益为代价， 千方百计地压低补偿款、拖延支付时间。二是截留挪用征地补偿费。能够接触到征地补偿款的各级政府中的个别公职人员甚至村委会成员大都心存贪念，从中层层截留，最后到农民手中的也所剩无几了。
政府征地及拆迁程序、方式和具体实施办法是法律和政策的具体操作层面问题，合理的程序、正确的方式和合法有效的实施办法是土地拆迁得以顺利有序进行的重要保证。对此我们在公务员卷中设计了“随着城乡经济发展，政府有时会变更土地利用规划，由此引起规划区内土地增值的，你认为增值部分应当如何分配？”和“从你的工作经验来看，在征地或者拆迁过程中，公告对于你们的工作开展有没有利？”。在村民卷中设计了“根据政府规划，原来的农村变为城市，如果土地增值了，你认为增值部分应该归谁？”和“把你们村的农业用地改为非农业用地时，听取过你们的意见吗？”。在公务员卷的第一个问题上，政府公务员认为应由政府和利害关系人共享的占明显优势。（如图1-9）
图1-9
对于公告拆迁信息的问题，超过半数的公务员认为对自己的工作开展非常有利或有利。（如图1-10）
图-10
在村民卷中，第一个问题与公务员卷相同，但是结果却截然不同，选全归自己的比例远远超过半数。对于第二个问题，近半数人能够反映意见或偶尔能得到机会，但是从来没有机会的比例也相当高。（如图1-11）听取被征地人的意见是征地过程中必须要进行的环节，是被征地人应该享有的权利，被征地人的支持或反对直接关系着工作能否进行。偶尔和从未的比例达到了一半以上。
图1-11
拆迁和征地过程中存在的主要问题是我们调研过程中不可回避、不能回避抑或必须面对的问题。这些问题能否得到准确的把握和合理的解决将对我们的工作起到决定性作用。拆迁过程中出现的问题数量多，涉及面广，关系复杂而且解决的难度较大。对于这些问题，我们只在执行法律和政策的公务员范围内设计了如下两个问题，你认为当前城乡房屋拆迁中存在的主要问题是什么？你认为当前我国土地征收过程中存在的主要问题是什么？公务员对第一个问题的回答中，从高到低依次有程序不完善、政府补贴标准太低、评估机构不中立、补房不补地、老百姓要求过高。（如图1-12）
图1-12
征地程序不完善成为大多数公务员公认的主要问题而高居榜首，该问题表现在缺少合理规划、思路不清晰、效率低下，直接导致执行难度大和矛盾激化。土地是劳动载体，载于土地之上的劳动所得变为农民生活的物质基础。虽然拆迁后给房子补偿，可是农民失去了土地，失去了劳动载体和劳动所得之手段，对于文化水平不高的农民来说，进城务工收入不高，而且还要面对医疗、子女教育等一系列问题。农民对此问题的回答中，相关法律规定不明确、操作性及补偿太低占半数以上；程序不完善、老百姓要求太高、政府搞土地财政等也占一定的比例。
程序不完善突出表现为征地程序不公开。现行《土地管理法》规定了征地“一登记、两公告”制度， 但事实上， 农民在征地过程中参与的程度非常有限。一些地方征地既不公开也不公告， 更不听取群众意见。一些农民在知之甚少甚至完全不知情的情况下， 土地就被征收了。即便农民知道要征地， 也不可能参与征地补偿谈判。在现行体制下， 国家征地面对的是集体， 而不是农户； 农户不参与征地补偿谈判， 有权去谈补偿条件的往往是几个乡村权力人物。能不能完成征地任务， 是乡村权力人物能不能继续居于权力位置的条件，所以这些乡村权力人物就很难做到客观公正地代表和维护农民利益了。《土地管理法》第四十九条规定： “被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布， 接受监督”。可是某些地方的集体经济组织是不公布或不如实公布补偿费用收支状况的， 或只是简单公布征地范围、征地时间、征地用途、补偿标准，至于补偿总额就不在公告中体现，这就为补偿费用的拖欠、截留、挤占、甚至贪污埋下了祸根。
[③]
（四）监督虚设，农民获救率低
当争议双方中一方是权高势重的政府另一方是失地农民的时候，与政府有着天然“缘分”的裁决者很容易迷失“自我”，此时滥用裁决权将不可避免。一旦裁决权被滥用，法律监督将成为权利救济的最直接、最有效的途径。然而，在农村征地过程中，权力监督鞭长莫及，行政监督自裁自监，司法监督隔岸观火，社会监督心有旁骛，失地农民只能被逼上高险低效的群体上访之路。
（五）宣传低效，农民认知率低
农民对于土地法律法规的了解程度，直接关系到法律能否得到准确的贯彻执行和能否实现立法的预期目的，也关系到我国宝贵的土地资源能否得到合理、有效的利用，更关系到广大人民群众的切身利益。为此，我们在村民卷中设计了“你是否了解征地方面的法律法规？”，结果显示，非常了解征地法规的村民寥寥无几，接近半数的村民对于征地方面的法规根本不了解。（如图1-13）
图1-13
农民接受教育程度较低，了解法律法规的途径也比较有限，半数被访者从来没有接受过任何法律宣传。（如图1-14）
图1-14
农民对于土地法律法规的认知局限决定了多形式、多渠道加强土地法律、法规宣传的必要性和紧迫性。为此，我们设计了“你主要通过什么方式接受土地问题的法律宣传？”。结果显示村民了解土地法律知识的主要途径主要在于电视、报纸、宣传队，而发达的网络这种新型的传播渠道尚未被村民所普遍接受。可见村民只是被动而非积极主动地接受法律知识。虽然村委会也建立法律知识宣传栏，不定期举办讲座，但是调研小组到村镇走访发现，有的宣传栏是广告，有的宣传栏需要及时更新；举办讲座时，有的村民忙于农活，参加人数并不多，起到的宣传效果很有限。（如图1-15）
图1-15
二、征地过程中失地农民权益受损严重
（一）农民的程序参与权虚设
农民对土地及依附于土地之上的房屋拥有无可置疑的排他性绝对权利，任何对该权利客体的处分程序中都应当包含权利主体的参与机会权、知悉权和话语权，即程序参与权。程序参与权利行使的基本要求：程序的制定与执行应当保障权利主体参与机会，保障其知悉行为内容及其后果，并不被他人所左右的陈述意见；程序执行在所及权利主体在场情况下进行；程序所及权利主体有充分的机会实质性地参与程序之中并影响处理结果；应当保障权利主体全程参与除非权利主体主动自愿放弃。程序参与权是主体性理论在征地过程中的反应和权利主体的主体地位的基本保障；是自然公正的内在要求之一和程序正当的前提；是程序权利主体之间实力相互制衡的需要；是征地程序结果权威性、信服力和可接受性的要求和保障。然而在征地程序的制定和执行过程中，由于立法滞后、司法趋权、执法梗阻、监督虚设和宣传低效，导致农民的程序参与机会丧失、知悉权虚存、话语权旁落，其征地程序参与权受损严重。
（二）农民经济收益权虚化
现行的征地补偿制度没有充分尊重农民对土地财产的占有、使用、收益和处分权，现行的征地补偿制度与市场经济规则不相适应。
[④]现有的征地补偿标准是计划经济体制下的标准，农民用极少的暂时补偿款补偿换来的是现实的土地经济利益以及未来的保障利益，农民失去的不仅是承包经营权，而且失去的是未来生存保障权。随着土地资源短缺、城市化过程中的竞争、货币贬值、生存保障成本增加等使得农民生存权屏障的自然根基不复存在了，农民原本对公有制资产的占有权及收益权极其有限，土地的流失更加剧了这种权益获取份额的不平等。
（三）农民市场经营权虚无
失地农民行使市场经营权的基本条件包括：获取机会（政策支持）权、独立经营能力、经营资金能力、经营行为能力和抵御市场风险能力。目前仅具备机会权，而不具备其余四种能力，所以，农民市场经营权形同虚设几近于无，绝大多数农民手中除了为数聊聊的土地外几乎不存在可以转化为资本的财产，只能选择进城务工，加入“农民工”大军中，赚取微薄的血汗钱。农民工工作环境的恶化、子女教育支出的增加、拖欠农民工工资成风、自身竞争力的薄弱等等使得农民工在市场经济大潮中很难获得市场主体地位。在中国政治体制和权力架构下，国家完全主导社会，农民的政治空间和组织行为能力被压缩在极其狭小的村组织范围内，作为人数众多的弱势群体，他们根本不可能与城市里有组织的强势利益集团讲平等和公平，对政府的决策和制度安排没有多少发言权，更形不成政治压力和政治制衡。
[⑤]
（四）农民救济权虚位
理论上说，如果农民的土地权益遭受外来侵害，可供选择的途径有公力救济或自力救济，而公力救济途径又可分为行政救济、司法救济、权力救济等途径。然而，在实践中，实务操作却与理论推演反差巨大。因为对农民土地权益实施侵害的致害方要么是权力的拥有者，要么是权力拥有者的相关者，下至村委会及其成员上至各级政府及其相关部门。这就决定了自力救济途径噤若寒蝉无力回春，也决定了行政救济途径与权力救济途径自裁良莠有违公正，还决定了司法救济（人民法院认为此类案件涉及政府与政策，司法不宜介入，所以基本上都不予受理，即使偶有受理者大多程序裁决为主，最终由推至行政程序解决）躲躲闪闪心存芥蒂。
（五）农民社会保障权虚空
基于历史政策惯性与政治经济体制因素考量，多少年来，土地成为农民一切生产、生存、生活的总保障，土地承载着农民全家乃至后代子孙的劳动就业、生活保障、教育发展、生产安置等由生到死的一切权利及权益保障，农民一旦失去土地将随之失去一切。当政府征走农民的土地而不配置以完善的生、养、老等保障机制，势必导致农民社会保障权虚空。事实上，失地农民大多在自谋生路，就业权很难得到来自政府的可靠保障；最低生活保障制度、养老金制度、生育保障制度及公职人员受惠已久的“三险一金”制度很难在短期内会惠顾农民。虽然，新农村合作医疗制度在农村推广，但很不完善，农民患者受益有限，我们曾经调研了一个参加“新农合”的乡镇医院，该医院被县卫生局局长的弟弟承包，院长有恃无恐公然套现令人发指，假如某农民就医治病需要五十元药（疗）费即可治愈，医院小病大治巧立名目收取高达正常收费的十倍乃至几十倍即五百至一千元，然后再通过按比例报销药费返还给患者百分之十至百分之三十不等。似乎患病农民已经享受到了农村合作医疗制度的益处，其实大量的合作医疗款项被医院巧妙地“套现”走了，“新农合”制度名保农民而实保医院。这不能不说是农民的无奈，同时也是该制度和制度设计者的悲哀。
三、土地法律制度现存问题的成因分析
（一）经济因素：城市化是社会生产力发展到一定历史阶段的必然选择
城市化是乡村人口向城市转移、生产生活方式由乡村型向城市型转化，是伴随工业化必然出现的社会发展趋势，因而也是现代化内容的一个重要组成部分。马克思主义认为城市是人类社会经济文化发展的产物，它的发展又强有力地推动人类社会经济文化发展。城市化决定于经济发展，受制于工业化程度，这是不可违背的规律。
[⑥]因为当工业化和市场化发展到一定阶段，其行业竞争力优势就会凸现出来，从而表现出势不可挡的旺盛生命力。按照传统经济学上的分类标准，农业、工业、商业分列为第一、二、三产业，从行业竞争力各种评介指标上看，无论依据波特教授提出的增长竞争力指数、当前竞争力指数、经济创造力指数等，还是依据我国学者提出的增长潜力、就业功能、带动效应、生产率上升率、技术密集度、可持续发展性及国际比较指标，亦或市场影响力、行业增长力、资源配置力、结构转换力、行业创新力等
[⑦]，第一产业都明显居于二、三产业之后。从市场占有率及利润率
[⑧]两个直接显性指标比较一、二、三产业，结果是第一产业属于初级有形经济，市场占有率最低，利润率介于0.1-10%之间；第二产业属于次级有形经济，市场占有率居中，利润率介于30-100%之间；第三产业属于高级无形经济，市场占有率最高，利润率介于100-500%之间甚至更多。第一、二、三产业在市场经济平台上同时“搏杀”，直接表现为农村缺钱、城市少地，两者极易出现“阴阳媾和”，导致工业经济和商业经济的急剧扩张，农业经济必将遭受市场经济的基本价值规律这只“无形之手”的冷落和排斥。英国的郊区新城、美国的卫星城、日本澳大利亚等国的城市带扩张等历史实践都能予以佐证。日本农业人口占全国人口的3.5%，美国农业人口占全国人口的10.7%，我国农业人口占全国人口的70%。当农业人口占全国人口50%以上，该国才可称得上开始步入工业社会，占全国人口70%以上，才可称为工业发达国家。从工业化发展历史来看，当一国农业人口与非农业人口比例持平时会出现短暂的逆城市化发展期（即部分非农业人口转而投向农业人口）。
我国的城市化进程起步于建国初期社会总体资源极其有限的情况下，只能牺牲农业来筹集发展重工业的高额投入，形成了城乡二元社会结构，造成农业的衰弱和农村的凋敝，
[⑨]城市化带来了城乡差别的急剧扩大，工业品与农产品之间的价格剪刀差，使农民为城市化付出了沉重的代价。
[⑩]随着市场经济体制的确立，近年来城市化脚步迅速加快，在全国农村刮起“圈地风”，在将农民土地当做市场化和城市化的原始资本积累的一部分时，大批失地农民的利益不可避免地受损，其处境如同雪上加霜。于是，社会出现了一种新型的廉价劳动力大军“农民工”，说他们是农民，他们已经失去土地，说他们不是农民，他们尚未获得市民身份或资格，他们已经被完全“双边缘化”了。
单一的城市化模式与疾风暴雨式的政策演进演绎的是“效率重于公正”逻辑。城市扩张必须具备城市化的基本条件，即二、三产业在整体产业结构中的比例增加；能源开发与交通状况的改善；农业生产力的提高；经济、劳动力、资本、商品等市场形成和扩大。基于不同的经济、政治、民族、历史条件的差异，城市化（模式）路径不可能千篇一律，成功完成本国城市化任务的国家在于其选择了适合本国国情的城市化模式，英国选择郊区新城模式、美国选择边缘城市模式、澳大利亚选择郊区中心城市模式、日本选择郊区城市化模式、法国选择农工与城市化同步模式等，我国城市化选择城市化滞后于工业化的滞后型城市化模式，此种模式在行政干预下高速急剧大规模转化必然要以在一定程度上牺牲失地农民的土地利益为代价。我国农业和农村发展远落后于工业和城市，农业基础地位薄弱必然要随城市化发展而更加薄弱。所以、当下应当选择类似法国式农、工业现代化与城市化同步模式，强化农业的基础地位，采取强有力措施反哺农业和农村，缩小城乡差距，推动城乡一体化格局的形成，促进工农业现代化与城市化协调发展。
（二）政治因素：公共利益名誉掩盖下的政府利益本位
在理论与制度层面上，政府不得作为拆迁人，也不得接受拆迁委托。但在实务操作层面上，公共利益构成了土地征收与房屋拆迁的主要理论依据，为此，作为公共利益代表的政府，必然成为房屋拆迁关系中不可或缺的组成部分，以确保政府对土地一级市场绝对垄断地位和保证拆迁中的土地流转有序以及其用途符合城市规划，县级以上各级政府都设有房屋拆迁主管部门和协管部门，对拆迁工作实施监督管理，政府不仅是幕后当事人，而且也是行为管理者、协调者和仲裁者。不完全竞争的市场环境使得征收与拆迁活动的各个关联主体互相影响、互相制约，不论是政府与拆迁人、被拆迁人之间，还是拆迁人与被拆迁人之间，行政管理行为、拆迁经济行为以及被拆迁居民生活行为的选择是在各利益互动的博弈中形成的，征收与拆迁政策的出台过程，要么是政府与政府之间博弈的结果(中央政府与地方政府) ，要么是政府与某一特定博弈方(拆迁人或被拆迁人)之间博弈的结果，要么是政府、拆迁人和被拆迁户等各个利益集团共同博弈的结果。而一项征收或拆迁政策最终能否有效和可行(达到目标、解决问题) ，往往取决于这个博弈均衡结果与政府政策目标是否吻合。
[11]城市建设特别是旧城改造和房地产开发，可获得大量的土地出让金和相关的税费以及城市面貌改善、GDP增长带来的“土地财政”政绩，对于缺乏有效权力制衡下的土地征收与房屋拆迁，行政意志或许会更多地体现为某些当权者的个人意志；而作为政治理性人的当权者又存在着对自身经济理性人利益最大化的追求，这种追求就很可能转换为政治权力寻租，表现在最大限度地侵犯农民权利、盲目追求政绩以及与拆迁人利益集团勾结等情形上。
[12]在经济利益与政治资本的双层利益驱使下，政府利益本位或政府利益本位掩盖着的“小集团”利益最大化被真实地暴露在农民被征收的土地上与被拆迁的房屋补偿中。
（三）法制因素：政策喧宾夺主，法治孱弱无为
1、法典中核心概念内容混沌、外延范围不清
征收与拆迁源于政府拥有的公权力，为了防止该项权力被滥用，《宪法》、《物权法》、《城市房屋拆迁管理条例》等都对此做出原则性的规定，但关键性的核心词内容与外延缺乏明确的界定标准，例如《物权法》第42条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征收农民的社会保障费用、保障被征收农民的生活，维护被征收农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截流、拖欠征收补偿费等费用。在这一关于征收与拆迁的经典法条中，关于“公共利益”、“足额”、“拆迁补偿”等核心概念确定标准混沌不清。公共利益是政府行使征收权的正当性基础法律依据。业界缺乏对公共利益界限的明确定位。学界一般认为公共利益包括两层含义：一是须有公共使用的性质；二是须有公共利益的用途。
[13]由于拆迁的目的在于获得土地的使用权，因此，房屋拆迁权的合法性应当遵从土地征收的合法性。而土地征收的合法性取决于“征收利益的公共性”，这已经在现行《宪法》和相关法律得以明确。可见，公共利益是土地征收合法性的前提条件。然而，在现有的法律法规中完全回避了城市房屋拆迁的前提条件，对拆迁行为的合法性未做出任何限制性规定。事实上，在社会主义市场经济条件下，根据公司法规定公司（企业）发展和所从事的开发建设活动都只能定义为营利性行为。大多数开发经营性项目所产生的拆迁，是一种营利性商业行为，借助国家权力而行之，有悖于社会公平。
[14]
2、城市强行拆迁与任意补偿的非对等制度缺憾
现有征收与拆迁制度既没有充分尊重农民及被拆迁人的财产权利，也没有考虑其财产权利的补偿。《土地管理法》规定政府有权收回国有土地使用权且同时必须给予适当补偿。然而， 2001 年施行的《城市房屋拆迁管理条例》，却明确规定“补房不补地”。随着房地产价值升高，城乡土地级差效益日益显著，房屋拆迁中补房不补地的做法很不合理。
[15]《农村土地承包法》第12条规定农民农村集体土地的所有者，由农村村委会、村民小组等集体经济组织代表农民行使土地所有权权能，但在征地时又客观上剥夺了农民对集体土地拥有的所有权，使农地所有权主体虚位，其所有权利益得不到有效维护。从理论上看，拆迁人与被拆迁人在拆迁过程中是平等的民事法律关系主体。但根据《条例》规定，拆迁人只需获得拆迁主管部门的许可证和相关部门(如国土、规划等)批准就可实施拆迁行为，而无需征得被拆迁人的同意，即便拆迁当事人达不成拆迁补偿安置协议而采取诉讼，诉讼期间拆迁行为不会停止，甚至政府可以组织强制拆迁。拆迁行为的这种单方面的行政强制性由于没有考虑被拆迁人的主观意愿，进而剥夺了处于弱势地位的被拆迁人在拆迁交易中的选择权和退出权，这一计划经济体制下行政命令式制度，已经与市场经济规则不相适应，并不能被广大市场经济主体所接受。
3、征地与拆迁补偿标准计算方法背离市场基本价值规律
征收合同的签订过程实际就是开发商与基层政府勾结，基层政府按照过去低廉的传统农业价格，通过村委会巧取豪夺农民的土地利益的“合法”过程。其中开发商获得原始积累的经济资本、基层政府获得短期的土地财政支撑、基层政府官员获得政绩的政治资本和经济提成、村干部获得现实的“奖励”和未来巨额土地补偿款的优先支配权。农民在浑然不知中，土地就被他人以远低于市场价值的低廉价格出卖了。这种定价模式背离市场基本价值规律之处表现在：以传统农业价值标准为现代农业预设价格；以静态价值标准为动态价值行为预设价格；以财产过去之价格固化未来之价值。漠视经济发展因素、货币汇率波动、土地自然增值等诸多经济因素对土地价格的影响，因而是不科学的。
4、司法权谦让无度
目前关于土地征收与拆迁补偿纠纷，各地各级人民法院基本采取“程序回避”方式，一裁（不予受理）了之，更加剧了农民维权难度，且在客观上纵容了侵权者，这种司法权的无原则退让不仅直接影响失地农民程序法利益的实现，而且间接决定了实体法利益的“命运”。此类案件应该谦让和回避的不是司法权，而应当是行政权，因为政府与政府行为已经成为该类案件裁决对象的一部分。在司法实践中，比败诉更令当事人感到无助和绝望的莫过于遭遇“不予受理”。
[16]在我国目前的诉讼法立法与实践中，“不予受理”有巨大的生存空间，而且绝大多数规定不是出自立法机关的立法而是出自最高人民法院的司法解释、批复、内部规定。
“不予受理”规定的滥觞违背基本法制机理。人民法院对于“拒裁权”有权行使而无权界定。人民法院“拒裁权”的界定权应当属于权力机关。拒裁权的行使是司法行为，而拒裁权的界定是立法行为。人民法院自定拒裁权势必违背基本的法制机理，混淆了两种不同法治性质的行为。
“不予受理”掩盖或放任了现存的社会矛盾与纠纷，背离了法治社会要求，不利于建构和谐社会。正如孔祥俊博士所言国家设置法院本身就是为解决纠纷的，对法律纠纷的裁决权是司法权的当然内容和固有组成部分。依法裁决是法院及法官必须履行的宪法职责。即便对某些争议的解决缺乏明确的法律依据，法院也不能退避三舍，因为法院可以通过寻求法律条文以外的其他法源解决纠纷。
“不予受理”与人民法院的司法最终裁决地位和审判职责相背离。当法律已经成为一种“宗教式”的信仰，人民法院既决事项就会具有无可争议的终局效力。当信仰者遭遇“不予受理”或不能从其信仰中获得基本信任与保护，民众的信仰度与被信仰者的地位会发生同步降低。因为，在法治社会中，司法救济是最后的和最有效的救济途径，是公平正义的最后一道防线。法官不得拒绝裁判法律纠纷正是法治社会重要法律原则和法治原则。
“不予受理”有损于法律的尊严与权威，有悖于诉讼法关于保护公民、法人、或其他组织合法权益的立法宗旨。不予受理助长了起诉难，起诉难客观上造成了很多当事人告状无门，只能寻求其他途径解决纠纷，损害了法院的权威和司法的公信力。同时也给社会留下难以预料的隐患。
（四）历史积垢，根深蒂固
1、在一轮、二轮土地承包过程中遗留问题
课题组实地考察时了解到该省在第一轮土地承包时实行的是分工分业承包，口粮田人人都有，一般一到两亩；责任田不是按人口而是按劳动力分地，只有劳动力有权得到一般三到四亩。规定可以自愿选择承包集体任何财产，例选择油坊、农机具等来代替土地，当时粮价低、需交农业税、该省是农业大省人少地多，农民普遍对土地权能没有强烈的渴求。所以，有一部分人自愿放弃土地承包权，转而承包其他财产获益。结果是有的人有地而有的人没地，第一轮土地承包的分地不均衡，为日后纠纷的产生埋下伏笔。
2、地籍证记载信息冲突现象严重
历史地籍管理混乱，造成多部门重复发证（林权证、土地证、承包证、挖沙证等），产权证相互之间规定的地界不清，林权证与地权证记载信息矛盾重叠等诸多，因为证件不清导致权利冲突和权利人矛盾。虽然新发地权证等比较规范，但对于以前所造成的混乱问题不可能一下子全部解决，需要时间慢慢来化解。
3、农民朴实，眼界受限，易被眼前蝇头小利所蒙蔽
农民与土地打交道，养成朴实厚道品格；工人与机器打交道，深知流水作业中彼此精诚合作的重要性，养成诚信品质；商人与人打交道，所以无商不奸；囿于自身的行为习惯、思维模式、经济政治实力及“三Q”能力局限，当农民与商人坐在同一谈判桌前，尤其在官商（或明或暗）勾结的社会背景下，谈判结果不言自明。
四、结论：“三化”利于化解“三农”问题
（一）农业经济市场化
1、利用市场机制，培育和发展农村土地使用权流转市场体系
培育和发展农村土地使用权流转市场是社会主义市场经济发展的客观要求，农村土地使用权流转市场是农村市场市场体系的重要组成部分。通过市场机制配置土地资源，重新组合资金、技术、劳动力、信息等生产要素，改变传统的农村经营模式，提高农业生产的经济效益，也是现代农业发展进程中的必然选择。
[17]严格区分公益性用地和经营性用地，明确“公共利益”的范围，这是土地征收制度合法性的理论基础和正当性核心，经营性用地项目不能动用国家强制性的征地权。而只能通过市场机制来获得。
2、明晰土地产权，增设集体土地产权出让制度
明晰产权是土地市场化流转的必然要求和必要条件之一。产权不清已经成为农村集体土地市场化转型的主要障碍。集体所有状态下的农村土地在被征收前产权不清。《宪法》、《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》等重要的法律法规仅仅规定农村土地归集体所有，而对“集体”的级别、土地所有权的内涵、地位、界限、法律形式、实现方式以及所有权主体的经济地位、法律地位及其职能地位、行为方式等没有明确规定，导致机体所有权主体虚位。虚位的集体所有流变为村干部所有，村干部掌握了集体土地的实际控制权。
[18]由于集体土地产权主体虚位且产权界定不清，随着城市化扩张，被征农地价值大幅升值，引发政府、开发商与农民之间激烈的“产权博弈”，在实力对比悬殊、潜规则盛行、官本位文化、集体行动的逻辑等因素的共同作用下，博弈的结果是政府与开发商以绝对的优势胜出，农民的利益被严重蚕食。综合上述因素，尚未被城市化的农村集体土地的主体宜明确为自然村(村民小组)， 以自然村确定集体土地所有权边界， 符合村民的传统意识， 其土地边界与村庄的地理边界和社会边界相契合， 有利于村民自治，也有利于农村社会稳定和经济发展。
对于未被城市化的农村集体土地，在符合土地利用规划和履行必要的管理程序的前提下， 应该允许设立与国有出让土地使用权期限、内容、效力、市场价格相当的集体出让土地使用权， 使集体出让土地使用权直接进入国有出让土地使用权市场进行流转。
[19]
农村土地集体所有权对于每个村民来说是一种身份权，人随地走，权自地生，地走权灭。已经被城市化的土地区域的集体所有制基础已经不存在了，因为农村土地集体所有制是以地缘因素确定的所有制模式，当土地被征收，村民的身份已经转化为“市民”，村委会（村小组）已经名存实亡，此时，如果再将土地征收补偿款由其控制，无疑会导致集体利益的个人化。所以，土地征收补偿款应当按照比例由政府为失地农民代缴各种保险或建立失地农民的社保基金，剩余的直接交给失地农民以解决失地农民的后顾之忧。
3、转变政府职能，非靠行政控制而靠市场机制广纳财源
政府因土地财政或土地利益直接陷入产权博弈纠纷之中，既是规则制定者、行为参与者、秩序管理者、利益监督者，又是纠纷裁判者，这种定位容易使拆迁人和被拆迁人的经济关系变为政府参与下的不平等的强制关系而有失基本程序公允和结果公允。因此，征地与拆迁中必须全面引入市场机制，杜绝土地财政，把规则制定功能交给权力机关，土地征收与房屋拆迁中一切事关人民群众生产生活的重要行为都必须以法律为首要行为准则，有关征收与拆迁工作程序、规则、制度、管理监督、事前公示、补偿听证、公开招投标等都应有法可依；把市场管理职能保留给政府征收与拆迁主管部门， 为了确保拆迁管理部门独立、公正、透明、公开地履行行政管理职责， 征收与拆迁管理部门要与拆迁单位、拆迁评估机构分离；把裁决职能交还给司法机关；对那些可以通过市场机制、社会中介服务机构独立完成的事项都应通过市场机制调节解决。政府不能仅仅依靠行政命令等计划经济时期的管理手段而是通过税收、货币、金融等市场经济杠杆调节土地的价格和供应，对土地自然增值或政府的市场调节行为增值应当由社会全体成员共享。
4、公开征、拆程序，落实被征地与拆迁方的程序参与权
征地与拆迁方必须认真履行征前与拆迁报批、公告、通知程序。征地与拆迁之前政府监督征收与拆迁部门向被征地与被拆迁方发出征地与拆迁公告， 全面准确地告知征地与拆迁范围、用途、程序、补偿标准、补偿方式、补偿费的使用途径及效果基本信息。充分尊重和保障被征地方与被拆迁方的知情权与程序参与权，同时保障所有受影响的土地权利人的程序参与权和异议权。 申请听证的， 必须组织听证。土地征收与房屋拆迁必须坚持依法、自愿、平等、有偿的市场基本规则，充分尊重和保护被征收与被拆迁人的主体地位，充分保障失地农民与失房人在土地流转、开发与投入中获得合理收益，做为对其失去原有权利的一种财产补偿。
5、树立人本思想，践行科学发展观
科学发展观是马克思主义与时俱进的理论品质在当代中国的又一次生动而具体的展现。胡锦涛总书记多次强调要以科学发展观指导我们今后的行动，全党同志要不断增强贯彻落实科学发展观的自觉性和坚定性。他指出科学发展观的第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。
发展是强国富民的根本，只有发展，国家才能富强、人民才能富裕。我国的经济实力和综合国力显著增强，但农业经济、农村社会发展仍是薄弱环节，城乡发展、区域发展、经济社会发展不平衡的状况尚未根本改变；农村、农民诸如就业、医疗、分配等关系事关民生问题凸现出来；这些问题都要通过发展得以逐步解决。
以人为本是科学发展观的核心，以人为本就是以民为本，是以实现人的全面发展为目标，从人民群众的根本利益出发谋发展，不断满足人民群众日益增长的物质文化需要，切实保障人民群众的经济、政治和文化权益，让发展的成果惠及全体人民。以人为本的人包括社会各阶层在内的最广大人民群众，发展为了人民，发展依靠人民，发展成果归人民共享，三者的统一构成了以人为本的完整内容。当前对于广大农民而言，土地是民生之本、发展之基、财富之母，
[20]实现以人为本，就要不断实现好、维护好、发展好最广大农民的土地权益，始终把最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点，保障失地农民的各项权益，引导他们走向共同富裕之路。
发展要求全面、协调、可持续。全面发展不是片面的、局部的、不平衡的发展；协调发展是各个方面相互适应、各个环节有机衔接、各个阶段良性运行；可持续发展是持久、连续、可再生性发展。全面协调可持续发展要求我们必须全面推进经济建设、政治建设、文化建设、社会建设，促进现代化建设各个环节、各个方面相协调，促进第一、二、三产业之间协调发展，实现城乡之间利益一体化，农业经济、农村发展、农民利益应当得到应有的重视，农业经济的全面、协调、可持续发展是我们社会主义市场经济发展中重要的组成部分。
统筹兼顾深刻体现了全面协调可持续发展的内在要求，是贯彻落实科学发展观的切入点和现实途径。发展过程中要总揽全局、科学筹划、兼顾各方、调动一切积极因素，促进经济社会和人的全面发展；要正确反映和兼顾不同利益，处理和协调好各种利益关系；要调节和处理好城乡、区域、经济社会、人与自然、国内发展与对外开放的关系；要关注发展阶段中的薄弱环节，重点解决好当前突出的矛盾和问题。统筹城乡发展、区域发展、人与自然和谐发展、国内发展和对外开放、中央和地方关系、个人利益和集体利益、局部利益和整体利益、当前利益和长远利益，充分调动各方面积极性，农民占我国人口的绝大多数、农村地域辽阔、农业是我国市场经济的薄弱环节，统筹兼顾要更加注重农村、农业和农民的发展。
（二）农村问题法制化
市场经济中各主体行为需要法制规范、主体权益需要法制保障、经济秩序需要法制维持、宏观经济调控需要法制约束，所以说市场经济就是法制经济。市场经济体制的建立与完善，必须有完备的法制来规范和保障，没有健全的法制就没有健全的市场经济。
[21]解决征地与拆迁问题，自然也离不开健全的法制。
1、科学完善土地立法是农村问题法制化的前提
根据农村经济发展的需要， 考虑到土地征收与拆迁中复杂的利益关系， 有必要根据宪法制定土地征收、房屋拆迁、社会保障等方面的法律法规， 进一步明确和完善土地征收与房屋拆迁范围、征收与拆迁权主体及权限、征收与拆迁程序、补偿原则和标准、补偿方式以及法律责任和法律救济等规定，避免无法可依。
农村家庭联产承包责任制改革使得农村土地的所有权和使用权相分离，在一定程度上削弱了农民的土地使用权主体地位。《物权法》等法律关于用益物权的规定也没有对农民土地使用权起到强化作用。今后应着力于农民土地使用权的制度和法律建设，从立法源头上构建以使用权为核心的农民土地财产权利体系，明确农民是土地使用权的主体是保障失地农民合法权益的重要前提。当集体土地被征收，失地农民的市民身份就已经转换完成，集体组织（村委会或村民小组）失去了存在的正当性基础，也就相应地丧失了接受补偿款的资格和权利。此时，应将将征地补偿费的分配给拥有承包经营权的被征收土地的农户，补偿款是对农民的土地承包经营权收益的补偿， 或由政府为失地农民的劳动就业进行安置补助或生存保障。征地补偿方式应当多样化，以货币补偿为主，并在失地农民自愿的基础上兼以实物如房屋产权置换补偿、再就业补偿、社会（低保、医保、养老金等）保障补偿。同时还应改革征地补偿费的发放方式，由政府设立专门账户直接一次性或分期拨付给失地农民，避免层层盘剥， 保证了被征地农户能够及时足额得到应有的补偿。
对司法权无原则谦让予以立法干预。首先，严格限制诸如诉讼法法典中的“不予受理”的条款适用，确立禁止拒绝裁决原则，补充制定法官拒裁罪条款。德国法学家伯恩·魏德士在其《法理学》中曾言禁止拒绝裁判原则是大陆法系的传统原则，早已融入法律的明文规定或者公认的法理，它是指对于没有相应法律规定的争议，法院有义务按照其管辖范围做出裁决。1804年《法国民法典》第4条明确规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备，而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追究之”。仿效者颇多。同时还应当配之以完善通畅的“不予受理”的多元化救济程序，目前，我国法律针对“不予受理”的救济途径比较单一，只有一种即上诉，这“华山一径”一旦被阻塞，诉权将无法挽救。废止人民法院司法解释中的“不予受理”的条款，法律赋予诉讼参与人的起诉权不容随意剥夺。起诉权是诉讼参与人寻求司法救济的第一道门槛，起诉权得不到依法保护，司法为民将无从谈起。
立法机关在“必要限度内”界定人民法院的“拒裁权”时，应当明确人民法院拒裁的附随释明义务。应当告知不予受理的理由和应当由谁受理及如何受理的信息等后续处理纠纷的途径。要强化法官及法院对当事人诉权的保护，建立和完善法官在立案阶段的释明制度。履行释明义务对法官而言易如反掌对当事人而言却难以置喙。通过立法调控，在一定程度上缓解“起诉难”这一原本不应难的难题的难度，使法律法规中“法官拒裁权”的数量少之又少，也使实践中“法官拒裁权”的行使慎之又慎。
2、修订村委会组织法，规范农村选举
村委会是农民利益的代言人，能够忠实履行农民利益代言的村委会对有效维护农民利益、稳定农村秩序、发展农业经济至关重要，由于近年来各地村委会选举及其不规范，通过暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等违法手段参选已相当普遍，个别地方选举被黑势力所控制，所以，农民大多供养着一批批吃里爬外、贪得无厌、伺机出卖自己利益的“代言人”。2009年5月30日中共中央办公厅、国务院办公厅及时印发了《关于加强和改进村民委员会选举工作的通知》，明确指出要规范村委会选举，引导村民把办事公道、廉洁奉公、遵纪守法、热心为村民服务的人提名为候选人。鼓励农村致富能手、复转军人、外出务工经商返乡农民、回乡大中专毕业生、大学生“村官”、县乡机关和企事业单位提前离岗或退休干部职工通过法定程序积极参与选举村民委员会成员的竞争。无疑会给农民生活、农村稳定乃至农业发展投注一丝希望或一线曙光。
3、正确高效地执法是农村问题法制化的关键
政府在征地与拆迁关系应当确立符合自己身份的职能定位，只有这样才能依法、高效、正确执法。征收与拆迁工作涉及广大人民群众的切身利益，政府对其可能出现的各种问题进行事前的预测和分析，并建立起公正的谈判平台和公开的决策监督制度。征地与拆迁实际上是垄断的拆迁人购买生产要素进行商业化投资，拆迁人给被拆迁人的拆迁安置补偿是从利润最大化出发来平衡边际收益和边际成本的，由于垄断的存在，拆迁人在确定拆迁补偿时当然尽可能为榨取利润而损害被拆迁人甚至国家的利益，政府为维护公平和效率必须以行政的手段对缔约的条款进行管制，如对拆迁安置补偿标准及拆迁人的拆迁行为加以限制。
[22]政府实施管制时必须充分考虑契约的公平和效率以及可执行性最大限度地避免“公共资源” 和失地农民权益受损。
4、有效及时地司法救济是农村问题法制化的中心环节
设立征地与拆迁补偿纠纷司法救济的“绿色通道”或行政直诉（以书面形式直接反映到中央行政机关）制度。因为此类案件大多涉及政府及政府官员违法，同级司法机关与政府之间存在权、情、利等千丝万缕的联系，不便于公正解决此类纠纷，所以应当允许失地农民越级寻求司法救济或行政救济，允许有关权利人通过司法权或越级行政权来制约政府违法行为。同时，要高度重视涉及征收土地中侵害农民利益问题的来信来访，及时解决农民反映的问题，及时化解矛盾。
[23]
为了更有效的保护征地与拆迁过程中亦即在“产权博弈”过程中的“喊话权”弱势群体，县级以上司法行政机关应当联合当地的法律援助组织为失地农民成立专门的诉讼律师团提供义务法律援助。律师团任务在于监督政府、服务农民；律师团服务经费来源于政府专项资金和征地补偿款。
5、适时有度地追究违法是农村问题法制化的保障
适时严厉打击和惩处坑农害农侵犯农民利益的行为，不仅起到遏制违法气焰的作用，而且还会起到警示和预防效果。在征地与拆迁过程中，权力寻租、权钱交易、官商勾结、涉黑及越权等违法行为时有发生，及时追究涉案人员的法律责任是健全法制的自然结论和基本保障，也是维护政府形象、法制权威、保护农民合法权益、促进农村经济发展和社会稳定的必然要求。
（三）农民生活市民化
1、打破户籍壁垒，实行城乡一体化市民户籍制度
城乡户籍“二元化”模式是阻碍失地农民向市民转换的“身份壁垒”，基于农业户口与非农业户口的层层行政审批严重阻碍了市民与农民在相同或不同区域内的自由迁移。实行城乡统一政策、统一管理、统一标准、统一性质的户籍“一元化”有利于失地农民的身份和角色的转变，也有利于市民对农民工的接纳和新身份的认同。
2、科学制定征地与拆迁补偿标准，增强失地农民的“市民”资本
农民属于自然经济下的生存模式，依靠土地而生存，市民属于市场经济下的生存模式，依靠货币而生存。当农民赖以生存的土地被征收后，必须改变原有的生存模式转而依靠货币生存。然而，由于先天或后天的诸多不言自明的原因，失地农民在新的市民环境中的获取货币能力极为低下，且住房、子女教育、择业、培训、衣食等基本生活交易的货币化、各种保险等都需要现金支付，导致生存成本骤然加大。对于刚刚改变身份的失地农民，如果给予他们作为原始积累的土地征收与拆迁补偿款低至难于维持基本生存，势必剥夺了他们变为“新市民”的资本。现有的征收与拆迁补偿标准普遍过低已是不争的事实，土地对于农民而言具有生产资料和社会保障两种功能，征地与拆迁补偿定价时应当引入市场机制充分考虑土地自身价格和未来社保价格，应当按照市场基本价值规律科学确定征地与拆迁补偿标准。现在的征地补偿标准包括土地补偿费、安置补助费和地上附着物补偿费，单位标准为被征前3年每亩年均纯收入；拆迁补偿为补房不补地按照实际损失的估价参考购房时的房价。两个标准共同的特点在于用过去的物权数值测算未来的物权权益，这样农民基于经济发展、汇率波动、财物自然升值等可量化的财产权益被巧妙地剥夺了，且不可能包含未来社会保障价值。所以，征地与拆迁补偿金额能够保障失地农民在生产、生活、教育等方面，至少可以保持原来水平的承诺就变成永远无法兑现的空头支票。所以，在确定补偿标准时， 除了要考虑土地征收前的价值外， 还应考虑土地的区位、质量、土地的预期收益、供求状况、当地经济社会发展的状况等影响土地价格的各种因素，最终以市场评估价及未来可预期利益之和为征地与拆迁补偿价格底线。
3、妥善安排被征地与被拆迁户的“居住问题”，改革住房保障体系
住房支出占家庭总支出的比例越来越大，刚刚完成身份转化的“新市民”来说绝大多数根本无法承受住房费用即使是首付的支出，当他们土地被征收房屋被拆迁，换来的是无栖身之所的身份，自然无法接受，而城市中的经济适用房、廉租房制度也无法惠及到他们，所以，改革住房保障体系，在提供合适的住房供应、货币补偿标准、拆迁面积核定等方面给予适当倾斜，同时多渠道解决住房困难家庭的住房问题。在条件及法律许可范围内，将失地农民的宅基地统一置换，集中至规划地段，允许农民以规划自建房屋或政府统一安排按照城市住宅小区样式建造农民集体公寓，既解决了失地农民的居住问题，又能促进他们向市民身份及市民生活方式的转化，可谓“一石数鸟”。
4、帮助化解后顾之忧，完善失地农民基本生活保障机制
在城市化扩张过程中产生大量的失地农民，他们成为被“双边缘化”的新型市民，这些新型市民在某种程度上可以说是大规模城市化进程中的牺牲品，如何切实保护他们的基本宪法权利是维护社会稳定促进社会经济发展所无法回避的问题。而这些失地农民最为关切的问题无非是当下就业与未来养老问题。
就业问题是失地农民最现实的问题、最强烈的期盼和最大的生存保障，它不但能解决失地农民的生存问题，而且还有助于经济发展和社会稳定。应当在城市扩张区域建立失地农民技能培训和就业引导机制，实行有针对性的劳动技能培训，以适应工业化、城市化的发展要求和就业需要；制定优惠政策，鼓励农民自主创业，政府给予贷款及税收政策优惠；建立失地农民待业登记簿册，加强失地农民就业服务网络体系建设，引导本地企业优先吸纳失地农民就业。农村劳动力市场的发展，不仅满足了二、三产业对人力资本的需求，而且增加了农民更多的就业机会；就业机会增加会反过来促使更多农户放弃或流转土地，选择市民谋生方式，形成良性效应。
养老问题是失地农民最关心、要求最强烈和最忧虑的问题之一。土地被征收后，失地农民被“双边缘化”成为“种田无地、上班无岗、社保无份、生活无着”的“四无”人员。
[24]为了使城乡社会保障制度体系相衔接，同时充分考虑参保人员的缴费承受能力， 应该设立失地农民社会保障基金，经费主要来源于土地补偿费、房屋拆迁补偿费、土地转让后增值收益、政府财政拨款、基金运营收入及慈善捐赠等，政府劳动和社会保障部门设立专门账户、统一监管、专款专用；将城市最低生活保障制度延伸至城市扩张区域的失地农民，用“低保”制取代乡村“五保户”制；建立农村特困家庭子女教育救助制度；用基本医疗保险及医疗商业保险取代“新农村合作医疗”制度和大病统筹制度；建立失业保险制度、基本养老保险制度、公积金式住房补助制度、法律援助制度及大灾临时救济制度；创立专门为失地农民服务的理财咨询机构义务帮助农民理财等。虽然有些设想过于理想化，但仍然不失可操作性。
正如《中共中央国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续征收的若干意见》所言：国际金融危机持续蔓延对我国农业的冲击不断显现，2009年可能是新世纪以来巩固发展农业农村好形势极其艰巨的一年，必须切实增强危机意识，果断采取措施，防止农民收入徘徊，确保农业稳定发展，确保农村社会安定。看来解决事关农村改革发展的“三农问题”虽然意义重大但任重道远。
【作者简介】
陈文，民商法学博士研究生，黑龙江大学法学院副教授，硕士生导师（哈尔滨 150080）；胡东，行政法硕士生导师，黑龙江大学法学院副院长，教授（哈尔滨 150080）。
【注释】
[①] 本文是黑龙江大学法学院“中国土地法律制度研究”课题的分项研究成果之一。此课题得到亚洲基金会的资助；在实地调研过程中得到当地地方政府受访组织及个人的帮助，项目组成员经济法研究生冯美玲、民商法研究生焦阳、刑法研究生“村村大学生志愿者”陈洪东参与了实地调研及部分文稿的草拟，谨在此一并谢忱。
[②] 柳长青、王友章、陈燕军：《湖北省农村征地中的突出问题及对策研究》，《党政干部论坛》，2008年第1期，第10页。
[③] 柳长青、王友章、陈燕军：《湖北省农村征地中的突出问题及对策研究》，《党政干部论坛》，2008年第1期，第10页。
[④] 王素君：《“城中村”失地农民权益保障的制度创新》，载于袁以星主编：《和谐社会与农村发展》，北京：中国农业出版社，2005年版，第175页。
[⑤] 王素君：《“城中村”失地农民权益保障的制度创新》，载于袁以星主编：《和谐社会与农村发展》，北京：中国农业出版社，2005年版，第173-174页。
[⑥] 吴建华，潘光伟：《论西方国家城市化的历史经验教训》，《西南师范大学学报》（哲学社会科学版），1998年第6期，第119页。
[⑦] 陈立敏，谭立文：《产业国际竞争力的评价方法研究》，《经济管理·新管理》，2003年第24期，第5-6页。
[⑧] 谭克，路瑶：《产业国际竞争力研究的理论与指标体系》，《江西财经大学学报》，2002年第4期，第7页。
[⑨] 杨澜，付少平，蒋舟文：《法国城市化历程对当今中国城市化的启示》，《法国研究》，2008年第4期，第99页。
[⑩] 吴建华，潘光伟：《论西方国家城市化的历史经验教训》，《西南师范大学学报》（哲学社会科学版），1998年第6期，第118页。
[11] 参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，三联书店，上海：上海人民出版社,2002年版，第191页。
[12] 彭小兵：《城市拆迁的制度性问题及政策设计》，《求索》，2007年第4期，第47页。
[13] 刘俊：《论土地征用权的公共性目的》，《现代法学》，1991年第5期，第29页。
[14] 彭小兵：《城市拆迁的制度性问题及政策设计》，《求索》，2007年第4期，第47页。
[15] 彭小兵：《城市拆迁的制度性问题及政策设计》，《求索》，2007年第4期，第47页。
[16] 陈文：《人民法院拒裁权的立法干预》，《中国社会科学学报》，2007年第7期，第80页。
[17] 金晶，蒲春玲：《农村土地流转制度的绩效分析与选择》，载于袁以星主编：《和谐社会与农村发展》，北京：中国农业出版社，2005年版，第654页。
[18] 刘霞：《农地非农化的利益集团及新的农地制度安排》，载于袁以星主编：《和谐社会与农村发展》，北京：中国农业出版社，2005年版，第647页。
[19] 柳长青、王友章、陈燕军：《湖北省农村征地中的突出问题及对策研究》，《党政干部论坛》，2008年第1期，第11页。
[20] 柳长青、王友章、陈燕军：《湖北省农村征地中的突出问题及对策研究》，《党政干部论坛》，2008年第1期，第11页。
[21] 郑文俊：《论市场经济法制与增强法律意识》，《山东社会科学》，1994年第5期，第66页。
[22] 彭小兵：《城市拆迁的制度性问题及政策设计》，《求索》，2007年第4期，第48页。
[23] 柳长青、王友章、陈燕军：《湖北省农村征地中的突出问题及对策研究》，《党政干部论坛》，2008年第1期，第12页。
[24] 柳长青、王友章、陈燕军：《湖北省农村征地中的突出问题及对策研究》，《党政干部论坛》，2008年第1期，第12页
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