保定“钉子户”没有悬念的官司 
——一个值得关注的行政诉讼案
 
在河北保定市著名的乐凯大街上，一栋三层孤楼矗立在路边，老楼早已人去楼空，窗门千疮百孔，就在这里，一个因工负伤的复员军人、国有企业职工，最终沦为一个困守千疮百孔拆迁楼的“钉子户”。
张慕春，河北最有名的“钉子户”，其近来的名气直逼重庆钉子户，而论其“拗”劲和“犟”性，张慕春实不亚于前者。只不过他的运气远不及前者，前者因媒体的关注最终其私权诉求得到了较大的满足，事件由正剧、悲剧转为皆大欢喜的喜剧；而张慕春却仍与他年过八旬的老奶奶困守在那间破楼房中，迄今已整整两年，至今不见有任何转机；更有甚者，因为其诉求已被政府机关一次裁决、人民法院两审判决拒绝，且法院的判决业已生效，政府随时可能采取强制拆迁的行政手段最终突破这一僵局，使事件最终酿成悲剧。
为何两个情况相似的“钉子户”会有不同的命运？这是张慕春行政诉讼案值得关注的第一问题。
事实上，重庆“钉子户”事件得以圆满解决的一个关键契机是物权法的出台。该法律在其草案讨论、人大审议乃至颁布长达一年多的时间中在社会上产生了极大的反响，这个过程对全民特别是政府官员起到了很好的普法宣传作用，它不仅使拆迁户们对自己权利在充分了解的基础上形成了较强的权利意识，也使得官员们对私权利开始建立起了初步的尊重意识。更重要的是以胡锦涛为总书记的十六届中央领导核心的“执政为民、立党为公”、“以人为本”执政理念深入人心，以及“国家尊重和保障人权”的宪法修正案的通过，为保障拆迁户们的物权提供了前所未有的良好环境和社会舆论氛围。
然而，这个氛围和环境应该说南北两个“钉子户”是平等享有的，为何他们最终的结局却不同？
细究重庆和保定两个“钉子户”的不同命运，以下不同的情况起到了决定性的作用：
首先，重庆“钉子户”居住的是自己的房产，即所谓私产；而保定“钉子户”居住的是国有企业的房产，即所谓公产；前者悍卫的是自己房产的所有权，而后者悍卫是自己作为承租人应享有的权利。前者的权利完全落入物权范畴；而后者在西方相当于准物权，而中国相关法律虽然继承大陆法系“买卖不破租凭”的原则，而并未给予不动产承租权那怕准物权的法律地位。因此，前者就成为诠释物权法相关理念的经典案例，从而有效地借用了法律乃至舆论的力量，而后者则因为权利边缘化而没能享受到物权法所给予的阳光。
明白了这一点，就能够明白张慕春抗争的焦点，即正是因为承租权在对抗行政权力上的弱势，他希望借法律在这次侵益性行政行为即拆迁发生时能够享受先购买该承租公房再拆迁的政策待遇。
换言之，张慕春希望成为他已居住了整十二年的这套房子的真正主人,在享有所有权后再被拆迁，张慕春的要求不过如此。
过分吗？并不过分，因为同时被拆迁的本楼及15楼共有110户居民，这其中其他109户住户早已全部进行房改享受了购买其承租的单位现住房的政策待遇，只有张慕春因工伤评残及医疗费报销问题与单位失和，单位采取差别待遇，拒绝了他按政策规定参与房改的要求。
张慕春的要求既不过分，那么，他的要求合法吗？考查国家法律、行政法规、地方行政规章、地方相关规范性法律文件都支持他这一诉求。这其中，具体与本案相关的有关法规或规范性法律文件主要有以下几个，一是《河北省城市房屋拆迁管理实施办法》，二是《保定市城市房屋拆迁管理办法》，三是《保定市人民政府住房制度改革领导小组关于进一步深化城镇住房制度改革实行住房货币分配加快住房建设若干问题的通知》。这三个文件都是贯彻国务院《城市房屋拆迁管理条例》地方法规或规范性法律文件。其中，《河北省城市房屋拆迁管理实施办法》第25条规定：“拆迁由房产管理部门或者单位管理的公有住房时，对依照城镇住房制度改革的有关规定允许出售的住房承租人可以按规定购买住房后，再与拆迁人签定补偿安置协议”，《保定市城市房屋拆迁管理办法》第38条也规定：“拆迁房产管理部门的直管公有住宅房屋和单位自管的公有住宅房屋，按下列规定办理：（一）公有住宅房屋可以按照房改政策出售给房屋承租人。房屋承租人购买现住房后作为被拆迁人，由拆迁人给予补偿。”这两个文件都明确张慕春拥有先参加房改后拆迁安置的权利，而且《保定市人民政府住房制度改革领导小组关于进一步深化城镇住房制度改革实行住房货币分配加快住房建设若干问题的通知》更是强化了该权利，该通知第十条规定：“现有公有住房凡具备出售条件的，都要向本单位职工和正常工作调离的非本单位现住户出售”、“原则上只许个人不买，不许产权单位不卖”。以上三个文件构成了保定市地方关于房屋拆迁法律关系的规范性法律文件体系，而且互相关联、相互映照，都体现了依法行政和中央倡导的以人为本的执政及行政理念。
但是，作为拆迁人的保定市城市管理局与作为被拆迁人的保定热电厂拒绝了张慕春的要求，只给予他异地租房安置的待遇，争讼由此而起。
 
到此，本文的第二个问题出现了，为什么保定市城市管理局及张慕春的单位保定热电厂要拒绝他的先房改后拆迁的要求呢？他们凭什么拒绝张慕春的这一合法要求呢？
先谈为什么。原因不言而喻，作为保定市城市管理局认为临到拆迁再先搞什么房改，张慕春无非是捣乱，而且是房改购买还是异外安置对作为拆迁人的他们无关痛痒，这主要取决于他们在此次拆迁活动中的合作伙伴即被拆迁人保定市热电厂的态度。而保定市热电厂的态度前文已说得十分清楚，正是因为张慕春因工伤与单位交恶，单位为惩罚张慕春才在110户居民都有同等参加房改权利的情况下唯独将张慕春一户排斥在外，他们怎么会让张慕春趁这次拆迁的机会达到其购买单位住房的目的呢！？
 
然而，他们有理由拒绝给予张慕春的要求吗？
 
他们认为其有理，他们所依据的也是《保定市城市房屋拆迁管理办法》第三十八条第（三）项，该条全文这是这样规定的：
“拆迁房产管理部门的直管公有住宅房屋和单位自管的公有住宅房屋，按下列规定办理：
（一）公有住宅房屋可以按照房改政策出售给房屋承租人。房屋承租人购买现住房后作为被拆迁人，由拆迁人给予补偿。
（二）被拆迁人可以通过协商收购房屋承租人享有的公有住宅房屋使用权，与房屋承租人解除租赁关系，由拆迁人对被拆迁人给予补偿。
（三）被拆迁人对房屋承租人异地安置，由拆迁人对被拆迁人给予补偿。”
 
因此，本案戏剧化的一幕出现了——两方当事人，依据同一法条彼此对抗，只不过不是张慕春所依据的是该法条第（一）项，而保定市城市管理局和保定热电厂依据的是该法条第（三）项。
至此，本文的核心问题出现了：对该三十八条，应该适用哪一项？谁有选择的优先权？
 
对此，张慕春认为他有选择的权利，因为他是拆迁安置的对象。而保定市城市管理局和保定热电厂认为只有他们有选择的权利，因为他们分别是拆迁人和被拆迁人，这其中没有张慕春什么事，换言之，他们才是拆迁活动的主体，而张慕春只是客体，作为客体的张慕春在这中间没有什么选择权利可言。况且他们为张慕春所做选择并不违反法律规定（注意：这也是此后两审法院的主要观点之一）。
于是，纠纷产生了，保定市建设局将这一纷争诉至政府主管当局——保定市建设局。保定市行政局于是于2005年10月8日作出了市建裁字（2005）第005号行政裁决书。裁决结果是没有悬念的——作为个体的张慕春的要求没有得到行政主管部门的支持。
保定建设局的理由和裁决意见是：对于承租人张慕春提出的按《保定市城市房屋拆迁管理办法》第三十八条第一款进行安置，因原房改政策已经停止，故不能履行，只能按照第（二）项或第（三）项规定，因此，裁决按第（三）项规定对房屋承租人异地安置，对张慕春提出的按第（一）项规定的要求不予支持。
 
于是，2006年1月5日，张慕春以作出市建裁字（2005）第005号行政裁决书的保定市建设局为被告、以大唐保定热电厂和保定市城市管理局为第三人向保定市新市区人民法院提起了行政诉讼。
张慕春认为被告保定市建设局依据《保定市城市房屋拆迁管理办法》第三十八条第（三）项作出的裁决适用法律错误，裁决书中提到的拆迁许可证、拆迁单位资格证书、城市规划行政管理部门批准的拆迁范围图和新建项目规划图、诉迁计划、拆迁安置方案等许多证明拆迁人主体资格合法和拆迁行为合法证据从未出示，裁决程序违法。因此，请求法院撤销被告作出的第005号裁决书，判决原告依该法条第（一）项规定按房改政策购房。
 
然而，一审诉讼结果仍没有悬念：
2006年6月5日一审法院作出了（2006）新行初字第2号行政判决书，该判决书认为：原告主张的被告受理裁决时未审查拆迁人的拆迁许可证等材料，根据《城市房屋拆迁裁决工作规程》第五条之规定，未并要求拆迁人申请裁决时提供拆迁许可证，故原告该主张不予支持；被诉具体行政行为法律、法规适用的是《保定市城市房屋拆迁管理办法》第三十八条第一款第（三）项并无不当。因此，一审法院认为被告主体适格、适用法律、法规正确，符合法定程序，故判决维持保定市建设局的裁决，驳回张慕春的诉讼请求。
 
张慕春不服，于是邀请本律师作为其代理人向保定市中级人民法院提起了上诉。至此，本律师正式参与到此案中。
在综合研究了全部案卷材料后，本律师发现：本案的关键就在于具体的法律适用。而核心问题就是：张慕春要求适用《保定市城市房屋拆迁管理办法》第三十八条第（一）项的要求是否合法？拆迁人保定城市管理局和被拆迁人大唐保定热电厂选择适用《保定市城市房屋拆迁管理办法》第三十八条第（三）项、裁决机关保定市建设局及一审法院予以支持其该选择的行为是否合法？
本律师在研究了行政法有关法律法规和研究专著后认为：张慕春的选择合法，而一审法院及其支持的一审被告、两个第三人的选择不合法。理由有三：
 
第一，保定市建设局作出行政裁决的具体行政行为适用法律错误，严重违反我国行政法的基本原则，侵害了张慕春的合法权益，而一审判决支持被告保定市建设局及两个第三人的所为造成了本案一审实体严重不公。
 
从行政的使命和目的看，任何行政行为的做出，都应当符合正义、公平的理性原则，以符合国家和人民的根本利益为目的。为此我国行政法将行政合法性和行政合理性确立为其两大基本原则，它们作为直接调整行政法律规范的最主要、最具普遍价值的法律原则，贯穿于行政法律关系之中，成为现代民主政治制度下依法行政目标的实现的基本前提。
这其中，行政合法性原则是指行政主体及其拥有和行使行政职权都必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触。
而行政合理性原则则是指行政主体拥有并行使行政职权都必须公道、正当、客观、适度、符合理性。因为行政职权的行使直接关系到行政相对人的切身利益，因此合理性原则是对裁量权滥用的限制和防范。
行政合法性与行政合理性二原则是相辅相成的：一方面，二者并存于行政法之中，缺一不可；另一方面，二者互为前提，互为补充，共同为完善行政法制发挥作用。
 
而在本案中，被告保定建设局及一审法院的行为公然违背我国行政法的这两大原则，从而造成了005号裁决和一审判决的实体严重不公。
首先，被告保定建设局及一审法院所为不符合我国行政法合法性的原则，置法律的规定于罔顾，片面适用法律，强辞剥夺了上诉人先房改后拆迁的合法权利，是典型的违法行政和枉法裁决行为。
如前所述，在本案中，《河北省城市房屋拆迁管理实施办法》第25条规定：“拆迁由房产管理部门或者单位管理的公有住房时，对依照城镇住房制度改革的有关规定允许出售的住房承租人可以按规定购买住房后，再与拆迁人签定补偿安置协议”，《保定市城市房屋拆迁管理办法》第38条也规定：“拆迁房产管理部门的直管公有住宅房屋和单位自管的公有住宅房屋，按下列规定办理：（一）公有住宅房屋可以按照房改政策出售给房屋承租人。房屋承租人购买现住房后作为被拆迁人，由拆迁人给予补偿。”这两个文件都规定上诉人拥有先参加房改后拆迁安置的权利，而且《保定市人民政府住房制度改革领导小组关于进一步深化城镇住房制度改革实行住房货币分配加快住房建设若干问题的通知》更是强化了该权利，该通知第十条规定：“现有公有住房凡具备出售条件的，都要向本单位职工和正常工作调离的非本单位现住户出售”、“原则上只许个人不买，不许产权单位不卖”。以上三个文件构成了保定市地方关于房屋拆迁法律关系的规范性法律文件体系，而且互相关联、相互映照，不仅体现了依法行政和中央倡导的以人为本的执政及行政理念，而且强调了规范性法律文件作为法律适用的刚性（或曰不可更改性）。
因此，在本案中，被告及有关第三人首先应考虑作为住房承租人和大唐保定热电厂职工的张慕春是否提出过房改购房的要求；如提出，并符合房改政策，就应先进行房改，再将承租人作为被拆迁人，与拆迁人签订补偿安置协议。况且张慕春现居住的房屋符合有关法规和政策，该楼的其他住户决大多数都已进行房改，购买了房屋产权，故张慕春有权在拆迁前依房改政策购买此房，大唐保定热电厂无权拒绝。
但是，被告及第三人却无视上述有关拆迁的法律、法规对相关问题已有明文规定规定的事实，称张慕春的主张“超出了拆迁法的管理范围”，这完全是颠倒黑白的强词夺理的行为，是明显违背我国行政法合法性原则的行为。
 
其次，被告及一审法院所为不符合我国行政法合理性的原则，在法律适用上片面、武断、不公，滥用裁量权。
拆迁对被拆迁者来说是一种侵益大于授益的行为，而对本案来说，被告保定建设局支持第三人申请的具体行政行为是典型的侵益权行政行为。
侵益性行政行为是指行政主体为行政相对人设定义务和负担，或剥夺、限制其权益的行政行为。侵益性行政行为对相对人的影响比授益性行政行为严重。“因为这个负担将他置于较之行政行为公布以前更加不利的境况。”而授益性行政行为是相对人将获得一种较之于原来状况更有利的行为。显然，为充分保护相对人的合法权益，对侵益性行政行为限制应比授益性行政行为更为严格，这样才有利于基本人权的保护和对行政权依法行使的有效控制。因此对此类侵益性行政行为，行政法的合理性原则是一个有效的约束，它要求行政主体的具体行政行为正当、公道、客观、谨慎、适度、符合理性且合乎正当程序。这是对行政机关作出具体行政行为提出的十分严格的要求，因此，在此合理性原则即保护当事人合法权益原则。
在本案中，相关行政行为的合理性问题有如下几个：一是有关拆迁是否合法；二是在合法必要的情况下，是否由当事人在合法且不损害社会公众利益的前提下行使了选择权从而使其权益受损降到最小程度，换言之，是否可以在法律许可的范围内实现当事人利益的最大化？三是与本案有关的授益性补偿行为是否一视同仁地给予所有当事人？
因此，一方面，本案绝大多数人已享有的先房改后拆迁的权利应一视同仁地给予张慕春；另一方面，被告及两个第三人应尊重张慕春的意愿并善意地行使裁量权，选择适用对当事人有利的法规以解决有关矛盾。
然而，不幸的是，被告及有关第三人却忽视张慕春的合法诉求，在适用法律上滥用自由裁量权，有意回避反映了张慕春权利诉求的《河北省城市房屋拆迁管理实施办法》第25条、《保定市城市房屋拆迁管理办法》第38条第（一）项，故意选择与其意愿相反法律规定，从而人为地扩大拆迁行为及被告的具体行政行为作为侵益性行政行为对张慕春造成的损失。因此，本律师认为，保定建设局及第三人这种故意回避当事人的合法意愿和法律法规的有关规定，刻意适用其它法条的行为，是规避法律、有意扩大行政行为的侵益性的不合理的行政行为。而一审法院认为：“被告适用《保定市城市房屋拆迁管理办法》第38条第（三）项并无不当，而不审查被告作出的行政裁决是否符合我国行政法合法、合理性原则的要求，这是典型的滥用自由裁量权的枉法裁判行为。
 
因此，本代理人认为，被上诉人的具体行政行为是适用法律错误的不合法、不合理的行政行为，一审判决支持该行政行为是错误的，005号裁决和一审判决皆滥用自由载量权共同剥夺了上诉人拥有的房改购房的权利，从而造成了本案在实体上严重不公！
 
不惟如此，一审法院本案审理过程中程序严重违法：
拆迁作为一个侵益性行政行为，其合法与否主要要看其是否有人民政府的许可，因此在本案中，《房屋拆迁许可证》是判断第三人拆迁主体是否适格、被上诉人作出裁决的具体行政行为是否合法的主要证据。然而，该最重要的证据第三人在有关程序中从来没有向张慕春出示过，被上诉人也从来没有要求第三人向张慕春出示，更别说经过双方质证了。然而，奇怪的是被告在此主要证据欠缺的情况下却做出了支持申请者第三人的裁决，更奇怪的是一审法院在被上诉人没有在合法举证期间举证的该主要证据的情况下不顾法律的禁止性规定自己主动调取该证，而且不经过质证就采信该证据并做出支持被上诉人的一审判决。
 
被上诉人及一审法院的上述行为是否合法？
首先，我们来看这份证据是否是具体行政行为者必须出示的证据。对该问题，一审法院在一审判决的观点是：“原告主张的被告受理裁决时未审查拆迁人的拆迁许可证等材料，根据〈城市房屋拆迁裁决工作规程〉第五条之规定，并未要求拆迁人申请裁决时提供拆迁许可证，故原告要求被告提供拆迁许可证的主张不予支持”。
但是，一审法院这一观点是站不住脚的，因为第一：它是第三人主体资格是否适格的关键证明，也是有关裁决合法性的基础，因此，没有该证据，本案的一切行政行为都是违法的。第二，虽然〈城市房屋拆迁裁决工作规程〉第五条并未明确申请人可以不出示该证据，但按其重要性，其应落入该法条第(八)项，即：其他与裁决有关的资料的范围，因为它是裁决和申请裁决的前提；第三，就算该规则没有细列出该证据，作为该裁决具体行政行为作出者的被告保定建设局也不能不要求第三人在裁决过程中提交并对其进行质证，因为这是审核第三人是否具有拆迁的合法主体资格和行政权力、是否会对他人合法权益造成侵害的基本证据。
况且，被告在其制作的〈城市房屋拆迁裁决申请书〉的当事人须知中已明确将其作为第一项应附的材料列出。而且，正是因为这一证据对本案至关重要，一审法院才会在被告没有提供和申请的情况下，做出自己主动调取该证的行为。这充分证明该证据具有不可或缺的特性，而且有关法律并没有做出在有关行政和司法程序上不需要提供该证据的明文规定，因此，该证据是本案诉争的基础，其证明将是本案的基本事实，按照行政行为合法性的原则要求，被上诉人必须提供该主要证据，如果其没有提供，该具体行政行为就应当被认定是违法的。因为《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条明确规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
但是，在被上诉人未在举证时限内提供有关证据的情况下，一审法院却自己出马向第三人保定市城市管理局调取（2005）第003号《房屋拆迁许可证》，同时向被告调取乐凯大街路（保满路-三丰路）段拆迁范围图这两份证据，这个行为是严重违法的：
首先，我国司法在行政诉讼上采取的是一种举证责任倒置的设计，要求作为被告的行政主体必须充分、及时地证明自己的具体行政行为的合法、合理的正当性，否则就要承担败诉的责任。因此，在行政诉讼中，作为被告的行政主体承担的举证责任实际上是一种无条件的严格责任，这是国家司法为了平衡行政机关与公民的不对等的地位和权利，以确保行政机关依法行政不随意侵害公民的合法权益而作的价值选择，正是基于这种程序正义优于实体的法哲学考虑，要求审理法官在其中保持严格的消极和中立的地位。然而，本案一审法院却越俎代庖，在被告未提供有关关键证据可能要承担败诉结果的情况下，主动调取之，这种行为表现了强制的倾向性，是严重的立场不公，也是严重地破坏行政诉讼程序公正的违法行为。
对此，只须列举有关的法规和司法解释，是非曲直就自然可见了。
1、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉讼状副本之日起十日内，提供据以作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。
2、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第23条第2款规定：“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”。
注：这一规定是不能突破的禁止性规定！
3、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十四条第二款虽规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调证证据”，但《最高人民法院关于执行“中华人民共和国行政诉讼法”若干问题的解释》第二十九条予对该条的司法实践给予了明确的界定，即：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：（一）原告或第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或原物的。”
注：换言之，除此两种情形外，人民法院无权主动自发地调取证据。
4、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案依据”。
依据这些法律法规及其内在法律精神，本律师认为：一审法院的做法程序违法，立场不公，严重侵犯了张慕春的诉权和合法实权权利！
 
综上所述，本律师认为，被告保定建设局做出裁决的具体行政行为程序违法、实体不公，一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，裁判不公。在确认当事人张慕春的诉请合法有理的情况下，本律师接受了张慕春的委托，代理其参与了二审行政诉讼。
 
2006年7月18日，本案二审法庭询问调查在河北省保定市中级人民法院行政庭举行。本律师接受上诉人张慕春之委托，参加二审庭审。该合议庭系由保定中院行政庭苏敬民庭长为审判长、承办法官为张兰婷审判员，当天，苏敬民庭长当天未出庭，庭审由张兰婷法官主持。本律师当庭发表意见如下：
首先，本案的关键问题在于被上诉人作出的具体行政行为适用法律错误，严重违反我国行政法合法性、合理性两大基本原则，滥用自由裁量权，从而剥夺了张慕春对房屋拆迁纠纷解决方式的法定的选择权，违背法律的规定支持了拆迁人及被拆迁人对有多项选择适用空间的法律规定恣意、专横的选择，这是违背上诉人张慕春的意愿的，侵害了上诉人的合法权益；而一审判决却滥用自由裁量权支持被上诉人所为，造成了本案实体严重不公。
其次，本案被上诉人的行政裁决及一审判决的错误还在于程序违法，表现为裁决过程中申请人缺乏多种法定必须提交的依据和文件，特别是拆迁许可证。而一审法院在本案审理过程中立场不公、程序严重违法，在被上诉人没有在合法举证期间出示拆迁许可证等主要证据的情况下，不顾法律的禁止性规定自己主动调取该证，而且不经过质证就采信该证据并做出支持被上诉人的一审判决。
 
针对本律师所提法律适用的关键问题，在法庭询问调查时，张兰婷法官不得不询问被上诉人和第三人：“你们选择适用《保定市城市房屋拆迁管理办法》第38条第（三）项，而不是上诉人张慕春选择的第（一）项，其法律依据是什么？”而被上诉人及第三人无言以答、顾左右而言他。在张法官的一再追问下，第三人代理人情急之中捧起裁决书再念了一遍，殊不知本案审查就是该裁决书及其制作过程的合法性。也正是在这一点上，本律师指责被上诉人及第三人滥用行政自由裁量权，侵害上诉人合法利益。
 
然而，2006年7月18日法庭在询问调查时对有关房改问题存在较大误区。误区在于法官认可第三人所言在拆迁同时对张慕春先房改后拆迁不现实的诡辩。事实上，关于上诉人主张先房改后拆迁的法定权利，其实现没有任何法律上的障碍，因为并没有任何国家法律法规和地方规范性法律文件的依据说明房改政策的操作和实施在事发当时已经废止、终止或暂停、中止。也没有任何证据表明《保定市人民政府住房制度改革领导小组关于进一步深化城镇住房制度改革实行住房货币分配加快住房建设若干问题的通知》已废止或中止。
 
为此，庭审后，本律师返京后又专门为此向保定中级人民法院行政庭发出律师函，指出上述问题。同时强调被拆迁人大唐保定热电厂于2006年5月31日以“保热厂[2006]71号文件”出台的关于印发《大唐保定热电厂一生活区整体改造实施办法》的通知的附件，即该实施办法中对有关问题有明确说明：
“2005年厂房屋开发与出售领导小组借乐凯大街拓宽改造的有利时机，在征求了市相关部门的意见后，制定了一生活区整体改造规划方案。为保证整体改造工程项目顺利进行，维护职工利益，依据《保定市城市房屋拆迁管理办法》（保市政[2003]29号）有关规定并结合大唐保定热电厂售房办法相关原则，制定本办法：
一、……
二、拆迁补偿方式：货币补偿（要钱）、产权调换（要房）。以上两种拆迁补偿方式拆迁职工可自愿选择其一。
三、房屋产权未买断的租房职工安置办法：凡按照大唐保定热电厂售房办法分到的、由于房屋破旧按规定未向职工出售的、现房屋产权属大唐保定热电厂所有、由职工租住的被拆除房屋，拆迁时租房职工按现行房改政策先进行房改，取得房屋产权后，享受与拥有房屋产权的拆迁职工相同的拆迁政策。
四、售房原则：（一）拆迁户优先的原则……”
该证据上诉人已于2006年7月18日法庭询问调查时当庭提交。
本律师指出，据此文件可知：房改政策至少在被拆迁人单位从来未停止过，相反因拆迁在即而在加速优先进行，此其一；第二，承租人按有关政府规定及被拆迁人自己的明文规定享有优先选择房改的权利；第三，正是临到拆迁，房改的紧迫性越强、政策越倾斜，因此房改只会有利于拆迁的顺利进行而不会耽误拆迁。
因此，有关法官关于：“房改政策已经停止”、“临到拆迁不可能等到你房改了再拆”的疑虑完全可以打消。
 
同时，本律师在律师函中指出，2006年7月18日法庭询问调查的重心偏离本案，有可能造成本案二审的失误。
2006年7月18日法庭询问调查时法庭为被上诉人及两个第三人所误导，将注意力转移到上诉人是否已经住进了对其实施强制拆迁安置的临时过度房中，而且占有了几套房屋的问题上，而关于此，本律师要强调指出的是：上诉人现在实际占有被拆迁人几套房屋等问题与本案无关。
首先，张慕春与被上诉人及第三人对簿公堂的原因就是因为没有与被拆迁人就拆迁安置问题达成一致，也就是说他住不住被拆迁人提供的房屋并不表明他认可这份他根本没有在其上签字的有关协议。他现在已经以明确的意思表示他不认可这种解决方式，不认为这是他事实上与被拆迁人达成新的合意。那么，在这种情况下，给他提供有关房屋只是被拆迁人基于其自愿的单方面行为，与本案无关。
其次，关于被上诉人提供的两套房屋的真实情况是，一套根本就没有向产权人交房租，因此，产权人拒绝张慕春居住，该事实有产权人的有关告示为证。而另一套房屋的真实情况是，有关方面不断以撬门、撬锁、撬窗、盗抢家俱的方式阻碍张慕春居住，因此张慕春能够实际占有的只有那尚未存的千疮百孔的拆迁房。
但是，这仍然与本案无关。因为本案焦点是被上诉人做出裁决的具体行政行为是否合法？上诉人主张的先房改后拆迁的权利是否合法？有关第三人替张慕春做出异地安置的选择并拒绝其房改的行为是否合理、公平？一审判决是否合法？
而两个第三人以张慕春“履行”他事实上未认可未签字的安置协议等与本案无关的“事实”误导二审法庭的注意力是居心叵测。如果贵庭为其误导，将可能发生在当事人的诉请之外的裁判，从而造成错判的后果，亦将损害张慕春的合法权益。
 
本律师在这封律师函中还指出了关于建设局所做裁决的具体行政行为程序违法的一个重要事实，即本案被上诉人与本案被拆迁人及拆迁施工项目存在着利益关系，按照有关法律规定，其作为行政裁决人的主体资格不合法。
本律师指出，据张慕春在保定市工商行政管理部门调查获得的工商登记档案和有关材料可知：乐凯大街拆迁改造的原因及项目之一是热网改造工程，而该工程是由保定供热有限责任公司（下简称供热公司）实施的。而这个供热公司的股东包括被拆迁人即大唐保定热电厂、保定市垃圾清运管道疏通队（下简称垃圾队）等四个股东，其中垃圾队出资货币650万元，占供热公司全部股份的13%。而该垃圾队的性质是人民政府的直属机构，其上级主管单位正是被上诉人保定市建设局。
这一点从上诉人在2006年7月18日法庭询问调查中提交的一份证据——“保定供热有限责任公司第一次股东会暨第一届第一次董事会会议纪要”中可以清楚地认定。在这份纪要中所列参加人有保定市建设局局长李英泽，及钱新光、冯俊杰、支志等建设局官员，垃圾队领导吴平安、张文平等。其中建设局领导支志并在这次股东会上当选为供热公司的副总经理，董事会对此提名一致通过。由此可见，保定市建设局作为本案具体行政行为的作为者即裁决者是不合法的，其应该主动申请回避，改由其上级主管部门，即保定市人民政府做出该裁决的具体行政行为。
故此，本律师认为，该具体行政行为的做出程序严重违法，应当被二审法院予以撤销，至少应依法发回重审。
 
然而，虽然我们在二审法庭上有理有节地驳斥了对方的专横的主张和顾左右而言它的荒唐理由；虽然我们指出本案的关键在于第三人和作出裁决的具体行政行为的建设局以专横的选择替代当事人张慕春自主的选择，严重违背行政法合法性和合理性的基本原则；虽然我们指出一审判决支持建设局裁决的实体和程序不公；虽然我们二审举证保定建设局作为行政裁决单位的主体资格不合法、具体行政行为程序严重违法；虽然我们不仅在二审法庭上强调上述证据和理由，而且在庭后专门以律师函的形式予以强调；但是，这一切都不能改变二审法院——保定市中级人民法院再次做出驳回张慕春诉请的判决，二审判决再次毫无悬念地支持了保定建设局裁决。
 
目前乐凯大街已拓宽改造完毕。保定供热有限责任公司的热网建设工程也已经完工。而张慕春所居住的4号楼兀自伫立在这条大街上，这一事实说明这个楼的存在根本不影响上述工程建设、施工。就是与4号、15号楼同侧更靠近乐凯大街中心线的很多其它建筑也没有拆迁。这充分证明了上诉人居住的4号楼楼，不在政府指令的拆迁范围之内。因此证明了大唐保定热电厂、保定市建设局是假借政府名义扩大拆迁范围、违法拆迁。然而，因为头上时刻高悬着一柄随时可能掉下来的“强制拆迁”的“达摩克拉斯剑”，已经输掉第三局的张慕春决定按审判监督程序提出再审申请。
申请书递交给二审法院，二00七年八月十三日，二审法院做出了（2007）保行监字第34号“驳回申请再审通知书”，其驳回理由却是“申诉人租住的热电厂的房屋未参加房改，被申诉人按承租人作出裁决，符合法律规定。申诉人提出实现按房改政策先购房后拆迁的房改权利请求，不属于本案的审理范围。”
明明违背我国行政法“合法性”、“合理性”原则，二审法院却认为“被申诉人按承租人作出裁决，符合法律规定”。二审判决和驳回通知这个论断明明白白已经对张慕春的诉请作出了审理（只不过其支持的是被申诉人保定建设局而非张慕春），二审法院却自己打自己的嘴巴说这“不属于本案的审理范围”。而且张幕春提出的诉请是保定市建设局做出支持拆迁人和热电厂的裁决实体不公、程序违法，请求人民法院撤销裁决并判决由其上级行政机关重新做出公正的具体行政行为，这怎么不是法院的审理范围？对于这个理由，张慕春只能认为这是二审法院理屈辞穷。
目前，因再审申请被二审法院驳回，张慕春只能行使他最后的权利，转向河北省高级人民法院申诉。这个“脑子里一条筋”前南海舰队退伍军人始终认为，这个挑战行政诉讼法“合法性”、“合理性”原则底线不公正的行政裁决，乃至支持这个裁决的不公正的一审、二审判决，在中央号召建构和谐社会的时代洪流中，终有一天会为人民司法的公正判决取代。
 
后记：在本文将成的前一天，“深圳钉子户案”以千万元的“天价”的补偿划上圆满的句号。对比重庆、深圳、保定南北三个“钉子户”不同的结局，任何人都可以看出其最根本的不同在于各地地方政府的态度和作风。这其中，重庆和深圳“钉子户”是幸运的，虽然重庆和深圳“钉子户”们的条件不可谓不苛刻，但是当地政府在与民发生利益冲突的时刻，仍躬行以胡锦涛为总书记的十六届中央“以人为本”“执政为民、立党为公”的执政新理念，以宽容的态度尊重公民的民事权益，于是，才有皆大欢喜的结局，才有深圳“钉子户”向有关方表示感谢的举动。
然而，保定的张慕春却比较不幸，他遇到了一个与其“死磕”的对头。“死磕”的动因竟是在法律明文规定下仍不愿给一个公民无差别的平等待遇——让其与同楼109户邻户享有同等的先房改购房再拆迁的待遇。这种冥顽不灵、不可理喻的固执竟然得到了当地政府行政主管部门的裁决支持。更发人深省的是，代表着社会公正、肩负着对政府具体行政行为司法审查这最后一道防线神圣职责的两审人民法院却以一贯之地对抗我国行政法“合法性”、“合理性”原则的底线、支持行政机关的错误裁决，甚至不顾法律规定越俎代庖为其取证。在这个行政案中，司法机关与行政机关“官官相护”联手对付普通公民，最终造成司法审查形同虚设、行政诉讼毫无悬念的结局。这一结局发生在我党推行“依法治国”和构建“和谐社会”的中国社会当下，无疑是悲剧性的！
在同一行政法律、法规给予两种以上不同的选择项且并无优先适用的规定的时候，在法律适用上究竟应该适用哪一条？
在侵益性行政行为面前，公民有没有优先选择的权利？
答案无疑是肯定的。其法律依据不仅可以上溯至宪法，更直接的乃是我国行政法“合法性”、“合理性”原则的客观存在。因此，在张慕春案中，包括拆迁人、建设行政主管部门等都没有代张慕春选择的权利；更重要的是，张慕春作为公民的自由选择权是不容侵害的，有关民事法律法条选择项的适用在公民的意思自治面前决不能落入法官的自由裁量空间！这个问题，在依法治国和构建和谐社会的中国，不仅是法律问题，更是事关国计民生的法哲学问题！
 
据张慕春传来消息，本案在徐律师代写申诉状向河北省高级人民法院申请再审后，经河北高院主办法官的调解，本案最后以张慕春与其单位大唐发电保定公司达成和解而告终，应该提出的是：河北省高级人民法院对本案的处理是正确的，是中央以人为本执政理念在司法领域的具体体现。其操作方式的灵活性也值得提倡。然而，本案一审二审过程中一些问题仍是发人深省的，但愿自本案起，张慕春们的自由选择权得到有司的尊重，如是，则我们离和谐社会的目标便又进了一步。
 
附:有关材料
 
                      『传媒中国』[百姓之声] 河北保定拆迁“钉子户” 
 
      张慕春是河北省保定热电厂的职工。张慕春是在1986年退伍专业分配到热电厂的,在1991年10月在单位检修设备时，与他人抬重物发生事故,造成了伤残。当张慕春申报工伤材料时，被厂领导以政绩为由隐瞒，扣押了手续，至此，张慕春与厂方积下了矛盾。
　　
　　2005年6月14日，大唐保定热电厂向职工发布一份《拆迁通告》，“因乐凯大街拓宽改造和同期建设热网工程的需要，一生活区11—18单元、42—43单元需在市政府限定的时间内由我厂组织拆除”。当时这个拆迁共涉及4号、15楼共110户住户。政府给出的房屋补偿价是1280/平方米，年折旧率为2%，该房子建于1975年，算到2005年，整整30年，这样折旧的比例就占到房子总价值的60%。当时，热电厂住户的房子面积被政府评估为大约50平方米左右，价格是以职工代表团长会议的形式定价，没有经过评估，每户房子的补偿款算下来也就二万余元左右。就是这笔钱，热电厂的职工到今天为止也未足额拿到。同时，政府承诺的住新楼的安置方案也迟迟兑现不了，职工们对拆迁的合法性也多有质疑。2006年8月份，公路修建已接近尾声，职工住宅楼在30米之外，根本不需要拆除；热网管道铺设距离楼墙约1米，也不需要拆除楼房。因为上述种种因素，保定热电厂的职工此前一直在进行抗争。
　　
　　由于政府的软硬兼施，热电厂绝大部分职工被迫搬走了，但直到今天，还有一户未搬，并且他一家坚守在这空荡荡的楼房内已有两年多了，这户就是居住于4号楼11单元的张慕春及他的88岁的奶奶。张慕春坚持不搬，一个主要的原因是保定热电厂不肯对他家的房子给予拆迁补偿。要求张慕春无条件搬家。厂房说张慕春的房子一直是租住的，没有进行房改购买，无产权。对此，张慕春说，他1995年就住进了这个房子，因厂方对他有意见，一直不肯给他家的房子进行房改购买。即使是拆迁时他家的房子没进行房改，按照国家、河北省和保定市的拆迁条例，“未参加房改的房子，应先进行房改后再拆迁补偿”。但厂方却以现在房改工作已停止了为由，拒绝了张慕春要求对其房子进行房改购买的请求。对此，张慕春及其代理人认为，“并没有任何国家法律法规和地方规范性法律文件的依据说明房改政策的操作和实施在事发当时已经废止、终止或暂停、中止”。
　　
　　为了逼迫张慕春搬迁，2005年8月25日，厂方在对张家采取了停水、停电的手段后，见张慕春仍不屈服，就于2005年9月，在厂外为张慕春租了一套房子，但却迟迟不肯替张慕春交房租，并先后两次强行砸开为其租住的房门，盗、抢了张慕春的所有财物及生活用品，张也没住成。
　　
　　为了给自己讨一个说法，从2005年开始，张慕春就走上了依法维权的道路，他连打两场官司，将保定市建设局、大唐保定热电厂、保定市城管局告上了法庭，法院最终以“不属于本案审理范围为由”驳回了张慕春要求对房子进行房改的诉讼请求。
　　
　　官司败诉后，走投无路的张慕春在其房外挂出了两块牌子，上面分别写着：““破害烈属誓死捍卫权益”、“违法拆迁国法不容”的两副大标语。现在，张慕春和他奶奶两人仍然居住在空荡荡、破碎不堪的4号楼上，整个楼上只有他们祖孙二人。由于张慕春住的这个房子是保定主要干道乐凯大街临街房，标语挂出后，引来众多人围观，大家都知道保定有了张慕春这样一个拒不拆迁的“钉子户”。
　　
    2006年12月8日，保定市新市区法院向张慕春下达了强制拆迁执行通知书，在张慕春的抗拒下，没拆成。2007年4月15日，张慕春所在的街道的工作人员到张家，要求其立即搬迁，态度强硬。同一天，张慕春的一位同事到热电厂办事，厂领导告诉张慕春这位同事：“张慕春那个房子，市长已签字了，很快要拆了”。2007年4月18日上午，民生观察电话采访了保定市一名工作人员，对于张慕春的情况，该工作人员也证实了这一点，说：“张慕春所有的要求都是无理”“他那个房子马上要拆了”。
　　
　　面临着房子马上要被拆掉，坚守了一年多的张慕春表示他决不会妥协，他说：“这一天总算要来了”；“现在政府态度很强硬，我会跟他们战斗到最后的”；“我现在命都快没有了，还怕什么？”。
　　 <关注中国>将继续关注这一事件的发展。
 
 
代理意见
 
尊敬的法官：
    本人，北京国联律师事务所律师徐灿，接受本案上诉人的委托，担任其代理人参加本案二审诉讼，现依据事实和法律，发表代理意见如下：
本案的关键是被上诉人做出2005第005号裁决书的具体行政行为从程序和实体上是否合法，以及本案一审法院审理本案并做出2006第2号行政判决书在事实认定、法律适用及程序上是否存在错误，本代理人认为：答案是肯定的，即被上诉人做出的具体行政行为是违法的，本案一审判决是错误的。
 
    第一，本案被上诉人的具体行政行为适用法律错误，严重违反我国行政法的基本原则，侵害了上诉人的合法权益，而一审判决支持被上诉人所为造成了本案实体严重不公。
 
从行政的使命和目的看，任何行政行为的做出，都应当符合正义、公平的理性原则，以符合国家和人民的根本利益为目的。为此我国行政法将行政合法性和行政合理性确立为其两大基本原则，它们作为直接调整行政法律规范的最主要、最具普遍价值的法律原则，贯穿于行政法律关系之中，成为现代民主政治制度下依法行政目标的实现的基本前提。
这其中，行政合法性原则是指行政主体及其拥有和行使行政职权都必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触。
而行政合理性原则则是指行政主体拥有并行使行政职权都必须公道、正当、客观、适度、符合理性。因为行政职权的行使直接关系到行政相对人的切身利益，因此合理性原则是对裁量权滥用的限制和防范。
行政合法性与行政合理性二原则是相辅相成的：一方面，二者并存于行政法之中，缺一不可；另一方面，二者互为前提，互为补充，共同为完善行政法制发挥作用。
 
而在本案中，被上诉人及一审法院的行为公然违背我国行政法的这两大原则，从而造成了005号裁决和一审判决的实体严重不公。
首先，被上诉人及一审法院所为不符合我国行政法合法性的原则，置法律的规定于罔顾，片面适用法律，强辞剥夺了上诉人先房改后拆迁的合法权利，是典型的违法行政和枉法裁决行为。
我国行政合法性原则要求行政主体做出具体行政行为时不仅要依据法律，而且要全面地依据法律，这其中不仅包括宪法、基本法、法律、行政法规，也包括地方性法规和地方规范性法律文件；不仅包括实体法，也包括程序法。总之，它要求行政和司法主体做出具体行政行为和对该行政行为合法性的认定时，要全面地把有关的法律、法规等视做一个统一的法律体系整体来理解和适用。
在本案中，有关法规或规范性法律文件主要有以下几个，一是《河北省城市房屋拆迁管理实施办法》，二是《保定市城市房屋拆迁管理办法》，三是《保定市人民政府住房制度改革领导小组关于进一步深化城镇住房制度改革实行住房货币分配加快住房建设若干问题的通知》。这三个文件都是贯彻国务院《城市房屋拆迁管理条例》地方法规或规范性法律文件。其中，《河北省城市房屋拆迁管理实施办法》第25条规定：“拆迁由房产管理部门或者单位管理的公有住房时，对依照城镇住房制度改革的有关规定允许出售的住房承租人可以按规定购买住房后，再与拆迁人签定补偿安置协议”，《保定市城市房屋拆迁管理办法》第38条也规定：“拆迁房产管理部门的直管公有住宅房屋和单位自管的公有住宅房屋，按下列规定办理：（一）公有住宅房屋可以按照房改政策出售给房屋承租人。房屋承租人购买现住房后作为被拆迁人，由拆迁人给予补偿。”这两个文件都规定上诉人拥有先参加房改后拆迁安置的权利，而且《保定市人民政府住房制度改革领导小组关于进一步深化城镇住房制度改革实行住房货币分配加快住房建设若干问题的通知》更是强化了该权利，该通知第十条规定：“现有公有住房凡具备出售条件的，都要向本单位职工和正常工作调离的非本单位现住户出售”、“原则上只许个人不买，不许产权单位不卖”。以上三个文件构成了保定市地方关于房屋拆迁法律关系的规范性法律文件体系，而且互相关联、相互映照，都体现了依法行政和中央倡导的以人为本的执政及行政理念。
因此，在本案中，被上诉人及有关第三人首先应考虑作为住房承租人和大唐保定热电厂职工的上诉人是否提出过房改购房的要求；如提出，并符合房改政策，就应先进行房改，再将承租人作为被拆迁人，与拆迁人签订补偿安置协议。况且上诉人现居住的房屋符合有关法规和政策，该楼的其他住户决大多数都已进行房改，购买了房屋产权，故上诉人有权在拆迁前依房改政策购买此房，大唐保定热电厂无权拒绝。
但是，被上诉人及第三人却无视上述有关拆迁的法律、法规对相关问题已有明文规定规定的事实，称上诉人的主张“超出了拆迁法的管理范围”，这完全是颠倒黑白的强词夺理的行为，是明显违背我国行政法合法性原则的行为。
 
其次，被上诉人及一审法院所为不符合我国行政法合理性的原则，在法律适用上片面、武断、不公，滥用裁量权。
拆迁对被拆迁者来说是一种侵益大于授益的行为，而对本案来说，被上诉人支持第三人申请的具体行政行为是典型的侵益权行政行为。
侵益性行政行为是指行政主体为行政相对人设定义务和负担，或剥夺、限制其权益的行政行为。侵益性行政行为对相对人的影响比授益性行政行为严重。“因为这个负担将他置于较之行政行为公布以前更加不利的境况。”而授益性行政行为是相对人将获得一种较之于原来状况更有利的行为。显然，为充分保护相对人的合法权益，对侵益性行政行为限制应比授益性行政行为更为严格，这样才有利于基本人权的保护和对行政权依法行使的有效控制。因此对此类侵益性行政行为，行政法的合理性原则是一个有效的约束，它要求行政主体的具体行政行为正当、公道、客观、谨慎、适度、符合理性且合乎正当程序。这是对行政机关作出具体行政行为提出的十分严格的要求，因此，在此合理性原则即保护当事人合法权益原则。
在本案中，相关行政行为的合理性问题有如下几个：一是有关拆迁是否合法；二是在合法必要的情况下，是否由当事人在合法且不损害社会公众利益的前提下行使了选择权从而使其权益受损降到最小程度，换言之，是否可以在法律许可的范围内实现当事人利益的最大化？三是与本案有关的授益性补偿行为是否一视同仁地给予所有当事人？
因此，上诉人主张：第一，第三人及被上诉人应主动出示有关许可和图纸以证明其行为的合法、合理性；第二，本案绝大多数人已享有的先房改后拆迁的权利应一视同仁地给予上诉人；第三，针对有关法律规定，应区别情况，尊重上诉人意愿并善意地行使裁量权，选择适用对当事人有利的法规以解决有关矛盾。
然而，不幸的是，被上诉人及有关第三人却忽视上诉人的合法诉求，在适用法律上滥用自由裁量权，有意回避反映了上诉人权利诉求并主张适用的《河北省城市房屋拆迁管理实施办法》第25条、《保定市城市房屋拆迁管理办法》第38条第（一）项，楚心积虑地选择地适用的不符合本案实际特殊情况的《河北省城市房屋拆迁管理实施办法》第24条、《保定市城市房屋拆迁管理办法》第38条第1款第（三）项。完全不考虑《河北省城市房屋拆迁管理实施办法》所规定的第25条与第24条是特殊是一般的关系，第25条是在第24条基础上针对“依照城镇住房制度改革有关规定允许出售的住房”这一种特殊情况的特殊规定，按照特别优于普通的法律适用原则，本案在这一特定情况下应优先适用该办法第25条。同理，《保定市城市房屋拆迁管理办法》第38条的三项选择也是基于不同前提条件下给予的不同选择，而针对“依照城镇住房制度改革有关规定允许出售的住房”这一种特殊情况，应当优先选择第38条第（一）项，而不是第（三）项。法律法规作为一个完整的体系总是严谨的，因此，本代理人的这一主张从《保定市人民政府住房制度改革领导小组关于进一步深化城镇住房制度改革实行住房货币分配加快住房建设若干问题的通知》第十条可以清楚地看出。而上诉人及一审法院却故意忽视的《保定市人民政府住房制度改革领导小组关于进一步深化城镇住房制度改革实行住房货币分配加快住房建设若干问题的通知》第十条禁止性和强制性规定，人为地选择不适用本案事实情况的法律规定，从而人为地扩大拆迁行为及被上诉人的具体行政行为作为侵益性行政行为对上诉人造成的损失。因此，本代理人认为，上诉人及第三人这种故意回避当事人的合法意愿和法律法规的有关规定，刻意适用其它法条的行为，是规避法律、有意扩大行政行为的侵益性的不合理的行政行为。而一审法院认为：“被告适用《保定市城市房屋拆迁管理办法》第38条第（三）项并无不当，《保定市城市房屋拆迁管理办法》是依据《河北省城市房屋拆迁管理实施办法》制定的，且内容一致，所以，被告适用《保定市城市房屋拆迁管理办法》是正确的。”这是顾左右而言它的混淆是非的枉法裁判行为，是典型的适用法律错误。
 
因此，本代理人认为，被上诉人的具体行政行为是适用法律错误的不合法、不合理的行政行为，一审判决支持该行政行为是错误的，005号裁决和一审判决共同剥夺了上诉人拥有的房改购房的权利，从而造成了本案在实体上严重不公！
 
第二、一审法院本案审理过程中程序严重违法
拆迁作为一个侵益性行政行为，其合法与否主要要看其是否有人民政府的许可，因此在本案中，《房屋拆迁许可证》是判断第三人拆迁主体是否适格、被上诉人作出裁决的具体行政行为是否合法的主要证据。然而，该最重要的证据第三人在有关程序中从来没有向上诉人出示过，被上诉人也从来没有要求第三人向上诉人出示，更别说经过双方质证了。然而，奇怪的是被上诉人在此主要证据欠缺的情况下却做出了支持申请者第三人的裁决，更奇怪的是一审法院在被上诉人没有在合法举证期间举证的该主要证据的情况下不顾法律的禁止性规定自己主动调取该证，而且不经过质证就采信该证据并做出支持被上诉人的一审判决。
被上诉人及一审法院的上述行为是否合法？
首先，我们来看这份证据是否是具体行政行为者必须出示的证据。对该问题，一审法院在一审判决的观点是：“原告主张的被告受理裁决时未审查拆迁人的拆迁许可证等材料，根据〈城市房屋拆迁裁决工作规程〉第五条之规定，并未要求拆迁人申请裁决时提供拆迁许可证，故原告要求被告提供拆迁许可证的主张不予支持”。依其主张，这份证据对本案无关紧要。然而，本代理人认为一审法院也是被上诉人的这一观点是站不住脚的，因为第一：它是申请人资格是否适格的关键证明，也是有关裁决合法性的基础，因此，没有该证据，本案的一切行政行为都是违法的。第二，〈城市房屋拆迁裁决工作规程〉第五条并未明确申请人可以不出示该证据，按其重要性，其应落入该法条第(八)项，即：其他与裁决有关的资料的范围，因为它是裁决和申请裁决的前提；第三，就算该规则没有细列出该证据，作为该裁决具体行政行为作出者的被上诉人也不能不要求第三人在裁决过程中提交并对其进行质证，因为这是审核第三人是否具有拆迁的合法主体资格和行政权力、从而是否会造成对上诉人合法权益侵害的基本证据。
如果这一证据真是如被上诉人和一审法院所说，对本案无关轻重，试问：被上诉人为何要在其制作的〈城市房屋拆迁裁决申请书〉的当事人须知中要明确将其作为第一项应附的材料列出？试问：既然法律并无明文规定，这一证据对本案无关轻重，一审法院怎么会在被上诉人没有提供和申请的情况下，做出自己主动调取该证的自相矛盾的行为。这充分证明该证据具有不可或缺的特性，而且有关法律并没有做出在有关行政和司法程序上不需要提供该证据的明文规定，因此，该证据是本案诉争的基础，其证明将是本案的基本事实，按照行政行为合法性的原则要求，被上诉人必须提供该主要证据，如果其没有提供，该具体行政行为就应当被认定是违法的。因为《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条明确规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
其次，我们来看一审法院在被上诉人未在举证时限内提供有关证据的情况下，向第三人保定市城市管理局调取（2005）第003号《房屋拆迁许可证》及向被上诉人调取乐凯大街路（保满路-三丰路）段拆迁范围图这两份证据的行为是不是合法的。
首先，本代理人强调的是：我国司法在行政诉讼上采取的是一种举证责任倒置的设计，要求作为被告的行政主体必须充分、及时地证明自己的具体行政行为的合法、合理的正当性，否则就要承担败诉的责任。因此，在行政诉讼中，作为被告的行政主体承担的举证责任实际上是一种无条件的严格责任，这是国家司法为了平衡行政机关与公民的不对等的地位和权利，以确保行政机关依法行政不随意侵害公民的合法权益而作的价值选择，正是基于这种程序正义优于实体的制度法哲学考虑，要求审理法官在其中保持严格的消极和中立的地位。然而，本案一审法院却越俎代庖，在被上诉人未提供有关关键证据可能要承担败诉结果的情况下，主动调取之，这种行为表现了强制的倾向性，是严重的立场不公，也是严重地破坏行政诉讼程序公正的违法行为。
对此，我们只须列举有关的法规和司法解释，是非曲直就自然可见了。
1、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉讼状副本之日起十日内，提供据以作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。
本代理人提示：如果被上诉人或一审法院或任何人能够令人信服地证明在拆迁行为发生的行政争议中，《房屋拆迁许可证》及拆迁范围图这两份材料却不属于上述司法解释中所言全部证据和所依据的规范性文件，上诉人将心服口服地撤诉、自动放弃自己的一切权利和主张！如果不能证明，则被上诉人的具体行政行为应被认定违法，一审错判理应被否定！
2、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第23条第2款规定：“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”。
本代理人强调：这一规定是不能突破的禁止性规定，而且其文字浅白，任何具有初中上以汉语言文字水平的人当不至于产生歧义！
3、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十四条第二款虽规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调证证据”，但《最高人民法院关于执行“中华人民共和国行政诉讼法”若干问题的解释》第二十九条予对该条的司法实践给予了明确的界定，即：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：（一）原告或第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或原物的。”换言之，除此两种情形外，人民法院无权主动自发地调取证据。
    4、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案依据”。
而一审法院对其调取的上述两份证据没有组织当事人质证，就直接作为合法证据使用。认为其“证实被诉迁房屋在拆迁范围之内，被诉具体行政行为事实清楚。”而上诉人对这两份证据连看都没看一眼，遑论质证！
因此，综上所述，本代理人认为：一审法院的做法程序违法，立场不公，严重侵犯了被上诉人的诉权和合法实权权利！
 
第三，一审法院事实认定不清
一审判决援引被上诉人裁决认定上诉人所租住的被拆迁人一生区4—11楼203室外房屋建筑面积为53.58平方米，但事实上该房屋无论是否计入公摊面积和防震隔音间，其面积都于该一审判决认定的面积不同，对此，上诉人手中有严格仗量的图纸可以证明。而且按照建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定，第三人已于2005年十月十九日向被上诉人发出了《证据保全通知书》，计划2005年10月21日对被上诉人所住该房屋进行公证证据保全。该证据保全措施如果执行，其结果与该一审法院认定的房屋面积肯定有较大出入，但是该证据保全至今仍未做出。但是无论被上诉人还是一审法院都没有对该事实进行核对就做出了有关裁决和判决，必然产生事实认定上的错误。
 
综上所述，被上诉人所做具体行政行为程序违法、实体不公，一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，裁判不公，因此，本代理人恳请二审人民法院切实考虑到被上诉人作为一个因公致残的普通公民面对强大的行政权力的弱者地位，以人为本地依据事实作法律作出公正的裁判，撤销一审判决，依法改判，以维持被上诉人的合法权益。
                                                                                     北京市国联律师事务所：     徐灿    
                                                                                                    二OO六年七月十八日
 
 
 
关于依法公正审理张慕春诉市建设局房屋拆迁纠纷案的
 
律  师  函
 
河北省保定市中级人民法院行政庭：
本律师接受上诉人张慕春之委托，就贵院、贵庭审理的张慕春诉保定市建设局行政诉讼一案致函贵院、贵庭并尊敬的苏敬民庭长、张兰婷法官阁下，就2006年7月18日本案二审法庭询问调查的有关情况发表意见如下：
    一、本案的关键问题
    本案的关键问题首先在于被上诉人作出的具体行政行为适用法律错误，严重违反我国行政法合法性、合理性两大基本原则，滥用自由裁量权，从而剥夺了张慕春对房屋拆迁纠纷解决方式的法定的选择权，违背法律的规定支持了拆迁人及被拆迁人对有多项选择适用空间的法律规定恣意、专横的选择，这是违背上诉人张慕春的意愿的，侵害了上诉人的合法权益；然而，一审判决却支持被上诉人所为，造成了本案实体严重不公。
其次，本案被上诉人的行政裁决及一审判决的错误还在于程序违法，表现为裁决过程中申请人缺乏多种法定必须提交的依据和文件，特别是拆迁许可证。而一审法院在本案审理过程中立场不公、程序严重违法，在被上诉人没有在合法举证期间出示拆迁许可证等主要证据的情况下，不顾法律的禁止性规定自己主动调取该证，而且不经过质证就采信该证据并做出支持被上诉人的一审判决。
上述问题本律师在2006年7月18日法庭询问调查时当庭提交的代理意见中已有详细的阐述，故在此不一一赘述，但请贵庭及主审法官留意并重视本律师的有关代理意见。
 
二、法庭在询问调查时对有关房改问题存在较大误区。
2006年7月18日法庭询问调查时对房改政策的实行的现实可能性存在着较大误区。事实上，关于上诉人主张自己选择先房改后拆迁的法定权利，其合法现实地存在当无异意，因为并没有任何国家法律法规和地方规范性法律文件的依据说明房改政策的操作和实施在事发当时已经废止、终止或暂停、中止。也没有任何证据表明《保定市人民政府住房制度改革领导小组关于进一步深化城镇住房制度改革实行住房货币分配加快住房建设若干问题的通知》已废止或中止。相反，被拆迁人大唐保定热电厂于2006年5月31日以“保热厂[2006]71号文件”出台的关于印发《大唐保定热电厂一生活区整体改造实施办法》的通知的附件，即该实施办法中对有关问题有明确说明：
“2005年厂房屋开发与出售领导小组借乐凯大街拓宽改造的有利时机，在征求了市相关部门的意见后，制定了一生活区整体改造规划方案。为保证整体改造工程项目顺利进行，维护职工利益，依据《保定市城市房屋拆迁管理办法》（保市政[2003]29号）有关规定并结合大唐保定热电厂售房办法相关原则，制定本办法：
一、……
二、拆迁补偿方式：货币补偿（要钱）、产权调换（要房）。以上两种拆迁补偿方式拆迁职工可自愿选择其一。
三、房屋产权未买断的租房职工安置办法：凡按照大唐保定热电厂售房办法分到的、由于房屋破旧按规定未向职工出售的、现房屋产权属大唐保定热电厂所有、由职工租住的被拆除房屋，拆迁时租房职工按现行房改政策先进行房改，取得房屋产权后，享受与拥有房屋产权的拆迁职工相同的拆迁政策。
四、售房原则：（一）拆迁户优先的原则……”
该证据上诉人已于2006年7月18日法庭询问调查时当庭提交。
据此文件可知：房改政策至少在被拆迁人单位从来未停止过，相反因拆迁在即而在加速优先进行，此其一；第二，承租人按有关政府规定及被拆迁人自己的明文规定享有优先选择房改的权利；第三，正是临到拆迁，房改的紧迫性越强、政策越倾斜，因此房改只会有利于拆迁的顺利进行而不会耽误拆迁。
因此，有关法官关于：“房改政策已经停止”、“临到拆迁不可能等到你房改了再拆”的疑虑完全可以打消。
 
三，2006年7月18日法庭询问调查的重心偏离本案，有可能造成本案二审的失误。
2006年7月18日法庭询问调查时法庭为被上诉人及两个第三人所误导，将注意力转移到上诉人是否已经住进了对其实施强制拆迁安置的临时过度房中，而且占有了几套房屋的问题上，而关于此，本律师要强调指出的是：上诉人现在实际占有被拆迁人几套房屋等问题与本案无关。
首先，张慕春与被上诉人及第三人对簿公堂的原因就是因为没有与被拆迁人就拆迁安置问题达成一致，也就是说他住不住被拆迁人提供的房屋并不表明他认可这份他根本没有在其上签字的有关协议。他现在已经以明确的意思表示他不认可这种解决方式，不认为这是他事实上与被拆迁人达成新的合意。那么，在这种情况下，给他提供有关房屋只是被拆迁人基于其自愿的单方面行为，与本案无关。
其次，关于被上诉人提供的两套房屋的真实情况是，一套根本就没有向产权人交房租，因此，产权人拒绝张慕春居住，该事实有产权人的有关告示为证。而另一套房屋的真实情况是，有关方面不断以撬门、撬锁、撬窗、盗抢家俱的方式阻碍张慕春居住，因此张慕春能够实际占有的只有那尚未存的千疮百孔的拆迁房。
但是，这仍然与本案无关。因为本案焦点是被上诉人做出裁决的具体行政行为是否合法？上诉人主张的先房改后拆迁的权利是否合法？有关第三人替张慕春做出异地安置的选择并拒绝其房改的行为是否合理、公平？一审判决是否合法？
而两个第三人以张慕春“履行”他事实上未认可未签字的安置协议等与本案无关的“事实”误导二审法庭的注意力是居心叵测。如果贵庭为其误导，将可能发生在当事人的诉请之外的裁判，从而造成错判的后果，亦将损害张慕春的合法权益。
 
   四、本案被上诉人与本案被拆迁人及拆迁施工项目存在着利益关系，按照有关法律规定，其作为行政裁决人的主体资格不合法，因此，本案所涉裁决在程序上严重违法。
据张慕春在保定市工商行政管理部门调查获得的工商登记档案和有关材料可知：乐凯大街拆迁改造的原因及项目之一是热网改造工程，而该工程是由保定供热有限责任公司（下简称供热公司）实施的。而这个供热公司的股东包括被拆迁人即大唐保定热电厂、保定市垃圾清运管道疏通队（下简称垃圾队）等四个股东，其中垃圾队出资货币650万元，占供热公司全部股份的13%。而该垃圾队的性质是人民政府的直属机构，其上级主管单位正是被上诉人保定市建设局。
这一点从上诉人在2006年7月18日法庭询问调查中提交的一份证据——“保定供热有限责任公司第一次股东会暨第一届第一次董事会会议纪要”中可以清楚地认定。在这份纪要中所列参加人有保定市建设局局长李英泽，及钱新光、冯俊杰、支志等建设局官员，垃圾队领导吴平安、张文平等。其中建设局领导支志并在这次股东会上当选为供热公司的副总经理，董事会对此提名一致通过。由此可见，保定市建设局作为本案具体行政行为的作为者即裁决者是不合法的，其应该主动申请回避，改由其上级主管部门，即保定市人民政府做出该裁决的具体行政行为。
故此，本律师认为，该具体行政行为的做出程序严重违法，应当被二审法院予以撤销，至少应依法发回重审。
 
五、本案被上诉人及第三人滥用自由裁量权的事实清楚
本律师认为，2006年7月18日法庭询问调查时，张兰婷法官对被上诉人及第三人的询问抓住了问题的关键。张法官询问被上诉人和第三人，他们选择适用《保定市城市房屋拆迁管理办法》第38条第（三）项，而不是上诉人张慕春选择的第（一）项，其法律依据是什么？而被上诉人及第三人无言以答、顾左右而言他。在张法官的一再追问下情急之中捧起裁决书再念了一遍，殊不知本案审查就是该裁决书及其制作过程的合法性。也正是在这一点上，本律师指责被上诉人及第三人滥用行政自由裁量权，侵害上诉人合法利益。
但是，有关方为何一再大搞差别待遇，拒绝张慕春合法的房改要求？其原因乃是因为张慕春因其工伤待遇未按劳动法及有关政策落实的问题与单位即被拆迁人多年来一直存在着很深的矛盾，这乃是本案系争纠纷产生的真正原因，而有关方的所作所为有打击报复的嫌疑，这一点敬请贵院及贵庭留意。
 
   六、本案被上诉人、第三人有假借政府工程名义扩大拆迁范围、违法拆迁的嫌疑。
为本案一审法院所忽略的另一个基本问题是：上诉人所居住的房屋是否属于政府拆迁行为的拆迁范围？为试图证明该问题，此次被上诉人提供了一份拆迁规划图，但是这份规划图没有测量数据，上诉人认为这仅仅是一份远期规划示意图，不能作证据来说明什么问题。况且，在该图上标有规划红线和实际拆迁线两条线，其实际拆迁线在上诉人居住的4号楼之外，这说明本次拆迁范围不包括4号楼。
目前该拆迁工程的现状也说明这个问题。目前，乐凯大街已拓宽改造完毕，保定供热有限责任公司的热网建设工程也已经完工。而上诉人所住的4号楼，根本不影响上述工程建设、施工。就是与4号、15号楼同侧更靠近乐凯大街中心线的很多其它建筑也没有拆迁。这一事实充分证明了上诉人居住的4号楼楼，不在政府指令的拆迁范围之内。
因此，针对本案第三人行为的不合法、不合理的问题，本律师要指出的是：
第一，第三人大唐保定热电厂以职工代表团长会议的形式，来决定个人私有财产去留，违背了中华人民共和国宪法保护公民私有财产的宗旨。
第二、如果对4号楼的拆迁属于政府行为的拆迁，为什么大唐保定热电厂不按法律、法规对被拆房屋进行最基本价格的评估？其有什么权利自定价格，又在自定价格的基础上还要进行折旧60%？强行买断个人的私有财产。而被拆迁户至今没有得到政府拆迁补偿款。
以上二点充分证明了大唐保定热电厂、保定市建设局是假借政府名义扩大拆迁范围、违法拆迁。
 
最后，本律师想强调的是，时下保定市正在进行清理拆除违法建筑的大行动，这是依法行政的正当行动。但是，本案系争的拆迁房屋从性质讲并非违法建筑，因此与本行动无关。而张慕春作为一个因工伤残的复员军人和革命烈属的后代，其坚守拆迁房屋并将有关纠纷诉诸法律的行为正表明其有强烈的公民权利意识，是正当的维权行为，因此，本律师恳请贵院法官勿以主观偏见而将其视作“钉子户”，而应以现代意识和法制观念，正确看待有关问题。同时，本律师希望贵院能坚持党领导下的司法独立原则，不为行政干预和有关舆论所左右，不为与本案无关的所谓外部形势所影响，依法正式开庭公开审理本案，并以人为本地依据事实和法律做出公正的判决。
上述有关意见恳请贵院、贵庭予以重视，并请将此函存入本案二审卷宗。
专此。
 
 
        北京市国联律师事务所
          律师：徐  灿
           2006年8月5