我国《合同法》公布后, 就预期违约的分类，在理论界形成了不同认识，其中将预期违约分为明示毁约和默示毁约的观点，已成为主流观点。默示作为意思表示，必然具备意思表示的三项要素，即效果意思、表示意思与表示行为。因此，默示须是人的行为，必须包含与该行为的法律后果相关联的主观意志要素。而预期不能履行的成立事由，可能与当事人的主观意志要素无关，与人的行为无关。上述主流观点实际上把英美法中的默示拒绝履行和预期不能履行都包括在默示毁约类型中了，其分类标准并不科学，不当地扩大了默示毁约的范围，这不能不说是一种缺憾。 笔者认为，预期违约宜分为明示拒绝履行、默示拒绝履行和预期不能履行。基于篇幅，本文仅就默示拒绝履行的构成要件，提出自己的一管之见，以求教于方家。

　　一、英美法系默示拒绝履行构成理论

　　默示拒绝履行是英国合同法上相对于明示拒绝履行的另一种重要的预期违约形态，它是指从债务人的行为中可合理地推断出他不再意欲履行合同。美国合同法关于预期违约的三种情况(即由语词构成的拒绝履行、由行为构成的拒绝履行及预期不能履行)中，由行为构成的拒绝履行其实即为默示拒绝履行，是指“自愿的、肯定性的使债务人将不能或明显不能履行的行为。”综合起来，英美法系默示拒绝履行必须符合以下构成要件：

　　1.当事人对合同的拒绝履行必须无合法的理由。否则，不构成默示拒绝履行。依照英美法的实践，判断对合同的拒绝履行是否有合法理由，需要对合同的性质、附随的条件和激发违约的动机进行深入的调查研究，而不能孤立地进行考察。“一种仅仅是出于诚意的误解，如果条件允许纠正，将不能作为拒绝履行的指控。”

　　2.以行为表明届时将不履行合同。美国《合同法重述》中陈述了构成预期拒绝履行的三种情况，后两种即为以行为构成的默示拒绝履行，即：“……;(2)向第三方转移或以合同转让特定的土地、货物或其他对合同履行必不可少的东西;(3)任何导致其实际履行合同不可能或显而易见不可能的故意的行为。”

　　3.以行为表示的拒绝须是“清楚的”和“绝对的”。什么样的行为构成“清楚的”和“绝对的”拒绝履行，相对于语言来说，更加难以判断。英美判例法在这方面也没有一个明确的标准。一般认为，在合同履行期限到来前，当事人的某种行为造成合同不可能履行的结果，或任何通情达理的第三人会合理的认为合同义务的拒绝履行，即构成默示拒绝履行。对这种“合理性”的标准的认定，仍然主要靠法官对案件事实及相关因素的判断，需要法官的自由裁量权的充分发挥。

　　4.这种拒绝对另一方当事人的合同利益造成重大损害。如何确定是造成重大合同损害还是一般合同损害呢?根据英国法的合同实践和传统理论，将违反合同造成损害的情形区分为违反条件和违反担保。凡属合同中的主要条款，称为“条件”;如果一方当事人违反了条件，即违反了合同的主要条款，将给对方当事人造成重大合同损害。反之，合同中的次要条款称为“担保”;如果违反了合同的担保，即违反了合同的次要条款，给对方当事人造成的只是一般合同损害。而美国法把违约损害分为轻微违约和重大违约。轻微违约是指合同当事人在履行中尽管有一些瑕疵，但另一方已从中获得该项交易的主要利益了，其所受到的只是轻微损害。重大违约是指合同一方没有履行或履行有严重缺陷，致使另一方不能得到该合同项下的主要利益，其所受到的就是重大合同损害了。

　　二、我国默示毁约构成理论

　　我国的默示毁约与英美法系的默示拒绝履行在性质上都违反了合同当事人应“相互寄予期望”的原则，形成了破坏当事人间合同关系的危险，都允许债权人采取一定措施防止未来违约的实际发生从而维护交易安全。然而，两者在构成理论上存在明显差别。我国的默示毁约构成要件有以下几方面：

　　1.债权人预见到债务人在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。预见的情况包括两种情况：一是没有能力履约，如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等。二是不履行合同，如对方商业信用不佳、已将货物转卖等。无论上述何种情况，债务人都没有明确表示他将拒绝履行合同义务，否则就构成明示毁约。

　　2.债权人的预见有确切的证据。债权人预见债务人在履行期限到来时不会或不能履约，毕竟只是主观判断，具有强烈的主观因素，为了使此种预见具有客观性，就必须要借助一定的客观标准来判定是否构成默示毁约;否则，必然会出现主观臆断、滥用中止权的现象。就判定的标准而言，采取的是“确切证据”标准。所谓“确切证据”标准，就是指要求预见的债权人必须举证证明对方届时确实不能或不会履约，其举出的证据是否确切，应由审判人员予以确定。从我国审判实际来看，在下列情况下可认为是具有确凿证据:第一，出卖人就同一标的物订立两份买卖合同，如果标的物为特定物，或者致使其根本无能力清偿第一个合同债务，则一旦第一个合同的买受人得知出卖人与他人就同一标的物订约后，即可认为具有确凿证据;第二，出卖人得知买受人拖欠他人债务，以致欠债累累，不能清偿债务;第三，在合同订立后，出卖人得知买受人已多次移转财产、逃避债务，或有其他欺诈行为;第四，在合同订立后，出卖人得知买受人经营不善或多次交易失败，或遭受意外损失，已经出现严重亏损，影响其清偿能力;第五，在合同订立后，买受人已不能按期从事合同规定的各项履约的准备工作;第六，在法人变更以后，未能在合理期限内通知债权人。

　　3.被要求提供履约保证的债务人不能在合理期限内提供充分保证。按照学者的一般看法，提供的履约保证不一定是财产担保，但如果债务人愿提供财产担保，则更符合债权人的利益。只要是足以使债权人消除对债务人有可能违约的疑虑的保证，都是充分保证。一项保证是否充分应由债权人自己决定，即他人认为该保证是不充分的，但债权人认为已经充分，则应认为已经足够，法律不应多加干预。但是，如果债务人提供的保证，在一般人看来已经足够，而债权人仍向债务人提出不合理要求的，债务人有权拒绝。履约保证应在合理的期限内做出，超出合理期限，则债权人有权拒绝，并以默示毁约认定。