【出处】《国际商法》（上海三联书店2006年版）
【写作年份】2004年


【正文】

国际商事代理法概述

【本章摘要】国际商事代理法属于国际商法中的行为规范。国际商事主体在国际商事活动中，很多事务不可能事必躬亲，所以产生了代理制度，国际商事领域内的代理制度就是国际商事代理。调整国际商事代理行为、规范国际商事代理关系的法律规范就是国际商事代理法。什么是国际商事代理？国际商事代理权怎么发生？国际商事代理中有哪些关系？各方权利义务关系怎样？国际商事代理终止的情形有哪些？我国外贸代理制度情况如何？尤其是面对加入WTO的形势应该怎样完善我国国际商事代理制度？针对这些问题，本章重点围绕国际商事代理的基本概念、代理权利、代理关系、国际商事代理的终止以及我国外贸代理制度等问题进行可阐述。

代理制度是现代民商事领域中一个技术性比较强的民商事制度，它是随着社会经济关系尤其是商事关系的发展而逐步发展起来的。在资本主义制度下，由于商品交换关系高度发达，社会关系复杂多样，人们不可能事必躬亲，于是代理制度就产生并得到发展。无论是在国内贸易和国际贸易中，代理制度都得到广泛的应用。尤其是在作为国际商事领域的国际贸易中，许多业务工作都是通过各种代理人进行的，其中包括普通代理人、经纪人、运输代理人、保险代理人、广告代理人等等。现代代理制度的一个基本发展趋势就是代理人职业化。在资本主义国家这些代理人多数都是公司。如果离开了这些代理人，国际贸易就无法顺利进行。因此，我们必须对资本主义国家的代理制度有所了解，并在对外贸易业务中灵活运用。

我们在了解国际商事代理法律制度之前，首先要明确代理、商事代理、国际商事代理以及国际商事代理法的基本概念。

一、代理、商事代理与国际商事代理
（一）代理
代理的概念在学界已经基本形成了通说。所谓代理（Agency）制度，是指代理人（Agent）按照本人（Principal）的授权（Authorization），代表本人同第三人发生法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力的法律行为。这里所说的“本人”就是委托人，也就是被代理人；“代理人”就是受要人的委托替本人办事的人；而“第三人”则是泛指与代理人打交道的人。由此可以看出，代理制度具有以下几个特征：

1.代理是一种法律行为。从代理的定义来看，代理毕竟是代理人与第三人之间发生的法律行为，它以设立、变更、终止权利义务关系为目的。所以，它在性质上属于法律行为。这是代理的本质性特征。

2.代理是基于本人或者被代理人的授权行为而发生。如果没有本人的授权而进行的代理，属于无权代理，不是严格意义上的代理。代理权本质上是一种权利。这是代理的权利性特征。

3.代理行为的法律后果最终归属于本人（被代理人）。由本人对代理人或被代理人的行为负责。这是代理的效力性特征。

【观察】：老刘是一家公司老板，业务繁忙，于是委托朋友小李去天津购买电脑软件，小李去天津与A软件公司签定买卖合同，并履行完毕。在这个关系中，老刘是委托人，也叫本人；小李是代理人；A公司是第三人。老刘与小李之间是代理关系。

（二）商事代理
代理是商事代理的上位概念，商事代理是代理的一个种类。所谓商事代理，主要是指发生在商事领域的由商事代理人按照本人（商事被代理人）的授权，代表本人同第三人发生商事法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力的代理。商事代理除了具备代理的本质性特征、权利性特征和效力性特征之外，还具有“商事性”的个性特征。商事性通常是具有营业性质，或者说以营业为主要目的，一般表现在两个方面：一是发生领域为商事领域，比如金融领域中的票据领域、保险领域等，贸易领域中的运输领域、广告领域等。二是发生商事行为，比如上述诸领域里的票据代理、保险代理、运输代理、广告代理等。

（三）国际商事代理
如果说商事代理是代理的下位概念，那么，国际商事代理又是商事代理的下位概念。所谓国际商事代理是指，代理人按照被代理人的授权或法律规定，代表被代理人从事同第三人签定国际商事合同或者从事其他有法律意义的国际商事行为，由此产生的权利和义务直接对被代理人发生效力的一种代理。从这个定义可以看出，国际商事代理除了具备商事代理的一般特征之外，还具有以下几个个性化特征：

1.国际商事代理具有“国际性”特征。这主要是指国际商事代理行为中的代理人、被代理人或者第三人，营业地不在同一个国家或者地区，或者他们尽管营业地在一个国家或地区但其国籍或者住所不在同一国家或者地区。

2.国际商事代理具有“商事性”特征。这主要是指国际商事代理行为发生在商事领域或者发生商事性质的行为。如前所述，“商事性”中的商事领域或者商事行为表现就是，带有营业性质的领域或者行为。

3.国际商事代理具有“代理性”特征。这主要是指国际商事代理从本质上来说，毕竟是一种代理行为，完全符合代理的几个特征。除此而外，还有一层含义是国际商事代理的行为在法律上必须具有可代理性，比如某跨国公司老板代理全体职工看望病中住院的东道国同事，就不属于法律意义上的可代理性。

二、国际商事代理法
（一）概念
简单地说，国际商事代理法主要是调整国际商事代理关系的各种法律规范的总称。国际商事代理法有广义和狭义之分。狭义上的国际代理法主要是指，专门的调整国际商事代理关系的，且对各个国家普遍适用的部门法典，目前在国际法范围内，针对所有国家和地区普遍适用并生效的国际商事代理法典还没有。调整国际商事代理关系的，一般是广义上的各种有关国际商事代理的法律规范的总称，包括国际法律规范，也包括国内法律规范。因此，通常所理解的国际商事代理法主要是从广义角度来说的。

（二）调整国际商事代理关系的法律规范
如前所述，从广义上看国际商事代理法，调整国际商事关系的法律规范包括国际法律规范，也包括国内法律规范。下面我们从这两个方面来看归纳一下：

1.调整国际商事代理关系的国际法律规范
从国际法的渊源角度来看，调整国际商事代理关系的国际法律规范主要包括国际公约和国际惯例。首先，在国际公约方面，到目前已经生效的、具有统一各成员商事代理法作用的公约，只有欧共体1986年12月18日制定的《关于协调成员国自营商业代理人指令》，另外由国际统一私法协会制定的《代理统一法公约》、《代理合同统一法公约》、《国际货物销售代理公约》，这三大公约尽管没生效，但国际商法学界却越来越重视；其次，在国际惯例方面，国际商会曾于己于1960年拟定了一份《商业代理合同起草指南》，尽管它在内容上，仅仅针对国际商事代理活动中的本人和代理人之间的内部关系提供一些建议，也只适用于直接代理关系，但它毕竟在促进国际商事代理活动中发挥了积极作用。需要指出，《国际商事合同通则》由于可以适用于各类国际商事合同，所以它可以在国际商事代理关系中，作为框架性规则来确定代理当事人之间的权利和义务。

2.调整国际商事代理关系的国际法律规范
因为国际商事代理制度在国际商事活动中起到举足轻重的作用，又因为调整国际商事代理方面的国际法律规范十分有限，所以，各国无不重视国内立法来调整国际商事代理关系。在大陆法系国家，法典是其主要渊源，所以这些国家调整国际商事代理关系的法律规范主要表现在民商法典中，然而有些国家还专门制定过调整商事代理关系的单行法，如德国就在1953年通过了《商业代理法》；在英美法系法国家，判例是主要渊源，所以判例是调整这些国家国际商事关系的主要法律工具，然而英国和美国尤其是英国，也将其重要的典型判例成文化，来调整国际商事代理关系，比如英国在20世纪70年代先后制定了《不动产及商业代理人法》、《代理权利法》、《不动产代理人法》等，美国法律协会主编的《代理法重述》等；在我国，调整国际商事代理关系的法律规范主要是在民商法律当中，比如《民法通则》、《合同法》等。

（三）国际商事代理法的基本原则
关于国际商事代理法的基本原则，无论是专门论述国际商法的教材或者专著，还是专门研究代理法的论著，都没有将基本原则纳入讨论范围。但我们认为，“基本原则”不仅是国际商法中要讲述的，在其分支部门法中也要贯彻进去，尤其是在国际商事代理法中，强调其基本原则对于更好的调整国际商事代理关系具有积极的意义。因为国际商事代理行为毕竟是一种民商事行为，且是为了被代理人的利益而为的行为，所以，我们把国际商事代理法的基本原则确定为：诚实信用原则、利益平衡原则和交易效率原则。

1.诚实信用原则。现代商事活动非常强调商人及商行为的信用要求，整个商事市场都在呐喊“诚信理念”，国际商事市场更应该注重诚信理念的发扬，这对加快国内产品走向国际市场，参与国际分工，展开国际竞争具有现实和深远的意义。在国际商事代理领域，由于涉及到的当事人既有代理人、被代理人，也有第三人，内部关系和外部关系相对复杂，缺少了诚实信用，会对各方当事人产生消极影响。所以在国际商事代理法中必须贯彻诚实信用原则。

2.利益平衡原则。我们知道，国际商事代理关系中有三方当事人：被代理人、代理人和第三人。有人主张在三方当事人中应该重点强调保护被代理人利益，但我们认为，法律的功能是在于平衡各方当事人之间的利益。利益无法做到平衡，法律所追求的公平正义价值就无法实现。因此，在国际商事代理法中，应该从公平正义的法律价值出发，确立并贯彻利益平衡原则，以真正做到平衡国际商事代理关系中代理人、被代理人和第三人之间利益的良好状态。

3.交易效率原则。交易效率原则商法的基本原则，也应该是任何商事部门法的基本原则。在国际商事代理法中应该格外强调，作为一项基本原则明确下来。因为国际商事代理中的代理成本在三方当事人之间周转，一旦某一环节出现交易障碍，可能会影响交易效率，从而提高代理成本，降低代理收益。尤其在科技和经济日新月异的国际商事市场上，交易效率原则应该在国际商事代理法中旗帜鲜明的纳入进来。


2004年春夏之交作于上海
（全文约4500字）

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 （笔者于2003年承接并于2004年参编了《国际商法》教材，承担“国际商事代理法”和“国际商事合同法”两章。根据主编及评审专家建议，原著中笔者编著部分的署名形式为“李绍章（土生阿耿）”。教材编写后，先是于上海市开放教育非法学专业作为内部讲义形式印制试行，笔者亦为《国际商法》课程主讲教师之一。经过两年教学实践及修正完善，于上海三联书店公开出版发行。本文系“国际商事代理法”一章之第一节“国际商事代理法概述”，系首次于网络传媒刊登。接下来将陆续刊登本章其他节目内容与“国际商事合同法”一章内容。编著年代已远，加之笔者知识能力低限，错误及不当之处在所难免，敬请读者批评指正。原文住处见王衍祥主编：《国际商法》，上海三联书店2006年12月版。参考文献于本章结尾处列明。）
 【作者简介】
李绍章，别名李绍彰，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。


【注释】
 【参考文献】
主要参考文献：
1.江平编著：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版。
2.史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
3.张圣翠主编：《国际商法》，上海财经大学出版社2002版。
4.曹祖平编著：《新编国际商法》，中国人民大学出版社2002年版。
5.朱立芬主编：《国际商法》，立信会计出版社2000年版。
6.冯大同主编：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版。
7.冯大同主编：《国际商法》，中国人民大学出版社1994年版。