组织卖淫罪与容留卖淫罪是目前发案率较高的犯罪。在查处该类犯罪中，如何分析、判断证据效力并对行为准确定性，尚有较多分歧。笔者试提出管窥之见，供司法实务界及学界参考探讨。
   
    一、组织卖淫罪与容留卖淫罪的一般区分
   
    《最高人民法院、最高人民检察院关于严禁卖淫嫖娼的决定》第二条关于怎样认定组织卖淫罪的解答是：“组织他人卖淫罪（注：新的有关确定罪名的司法解释将该罪名改为“组织卖淫罪”），是指以招募、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚”。笔者认为，该规定存在缺陷，其缺陷在于没有把握住组织卖淫罪的本质特征，以致司法实践中，对于到底是容留卖淫还是组织卖淫，经常出现重大分歧。同样的案件，有不同的判决，以至量刑的失衡。组织卖淫中，可能存在强迫、引诱的行为，强迫、引诱的行为是组织行为的一种表现形式，但不可能存在容留、介绍卖淫等表现形式的行为。笔者认为，厘清这个问题，是区分组织卖淫罪与容留卖淫罪的前提。
   
    由于无论是组织卖淫罪还是容留卖淫罪，均存在卖淫这一妨害社会管理秩序的违法行为，为更清晰的界定区别点，不妨撇开两罪所共同具备的卖淫违法性特点，直接进行差异性比较，得出正确的认识。先从组织和容留的概念入手，根据《现代汉语词典》的解释，组织是指安排分散的人或者事物使具有一定的系统性或整体性；容留是指容纳，收留。在组织行为中，有组织者,有被组织者;在容留中，有容留者，有被容留者。
   
    有了明确的概念，我们再从民事关系着手进行分析。在组织卖淫中，组织者与卖淫女（现实生活中也存在卖淫男，下文笔者将直接表述为卖淫女，仅为表述便利）的民事关系，实际上是一种特殊的劳动关系，组织者相当于或者说在某些场合就是用人单位，被组织的卖淫女相当于劳动者（笔者仅为分析方便，并无丝毫贬损劳动正当价值的意思）。有的案件中，组织者还给卖淫女员工编工号，规定相对固定的作息时间，公示有关规章制度。卖淫女作为劳动者向作为服务对象的嫖客提供性服务，表面上是为不特定的嫖客提供劳动，实际上是向组织者提供劳动。组织者与嫖客之间的民事关系，是经营者与消费者的消费合同关系。嫖客接受性服务后按约定支付的嫖资，并不直接表现为卖淫女的工资，而是作为组织者的经营收入。组织者在取得该经营收入后，二次分配支付给卖淫女的提成，是卖淫女的工资。并且非常关键的是，在这个过程中，组织者通过对卖淫女人身的管理，管理性服务整个劳动过程，如对性交易进行指挥、调度、安排、协调等。具体案件中，有组织者对性服务的标准、套路如口淫加性交进行统一规定，对性服务的地点进行安排，甚至向顾客承诺不满意可以投诉。
   
    而在容留卖淫中，容留者只是有偿或无偿为被容留卖淫的人提供了一个适宜性交易并且相对安全的场所，容留者与被容留者的民事关系充其量是一种平等、自愿的场所租赁合同关系，进行性交易的卖淫女与嫖客之间的民事关系是一种以性服务为内容的劳务合同关系。嫖客支付给卖淫女的嫖资，是基于与卖淫女而不是与上述组织者的劳务合同关系。嫖客接受性服务后支付给对方的合同对价即嫖资，有关款项直接表现为卖淫女的收入。卖淫女向容留者支付的费用，是基于租赁合同关系支付给对方的对价。对于卖淫女和容留者而言，有关收入均表现为一次分配而不是上述组织卖淫中同时出现的国民收入的第一、第二次分配。容留者对于卖淫女的卖淫的劳务过程，无权如用人单位对劳动者一样进行直接的管理。
   
    通过以上民事关系以及经济学意义上的分析，笔者说明了组织卖淫与容留卖淫的本质区别，但在具体案件中，二者还有许多似是而非的表象，需要进一步予以辨析。
   
    其一，在容留卖淫中，卖淫女与容留者之间是一种平等、自愿的场所租赁合同关系，不是劳动关系。但在现实生活中，确实存在卖淫女是容留者的员工的情况。比如某宾馆明知某些服务员在与顾客进行卖淫嫖娼活动而不制止，还收取服务员好处费的情形。笔者认为，在这种情况下，服务员是自己私下与顾客进行的性交易，服务员的性交易行为并非是自己的劳动内容。作为用人单位的宾馆既未与顾客形成性服务的合同关系，也未对服务员的性服务的劳务过程进行管理。因此，尽管卖淫女是容留者的员工，但案件性质仍然是容留卖淫。
   
    其二，具体案件中，有的卖淫女是组织者招募过来的，组织者招募过来的目的是让卖淫女从事卖淫活动；有的卖淫女是自己主动来组织者这里的，来的意图就是从事卖淫活动。司法实践中，有的办案人往往以是否存在招募行为作为区分组织卖淫和容留卖淫的标准。笔者认为，这种做法过于简单化，并不科学。招募卖淫女行为的存在，并且形成了上述的以卖淫为劳动内容的劳动关系的，是组织卖淫；卖淫女自己找来的，如果形成了上述以卖淫为劳动内容的劳动关系的，也是组织卖淫。要约由那一方提出并不影响合同的成立。如果没有形成这种劳动关系，而是上述场所租赁关系或场所免费提供关系的，则可以认定为容留卖淫。
   
    其三，前文谈到，组织卖淫的组织者和卖淫女之间形成了特殊的劳动合同关系。劳动合同关系，一般是建立在平等、自愿、等价、有偿的前提下的，但在强迫为手段的组织卖淫的案件中，双方是否形成了这种特殊的劳动合同关系呢？笔者认为，平等、自愿、等价、有偿是建立劳动合同关系的一般前提，但不能排除在特殊情况下即强迫的情况下合同的成立。如在强迫职工劳动罪中，用人单位强制与劳动者之间成立劳动关系，用人单位除承担相应刑事责任的同时，还需要按照劳动关系承担相应的劳动法上的所有的民事责任，而非一般的、普通的人身损害赔偿责任。这就说明，以强迫为手段的组织卖淫的案件中，组织卖淫的组织者和卖淫女之间依然形成了特殊的劳动合同关系，可以以组织卖淫罪定罪处罚。
   
    二、组织卖淫罪与容留卖淫罪的选择适用
   
    前文对于组织卖淫罪不可能存在容留卖淫的手段，组织卖淫罪与容留卖淫罪是不相容的两个罪，在同一行为的情况下，不可能发生竞合关系进行了阐述，但笔者反对机械套用上述观点选择和确定罪名。
   
    笔者在办理多起情况相近的容留卖淫案件中，被告人一般都是开设小发廊的业主，招收三名左右员工，专门从事卖淫活动，业主则为卖淫女提供食宿并在她们卖淫时进行望风，最后公安机关查证属实四、五起卖淫的具体事实。如果按照上述观点，按照三人为众的通说，则应该以组织卖淫罪追究被告人的责任。但笔者发现，这些所谓“员工”的卖淫女，与发廊的关系较为松散，且人员变动频繁。在性交易中，嫖资基本上由卖淫女和嫖客在包厢中谈妥并由卖淫女卖淫后当场收取，卖淫女收款后再按约定比例交给发廊业主。
   
    尽管这些都不足以从前文阐述的本质标准特征上说明案件不是组织卖淫，但我们必须注意到，组织卖淫罪是妨害社会管理秩序犯罪，是刑法规定的较重的一个罪名，其量刑起点是五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，其最高刑可以判处死刑，并处没收财产。作为法律人，我们有责任依据良知考量行为人的行为与具体罪名量刑的适当性问题，也就是所谓“当我们遇到一个具体的案件时，能心中充满正义，目光不断往返于法律与现实之间，找到案件中最本质的东西，用有生命而不是死的法律，对案件作出一个合乎情理、合乎法理的评判”。在刑法修正案（七）公布实施前，浙江省有法院将那种情节较为轻微的绑架行为以非法拘禁罪进行定罪量刑，取得了较好的社会和法律效果，其法理基础即基于此。
   
    联系具体法条，刑法总则第五条规定，“刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这一规定既有一般理解的立法上的意义，有我们具体量刑上的意义，也有区分不同犯罪上的意义。还有刑法分则规定了具体的犯罪，刑法总则第十三条同时也规定了但书情形。按照但书的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。但书可以理解为行为人的行为根本不构成任何犯罪，也可以理解为不构成某个重罪，但可以构成某个轻罪。具体案情中我们既需要按照刑法分则有关犯罪构成的具体要件做充分考量行为人“组织卖淫”行为的社会危害性，是否与五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金相当，是否应当让其承担该刑罚来达到恢复社会秩序的目的。据此，当有关案件中的组织性、控制性及行为的社会危害性均没有达到组织卖淫罪的严重程度时，被告人不构成组织卖淫罪，但被告人明知卖淫女实施卖淫仍提供场所，从中牟利，应当以容留卖淫罪追究其刑事责任。
   
    三、组织、容留卖淫案件中具体卖淫次数的认定问题
   
    在组织、容留卖淫案件中，组织或者容留多人或多次卖淫是认定情节是否严重甚至是否是特别严重的情形之一，因此有关卖淫的次数的认定，是案件需要查清的一个重要问题。司法实务中对卖淫事实的认定情形，大致有以下两种：
   
    一是被公安机关当场查获的。这种情况下可以收集到嫖客的证言，卖淫女的证言，犯罪嫌疑人的供述，甚至在收费电脑或相关书证中查到的有关卖淫次数的记载，有这些证据证明的卖淫事实，公安起诉意见书中往往予以认定，这些事实也是各方最没有异议的，在此不赘述。
   
    二是没有被当场查获，没有收集到嫖客的证言，案卷中有卖淫女的证言，证实自己在具体的时间段大致的卖淫次数，犯罪嫌疑人或者承认或者抵赖，由卖淫女或者犯罪嫌疑人记载的并由公安机关依法扣押的有关卖淫次数的相关书证证实了具体的卖淫次数，扣押的犯罪嫌疑人用来存储营业款的银行卡的查询清单反映的存款余额，与记载犯罪次数的金额能相互印证。在这种情况下，公安起诉意见书往往不予认定。笔者认为，在这种情况下是否认定不能一概而论。
   
    首先，我们早已不是法定证据的时代，《刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项也是规定案件事实清楚，证据确实充分的可以做出有罪判决，没有任何法律要求某个案件一定要什么样的证据。因此，在没有嫖客的证人证言的情况下，其他证据如果确实充分，可以认定。
   
    第二，由卖淫女或者犯罪嫌疑人自行记载的有关卖淫次数的相关书证，记载的前提有两种情况。一是卖淫女与犯罪嫌疑人已经就卖淫收入进行了分配，各自就自己所获钱款、次数在自己的记录本上进行记载；二是卖淫女与犯罪嫌疑人还没有就卖淫收入进行分配，双方约定今后某个时间按照某个比例，以犯罪嫌疑人在记录本上的记载次数、金额为准对钱款进行分配，钱款现保管在犯罪嫌疑人处。在前一种情况下，如果这些记录，能得到对方记录内容的印证，或者得到对方言辞证据的印证，结合其他证据，譬如存款数额、存款时间等，排除其他可能，才可以作为定案的依据，认定具体的卖淫次数。后一种情况下，相关书证产生于案件的实体过程中，受到当事人双方实体权利关系的制约，可以说，犯罪嫌疑人之所以在相当长一段时间使自己组织的卖淫犯罪行为得以连续进行，除使用其他包括强迫的手段以外，还要以此作为诱饵欺骗卖淫女，既然该书证的产生过程要受到双方当事人实体权利关系的制约，那么由该书证反映并由犯罪嫌疑人所记载的数据对它所记载的事实的准确性就有了保证，具有较强的证明力，可以作为直接定案的依据。
   
    四、性交易过程中使用过的物证证据力与其防止艾滋病及性病蔓延利益的衡平问题
   
    公安机关在查处卖淫嫖娼案件时，经常当场收缴到行为人性交易过程中使用过的安全套，并作为证据进行固定。安全套拆封使用的特征以及上面存有卖淫嫖娼当事人双方的体液，均可证明有关性交易的事实。从证据的合法性、关联性、客观性看，安全套作为物证其具有的证据力没有问题。但事物都是发展、变化的，原来毫无疑问的具有证据力的证据，现在可能不再具有证据力。
   
    随着艾滋病在我国普通人群中的蔓延，国家加大了对艾滋病的预防力度，专家解析目前性接触已成为新感染艾滋病的主要渠道。在2007年新发的7.5万艾滋病感染者中，经性传播的比例达到49.8％。因此，在全社会推广使用安全套是我国防治艾滋病的迫切需要。卫生部《艾滋病防治条例》第二十九条规定，“省、自治区、直辖市人民政府确定的公共场所的经营者应当在公共场所内放置安全套或者设置安全套发售设施。”
   
    一方面，国家要打击卖淫嫖娼违法犯罪，安全套作为物证成为证实违法犯罪的有利武器；另一方面，国家要预防艾滋病（包括其他性病）的蔓延，提倡使用安全套。这就存在一个二难问题，在当事人存在侥幸心理的情况下，性交易时不使用安全套或许会被认为是较好的选择。这样，艾滋病的预防工作目标就会落空，其结果是艾滋病病毒携带者或艾滋病患者越来越多，给国家、社会、家庭乃至个人带来非常大的损失。据新华网北京消息，北京市为阻止艾滋病、性病经性活动传播，北京市防治艾滋病工作委员会专门下发全面推行安全套使用工作方案的有关通知，并由北京市12个委办局联合部署落实，各类宾馆、酒店、饭店和度假村的客房卫生间内安全套摆放率要达到100%，歌舞厅、夜总会、浴池等娱乐场所以及500人以上的大中型建筑工地自动售套机安装率达到100%，要求各类宾馆、饭店、酒店、度假村的客房卫生间以及公共娱乐场所全部摆放安全套，公安部门不得以上述场所有安全套作为卖淫嫖娼的证据。针对北京市的文件，有反对意见认为安全套不作为证据使用，可能会在一定程度上防止艾滋病的蔓延，但同时会助长卖淫嫖娼违法犯罪的蔓延。且北京的文件充其量只是一个地方行政规章，是否能规定刑事诉讼法上的问题，以至对公、检、法办案有约束力，存在较大的争议。
   
    笔者赞同将安全套不作为证据使用的意见。一个规范做出的最起码根据就在于它具有正当性，而在多重正当性价值同时具备，多重正当性之间存在冲突的情况下，规范的做出就只能是利益衡平的选择结果。防止艾滋病的蔓延与为查处违法犯罪发现案件真实情况无疑都具有正当性。笔者之所以赞同安全套不作为证据使用，有以下两点理由：
   
    其一，查处违法犯罪发现案件真实情况的价值要次于防止艾滋病蔓延的价值。为维护社会秩序，使案件得到公正的处理，前提是能通过证据对案件事实有正确的认识。但是发现案件事实并非唯一的终极目的，在许多情况下，发现案件事实要让位于其他价值目的。不必说中国古代法制史上的“亲亲相隐”制度或现代西方国家的证人特权制度，即使是现行刑事诉讼法规定的案件办理期限限制、办案单位和办案人不得违法取证、检察机关退回补充侦查次数限制等，都基于保障犯罪嫌疑人的权益而对公权力做出的必要限制，而这种限制却是不利于充分发现事实真相的。这就说明，发现案件真实情况的价值从来就不是唯一的不可衡平的价值，况且发现真实情况的目的在于惩罚违法犯罪，恢复遭到破坏的社会秩序，在艾滋病有较强的传染性，对于感染者又是绝症的情况下，在艾滋病防治形势严峻的今天，惩罚相应的违法犯罪所需要的成本实在是高于惩罚本身的社会价值。因此安全套完全应该明确排除在物证范围之外。
   
    其二，安全套不作为证据使用对办理卖淫嫖娼犯罪案件并没有大的影响。笔者办理该类案件中发现，认定卖淫嫖娼的发生，首先靠当场抓获，其次靠事后收集的证人证言证实，还有就是一些书证和电子数据，安全套实际上能起的证明作用不大，对案件事实的认定没有太大的影响。因此即使单纯从办案的功利性角度出发，也可以将安全套排除在物证范围之外。