【出处】《中外法学》2007年第5期
【写作年份】2007年


【正文】

民事案件种类众多，情况复杂，任何国家和地区的法官审结的民事案件，都不可能保证百分之百的完全正确无误，有的可能在认定事实上有误，有的可能在适用法律上有误，有的可能在运用法定程序上有误，即使在有些国度法官不负责认定事实，但不能说在适用法律、运用程序上不会产生失误。

对审结的案件发现在审判时有失误，甚至有错误时如何进行纠正，在立法上就是一个必须解决的问题。对此，不同法系的国家有不同的解决办法，相同法系的国家也有各自不同的解决办法。就大陆法系的国家而言，民诉法设立了案件的再审程序，以当事人提起再审之诉起动该程序。原苏联和东欧法系的国家，民事诉讼法中规定了审判监督程序，以法律上享有审判监督权的机构或个人起动该程序。再审程序与审判监督程序虽然都是对审结的案件再次进行审理的程序，但前者体现的是当事人诉权的功能，后者体现的是审判监督者的监督职能，二者体现的立法理念是大不相同的。

我国民事诉讼立法对审结案件中的失误、错误应采取什么程序呢，这有一个认识和发展过程，了解这一过程必须以一定的历史背景为根据，在一定历史条件下会有一定的程序，在不同的历史背景中会有不同的程序。以此为基点，对我国民诉法中的审判监督程序进行回顾与思考，可能是客观的，有益的。

一、82年民诉法中的审判监督程序

82年民诉法中的审判监督程序虽然为一章，但只有四个条文，十分简单，为什么写成这样的内容呢，其原因是：82年是我国部门法立法起步不久，民诉法起草是在刑诉法颁布之后，当时要求审判监督程序的规定应与法院组织法和刑诉法的有关规定相一致，实务部门参加起草的同志们认为多年来都是按照法院组织法规定实行的；民诉法起草时虽然参阅了一些国家有关再审程序的规定，但主要参考的是原苏联东欧法系关于再审的规定，还受着社会主义国家立法思想的影响，这不能不承认存在一定的局限性；当然，还有一个主观上的原因，那就是对民事案件再审制度缺乏研究，在起草过程中虽然有人提出过民事案件的再审，是否在程序上应有自己的特点，但有人说这涉及法院组织法的修改问题，以后再研究，事实上当时对特点的问题未认真讨论，对民诉法与法院组织法是什么关系也没有讨论。

对82年民诉法审判监督程序的解读，大致可以作如下的归纳：

（一）法院独立审判

新中国建立以来，我们一直实行的是法院独立进行审判，而不是法官对案件的独立审判，法院独立审判是以法院的名义对案件负责。因此，各级法院院长对本法院生效裁判发现确有错误的，可提交审判委员会讨论决定。审判委员会不是审判组织，而是以院长为首的对案件审判的集体监督指导。合议庭与审判委员会的关系，长期以来实际上形成一种领导与被领导关系，合议庭则服从于审判委员会的决定。

（二）上级法院对下级法院的监督指导

解放初期，各级人民法院属于各级人民政府的组成部分，后来由于54年宪法及其后法院组织法的颁行有所改变，全国各级法院构成独立系统，但在上下级法院关系中除监督与被监督外，仍存在行政性的指令关系。因此，最高人民法院对地方各级人民法院和上级人民法院对下级人民法院的生效裁判，认为确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。这样规定是在于纠正原审法院裁判的错误，以贯彻“有错必纠”的方针。但这样的监督不同于一般审级制度的监督，提审和指令再审不限于下一级法院的案件。提审的案件可能是一审法院审结的案件，也可能是二审法院审结的案件。被指令再审的法院是原审法院，也可是原审法院的上级法院。因此，这样的再审设置具有行政性的监督与指导，相似行政性的管理。

（三）确定了当事人的申诉权利

当事人、法定代理人认为生效裁判确有错误的，可以向原审法院或者上级法院申诉。申诉是一种民主权利，而非特定形式的诉讼权利，当事人或者他的法定代理人提出申诉，虽然是要求改变生效的裁判，但不同于申请再审之诉，不是一申诉就可以启动再审程序，而是要经过法院复查后确认为错误的，才由院长提交审判委员会讨论决定，复查后认为申诉无理的则由法院通知驳回。因此，当事人、法定代理人申诉虽然并不一定就会对案件进行再审，可确是法院发现错误裁判的重要途径。如果当事人申诉有理法院决定再审，也可能使法院纠正生效的错误裁判。

思考如何看待82年民事诉讼法中的审判监督程序呢，应该一分为二。确定由法院决定，再审体现了法院对案件负责的精神，有错审错判的，法院就应自行纠正。原审法院对错误裁判未再审或者不纠正错误的，确定了最高人民法院、上级人民法院提审，或者指令下级人民法院再审。这种依职权决定的再审制度，要求法院自己纠正自己错误的裁判，不能不承认对保证案件的质量，保护当事人的合法权益具有重要的意义和作用。再则，我国当时在法制很不健全，人民群众诉讼意识又差的情况下，立法上排除法院干预，只认当事人申请再审，也未必适合中国的实际。

当然，在立法上重视了法院的职权，而忽视了当事人的诉权，不能不承认是存在的一大问题。由于法律上规定的是当事人、法定代理人可以申诉，而不是申请再审之诉，事实上申诉之后获得再审的机会不是太多，法院复查后认为申诉有理的才得以再审，否则即用通知驳回。通知虽是法院的意思表示，但不同于诉讼文书，它只具有告知之意，当事人不服告知的既不能提出抗辩，也无权对通知提起上诉，因此当事人诉权的权能难以体现。

二、91年民诉法中的审判监督程序

91年民诉法中的审判监督程序是对82年该程序的修改与补充。82年民诉法是试行，本来要在实施一段时间后加以修改的，这是其一；其二在82年至91年这段时间，司法实践中不断总结经验，立法机关先后多次召开了大小不同的坐谈会、研讨会，对审判监督程序一章的修改也提出了许多意见和建议；其三随着我国改革开放的发展和民主法制建设的进程，对民诉法及其审判监督程序既有修改补充的必要，也有修改补充的可能。就审判监督程序一章而言如何进行修改与补充呢，诸多同志认为：以原有的内容为基础，保留法院自身及上级法院对错误裁判的监督机制；增强民主性确立法事人申请再审的权能；加强检察院对错误裁判的监督机制。这些意见被立法机关采用，纳人了91年民诉法审判监督程序的内容。

82年民诉法的审判监督程序只有四个条文，91年民诉法中的审判监督程序增加了六条，进行了必要的修改补充。

（一）将当事人认为生效裁判有错误可以进行申诉的规定，修改为可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审。这一修改使当事人申诉的民主权利成为特定的具体的诉讼权利。同时法律上规定了当事人申请再审和人民法院应当再审的要件，使法院和当事人共同依法履行程序，保证确有错误的案件得以再审。

（二）将违反自愿或者协议内容违法的生效调解书之案件，纳人可再审的范围。调解结案的案件一般不予再审，但在实践中有的调解不一定是双方当事人的自愿，其协议内容也不一定合法，根据自愿和合法调解的原则，调解结案的案件如当事人提出证据证明，或并非其自愿，或协议内容有违反法律规定，而对案件进行再审，既是尊重当事人的意愿，又是维护调解制度。

（三）确定解除婚姻关系的生效判决，当事人不得申请再审。婚姻关系是人事关系，直接涉及人身权益，在我国民诉法未设立人事程序的情况下，对解除婚姻关系的案件不予再审是适宜的，因为即使解除婚姻关系的生效判有错误，一方当事人再婚了，对案件再审也无法补救，如果双方当事人愿意就可以复婚，也不必通过对案件的再审予以补救。

（四）规定了当事人申请再审的期限。裁判发生法律效力后，当事人申请再审应在二年内提出，这与申请再审的要件一样，是当事人申请再审制度的相关条款，即作出的相应规定。

（五）新增了检察机关对生效裁判的监督（。最高人民检察院对各级人民法院，上级人民检察院对下级人民法院，已经发生法律效力的裁判，发现有法定情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉。并且相应的规定了：检察院的抗诉应当制作抗诉书；检察院抗拆的案件人民法院应当再审；人民法院对抗诉案件再审时应当通知检察院派员出席法庭。检察监督引人审判监督程序是91年民诉法的重大补充，增加了对生效裁判的监督机制。这里检察监督是：事后监督即对生效裁判的监督；依法监督即对具有法定的情形进行监督；监督方式为提出抗诉；履行的程序是制作和提出抗诉书，派员出席法庭。

91年民诉法中的审判监督程序内容虽有所充实，但仍有一些值得思考的问题。

（一）各级人民法院对本院生效裁判案件的再审，最高人民法院对地方各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院生效裁判案件的提审，或者指令下级人民法院再审，是否都应有一定的要件和期间，以加强规范性，防止任意性，适时稳定当事人之间民事法律关系呢。

（二）对当事人申请再审的情形虽然作了一定的规定，但偏重的是证据和实体法的适用，对违反法定程序方面显然未加重视。法院违反法定程序，可能影响案件正确裁判的，当事人才得以申请再审，反之如法院认为未影响到案件的正确裁判，虽然违反了法定程序，也不一定获得对案件的再审，这显然是重实体轻程序在民事诉讼立法中的反映。再则可能影响，只是一种预测性，可能性之大小，影响程度之多少，很难以一定的标准作出界定。事实上严格的程序才能保证法官审案的严肃性，才可避免某些案件审结后裁判的失误性。

（三）人民检察院提出抗诉的法定情形中，同样规定了法院违反法定程序，可能影响案件正确裁判的，法院才应当再审，这同样是未重视程序违法的重要性。检察机关是法律监督机关，司法程序是法定程序，程序违法同样也是违法，不应一定要加之以对裁判是否正确为条件。如果规定检察院可对法院违反法定程序就可以提出抗诉，既可使法院通过再审发现程序上的错误，也可能发现裁判实体上的错误。

三、一些值得研究和讨论的问题

不论是82年民诉法中的审判监督程序，还是91年民诉法中的审判监督程序，颁布实施之后都有许多不同的议论，特别是学界近几年提出了许多疑异、批评和建议，司法实践中也存在不同的解读与做法，这不但是可以理解的，而且对我国民事诉讼立法，完善对案件的再审制度，提高民事诉讼法学水平，都是有益的。有不同的意见和建议，在修改现行民事诉讼法时，就需要开展研究和讨论，取得一定共识，使我国民事再审的制度既具有一定的科学性，更具有较强的适用性。本文提出下面几个问题与司法实务界和民诉法学界的同志进行探讨，不妥之处，请予批评指正。

（一）关于再审程序的名称问题

是定审判监督的程序，还是定当事人申请再审之诉的程序，是一个相当有争议的问题。前者是基于职权，后者是基于诉权；前者贯彻国家干预原则，后者体现的是当事人自由处分原则。原则不同，程序不同，名称自然不同。这不仅是一个立法的技术问题，也是一个立法的理念问题和立法的政策问题。

在我国当前的客观情况下，对民事案件排除国家干预，取消法院依职权决定再审，未必适宜。在现行法规定的基础上，将章改为编，编名可用再审程序，下设审判监督程序和当事人审请再审程序两章，细化各章的内容，采取双轨制的再审制度，未必不是一种选择。

（二）关于审判监督再审的次数问题

适用审判监督程序再审的案件，是再审一次，还是可以多次再审呢，理解上很不一致。有的认为只应一次；有的认为可以两次，即再审之后确有必要的可再审一次；有的认为法律上未限定次数，可以再审再审再再审，不存在违反法律问题。在此既有实际问题，也有法理问题，事实上有的案件再审之后未必是正确裁判，有的案件即使再审裁判正确，也会以各种因素为由要求法院再一次、两次再审。应该说这都是一些不正常的现象，有失法律的严肃性与司法的权威性。从法理上讲，再审程序是对法院裁判失误的一种补救性程序，再审作出裁判，程序即告完结，判决即具有确定的既判力，不应再再审。至于说法律上未限制再审的次数，就可以再审之后再再审，这是一种误解，法律上未规定次数的就只是一次，正是立法的本意。

（三）关于再审程序中检察监督问题

在再审程序中是否应规定检察监督，历来是一个有争议的问题。认为不应规定者，其主要的理由是检察机关不应干涉私法问题，现行法中规定检察院对生效裁判应依法提出抗诉的条款，应予取消。认为应该规定者所持的理由是：我国检察机关是法律监督机关，对民事审判中的违法行为应列人法律监督范围；当事人对自己实体权利的处分，在我国是依法处分，如处分违法亦应受法律上的监督；事实上我国的监督机制，特别贯彻执行法律方面的监督机制不是太强了，而是太弱了，对某些违法行为的监督不是缺位，就是无力。对现行民诉法规定检察抗诉的问题，不是予以取消，而是如何加以完善的问题。

还有一种主张认为不取消检察院的抗诉，但应加以限制，即检察院只在当事人申请再审被驳回之后，申请检察院抗诉的，检察院受理后提起抗诉。将检察院启动再审程序，以当事人的申请为前置条件，其主要理由是对检察院抗诉权不加限制，极易侵犯当事人的处分权，会打破平等对抗的格局。在实践中，确实有的当事人申请再审被法院驳回后求助检察院抗诉，使案件得以再审的。这不失为检察院发现问题，依法提出抗诉，维护公正审判的一种方式。但是，检察院抗诉以当事人申请为前置，确实限制了法律监督的主动性，可以使某些违法行为因当事人未申请检察院抗诉，损害国家、社会或当事人的利益，这不得不认真考虑。检察院抗诉以当事人申请为前提条件，实质上回到了当事人申请再审的原点，不同的则是向法院申请还是向检察院申请，就当事人而言是求助抗诉权，希望案件获得再审而已。

（四）关于检察院提出抗诉的级别问题

依现行民事诉讼法规定，除最高人民检察院对最高人民法院的生效裁判可提出抗诉外，地方各级人民检察院不得对同级人民法院的生效裁判提出抗诉，只能提请上级人民检察院向其同级的人民法院提出抗诉。此意是贯彻上级监督下级，即下级检察院提请上级检察院的抗诉，要接受上级检察院的审查，下级法院的生效裁判是否违法，上级法院也可予以审查后决定再审。贯彻上级对下级的监督没有问题，但有些问题不能不承认立法时考虑不周。比如同级检察院与同级法院发生认识不同，都将矛盾提交上级解决是否合适，是否忽视了同级两机关协调的可行性，是否有利于节约司法成本。比如上级法院对同级检察院抗诉的案件，自己不再审，指令下级法院再审，会发生抗诉与再审的某些不协调的现象。如果在规定上级法院对下级法院之再审案件可以指令下级法院再审的同时，也规定上级检察院可以指定下级检察院抗诉，可能在立法上更为完善，在实践中也便于协调。在此需要研究的问题是：为什么只能由上级监督下级，可否根据人民群众可以监督政府工作，人代会可监督同级政府的原则，检察院可否对同级法院的生效裁判提出抗诉；再则检察院是法律监督机关，下级检察院同样具有法律监督的职能，对同级法院生效裁判提出抗诉，是否也具有其合理性。

（五）关于抗诉与再审判决问题

根据现行民诉法的规定，人民检察院对人民法院生效裁判发现有法定情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉。人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。应当的规定都是法律对两机关的要求，即都要履行法定的职责。检察院的抗诉一是依法定情形抗诉，一是依法定程序抗诉；而人民法院一是依法受理抗诉，一是依法再审作出裁判，这是检察监督权与法院司法审判权二者在民事诉讼法律机制中的配置与协调。检察院抗诉启动再审程序，法院再审裁判以完结程序，不存在抗诉之后再抗诉，也不存在对抗诉案件再审之后的再审。至于有人认为抗诉案件的再审判决未作改变，检察院可以再行抗诉，这是对抗诉意义的某种误解。抗诉是检察院对法院某些生效裁判行使法律监督权，再审案件的裁判是法院行使审判权，监督权是法律监督机关所具有的，审判权则是法院独享的，抗诉的案件再审后，有的改判了，有的没有作改判，应该说是正常的，不能说抗诉后未改判就没有意义，或者说法院未改判，抗诉就没有什么作用。

（六）关于再审法院的选择问题

为了再审案件获得更为客观公正的审判，避免先人为主，解除某些当事人的疑虑，有些学界的同志对再审法院提出了各种不同的建议。有的主张再审法院为原审法院的上级法院，有的主张再审法院可以是原审法院同级的另一法院。不同意见和建议的共同点，都在于改变原审法院作为再审法院，都未更多涉及现行法规定上级法院提审或指令下级法院再审的问题，对最高法院再审的案件也未予涉及。

如何确定再审法院，有许多问题需要研究，有些问题是原则性的，有些问题是民诉法整体结构性的。比如，我国实行的是法院独立审判，而非法官的独立审判，是否应当保留原审法院的审判监督权。比如，上级法院指令下级法院再审，是否就不宜指令原审法院再审，而只能指令另一法院再审。比如，由上级法院再审，或者由原审法院的同级法院再审，在我国现行四级两审制的情况下，是分别适用二审程序和一审程序，还是另定再审程序。比如，检察院抗诉，是向原审法院提出，还是向再审法院提出。当然，再审问题可以研究，也应该研究，但一定要考虑法制的承续性和客观实际的可行性。
 

【作者简介】
刘家兴，北京大学法学院，教授。