【出处】《中国法学》2010年第二期
【摘要】行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法,它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前,中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟。本文希望通过对行政程序法的立法目的、行政程序法典与其他单行法的关系、中国行政程序法的内容选择、立法架构及立法路径等问题的探讨,为推动我国统一行政程序立法献绵薄之力。
【关键词】行政程序；立法目的；内容选择；立法架构；立法路径
【写作年份】2010年


【正文】

1990年《行政诉讼法》把“符合法定程序”规定为合法性行政行为三大要件之一，从此确立了行政程序法制在中国行政法治中的必要地位。此后二十年来，中国行政法学界，包括理论与实务工作者，都为在中国建立完善的行政程序法制，作出了不懈的努力。现在，无论是人们的程序理念、理论研究以至实务程序法制建设，都取得了显著的进步、可观的成就和丰富的经验。制定国家层面的统一行政程序法典的条件正日趋成熟。在此背景下，对长期来涉及行政程序立法的一些重要方面存在的不同意见，做一个回顾、比较和梳理，提出可资考虑的建议，对草拟统一程序法典也许不无参考价值。

一、行政程序法的立法目的

(一)行政程序法立法目的的层次性

行政程序法的立法目的，是立法者基于社会发展的需要及对行政程序法固有属性的认识，旨在通过制定行政程序法而获得的某种理想结果。一般认为制定行政程序法的立法目的在于规范行政权力的行使，保护公民的权利，提高行政效率。此种表述与行政法的立法宗旨是相同的，并没有揭示出行政程序法的直接立法目的。行政程序法的立法目的应当区分其作为行政法组成部份的立法目的和其不同于其他行政法组成部份的立法目的，前者为行政程序法的根本目的，后者为行政程序法的直接目的。

1.行政程序法的根本目的

作为行政法的重要组成部份，行政程序法的根本目的是规范行政权力公正、高效行使：一方面，要防止行政权力滥用，以避免侵犯公民的权利;另一方面，要促进行政机关积极作为，更好为人民提供服务，提高行政效率。行政职能的内容在现代社会不仅仅限于维持秩序，更多是要求政府为公民提供福利，人们需要行政机关积极行使权力，“他们对官僚政治和行政机关无所作为的恐惧在今天更甚于对行政机关滥用权力和专制的恐惧”。[1]保护公民权利已从单纯的限制行政权力转向鼓励行政机关积极、公正行使权力，一个高效率的政府被认为是一个最能为国民提供福祉的政府。

2.行政程序法的直接目的

行政法由行政组织法、行政实体法、行政程序法、行政救济法等不同部分组成，不同组成部分从不同角度实现行政法规范行政权力公正、高效行使的目的。以行政权力的运行过程为规范对象的行政程序法，具有不同于其他行政法组成部份的直接目的：实现行政权力领域的程序法治和构建统一的最低限度的公正行政程序规则。

其一，规定行政权力的程序规则，实现程序法治，这应当是所有国家行政程序法共同的立法目的。法治作为一种治国方略，并非完美无缺，但它的确是最适合现代社会形态的治国方式，人们很难找到更好的能够替代它的方式。公权力对个人所具有的支配性、强权性使得法治的核心要义是公权力要依善法行使，其中强大的行政权是否依法行使更是衡量一国法治实现程度的关键因素。依法行政在今天的中国已经不再仅仅是学者的呐喊和呼唤。中国共产党的十五大确立了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略。1999年九届全国人大二次会议通过的宪法修正案第十三条增加规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。1999年11月，国务院发布了《国务院关于全面推进依法行政的决定》(国发[1999]23号)，要求各级政府及其工作部门加强制度建设，严格行政执法，强化行政执法监督，提高依法办事的能力和水平。中国共产党的十六大明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政。”国务院于2004年4月发布《全面推进依法行政实施纲要》，提出要全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。

实现依法行政的前提条件是有法可依。经过二十余年的努力，我国在行政法领域已经制定了《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《行政处罚法》、《立法法》、《行政监察法》、《行政许可法》等重要法律，对规范行政机关依法行政起到重要的作用。特别是其中的《行政诉讼法》，对于提高行政机关依法行政观念，保护公民、法人或其他组织的合法权益发挥了相当重要的作用。然而，《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》都属于行政权力事后救济机制，而非对行政权力的过程监督。《行政处罚法》、《行政许可法》对实践中运用最为广泛的两类行政管理行为的程序作出规定，但其他种类行政行为尚欠缺程序规定。相对于行政实体法和行政救济法领域而言，行政程序法的规定相对薄弱。虽然自二十世纪九十年代以来，行政程序法的数量有显著增加，然而，很多法律规定的程序制度尚需完善，内容离现代行政程序制度相去甚远。程序法治远未实现!中国的行政程序法典与其他国家一样，立法的直接目的之一即是要实现行政程序的法治化。中国的法律传统是重实体、轻程序，现实中不仅执法人员的程序意识淡漠，普通公民的程序权利意识也同样淡漠。这样的法律传统一方面加剧了制定统一法典的必要性，另一方面，也会使中国的行政程序法典的制定和实施面临更多的困难。

其二，立法者要通过制定行政程序法构建满足何种条件的程序规则。建构的行政程序规则要满足何种条件由一国的具体情形决定，不同国家有不同的选择，从而决定了不同国家行政程序法直接立法目的的差异性。如日本1993年出台的《行政程序法》的主要立法目的之一是实现行政程序的透明性。日本《行政程序法》第1条“目的等”规定，“本法旨在对处分、行政指导及申报之相关程序作共通事项之规定，以确保行政运作之公正及提升其透明性(谓行政上之意思决定，国民均明白其内容及过程)，并据以保护国民权益为目的。”这与日本制定行政程序法的背景直接相关。[2]而意大利1990年制定的《意大利行政程序与公文查阅法》的立法目的则是要实现行政程序的“经济、效率和公开”。[3]该法第1条规定，“行政行为应当力求达到法律确立的目标，并遵循由本法及其它规范行政程序的法规所确定的经济、效率和公开的原则。”

(二)我国行政程序法的直接立法目的：构建统一的、最低限度公正行政程序制度

1.消极性正义理论与“最低限度程序公正标准”

正义被认为是法律制度的最高理想和终极目标，但正义本身是一个开放的、内容处于变换和发展中的不确定的概念。虽然通常将正义公式化理解为“给予每个人以应得的权益”，但“应得的权益”仍然是一种标准不确定的表述。不同社会背景下的人们会对每个人应得的权益是什么作出不同的判断。因此，尽管我们总是使用正义这一概念来评判法律制度，但直至今天人们始终未能给正义下一个完整的定义。消极性正义理论[4]从一个独特的视角为人们理解正义、进而实现正义提供了一种可行的分析方法。该理论认为，正义是一种开放性、容纳性很强的价值，它的含义会随着时代的发展而产生变化，而且不同的法学理论对正义的解释也各不相同。然而，社会学和心理学方面的分析显示，人们对非正义感的感觉要比对正义感的感觉更灵敏。人们也许无法确知什么是正义，但人们能够确知什么是非正义。如刑事案件庭审中，如果法官数次粗暴打断被告辩护律师的发言，被告及旁听人员就会对该庭审程序产生不公正感，人们很容易就会作出这样的庭审程序是非正义的判断。因此，在程序法领域，程序法律制度尽管不能保证程序正义理想得到彻底实现，但应当尽量减少或者克服明显非正义的情况，应该满足一些起码的价值标准。这些标准具有这样的特性：坚持这些价值标准不一定能确保程序公正绝对实现，但不坚持这些价值标准程序肯定是不公正的，是非正义的。这些旨在克服人们不公正感的程序公正标准就构成了实现程序正义必不可少的条件，从而成为一种最低限度的公正程序标准。

“最低限度的程序公正标准”是实现程序正义的底线，是程序法律制度最起码应当满足的要求。如果不符合最低限度的程序公正标准的要求，则程序法律制度是不公正的。“最低限度程序公正标准”作为一种观念，在一些国际法律文件中已得到承认和接受。如联合国《公民权利及政治权利国际公约》确立了刑事被告人在刑事审判中享有的最低限度程序保障： (1)获知被控罪名及案由; (2)获有充分的时间与便利准备辩护并与辩护人联络; (3)获得迅速审判; (4)有权委托辩护人，并获得公设辩护人协助;(5)有权与对方证人对质，并申请法院传唤他所提出的证人出庭作证; (6)有权获得翻译帮助; (7)不得强迫被告人自证其罪。《欧洲人权宣言》及《美洲人权宣言》也分别规定了受刑事控告者在审判中所享有的“最低限度权利”。

2.最低限度公正行政程序标准

行政程序与刑事审判程序一样都属于法律程序的范畴，已有行政法学者将“最低限度程序公正标准”的分析方法运用到行政程序领域[5]。行政程序领域的最低限度公正程序标准包括以下几项：

(1)作出行政行为的程序应当公正，体现为程序公正原则

公正是行政程序首先应当满足的要求，又可以分解为以下几个层次的要求：

第一，决定者中立，与行政事务没有利益关联。英国普通法上古老的自然公正原则的要求之一就是自己不能作自己案件的法官，作为其继承者的美国联邦宪法规定的正当法律程序条款最初的规则也是自己不能作自己案件的法官。如果决定者与行政事务存在某种利害关系，很难保证或者很难保证他人相信其作出的决定的公正性。因此，程序制度应当确保与行政事务存在某种利益关系的人不具备担当决定者的资格，包括强制回避和禁止决定者与当事人中的一方单独接触等。

第二，在行政程序领域解读程序公正需要结合程序指向的对象行政权力来进行。行政权力通常通过特定的行为类型体现出来，而行政行为的作出通常是一个认定事实、适用法律的过程，这就决定了程序公正原则在行政领域中应当至少包含两方面的考虑：其一，公正的行政程序应当是符合人的认识规律的程序，应当有助于行政机关正确认定事实、作出行政决定和有助于行政机关准确把握实际情况、科学决策。这是从程序与实体的关系角度来把握程序公正的内涵。其二，公正的行政程序应当能够防止行政权力滥用，行政机关应当尊重当事人、平等对待当事人，无偏私行使行政权力。这是从程序独立于实体的角度来把握程序公正的内涵。

(2)行政程序应当以公开的方式运行，体现为程序公开原则

公开原则指行政机关将行政权力运行的依据、过程和结果向公众或者相对人公开，使公众或者相对人知悉。行政公开制度分为两个层面的公开：其一是政府信息向不特定公众公开。包括行政机关主动公开和根据申请人的申请公开两种方式。政府信息公开制度通常制定专门立法规定。如美国1966年制定的《信息自由法》。其二是行政程序中向特定当事人的公开。包括让当事人阅览卷宗和向当事人说明决定的理由。阅览卷宗和说明理由规定在行政程序法典中。

与行政机关公开义务相对应的是公民的知情权。知情权的权利主体是公民和组织，义务主体是政府等公权力行使者，其内容包括知道、获得政府信息，以及对错误信息请求更正等。联合国1946年第59(1)号决议中提出“信息自由是一项基本人权，也是联合国追求的所有自由的基石。”

知情权的确立源于民主政治的需求，即“民众有权知道政府在做什么”。党的十七大报告已明确提出要保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权。

随着人类信息时代的来临，行政公开在民主政治意义之外还具有经济意义。因为政府是社会信息的最大占有者，当信息在信息时代具有资源的属性并能产生经济效益时，公开意味着政府信息利用的提高，相应会增加社会的财富。在此意义上可以说行政公开制度的意义由民主政治价值向信息资源利用最大化经济价值的扩展。

(3)受行政程序的结果影响的人应当充分而有意义地参与到行政过程中来，体现为参与原则

“参与”一词在政治学中被认为是一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果。“参与”不同于“参加”或“到场”，它包含行为主体的自主、自愿和目的性，是一种自主、自愿、有目的的参加，参与者意在通过自己的行为，影响某种结果的形成，而不是作为一个消极的客体被动接受某一结果。

受行政程序的结果影响的主体是人，人是有生命、有情感、有尊严的，每个人作为人的尊严和价值应当无条件得到其他主体的尊重。因此，公正的行政程序首先应当承认和尊重人作为人所享有的尊严，通俗化之就是行政机关应当在作出行政行为的过程中将人作为人对待，而不是任意受其支配的客体对待。因此，相对人对行政程序的参与是行政程序是否公正的首要判断标准。这里的参与与政治学意义上的参与一样，要求参与者作为自主的主体，通过自己的行为，自愿参加到行政程序中来，并通过自己的行为，有效影响行政行为的作出。

让利益受影响主体参与到行政过程中来在公共决策领域尤其具有极其重要的现实意义。因为当代社会的特点之一是利益主体日益多元化，在多元社会中如何平衡多元利益、实现社会的稳定是决策者必须解决的问题。如果决策获得的支持越广泛，就意味着决策越容易得到执行，社会产生动荡的可能性就越小。因此，作为决策者来说为了保证决策的顺利执行需要寻求决策获得最广泛的同意。受决策影响主体的广泛参与机制无疑是决策获得最广泛同意的重要保证。广泛的参与机制保证了决策建立在共识民主基础上，决策由不同利益团体共同作出，责任也由不同利益团体共同承担。少数派因为利益得到考虑会对决策的执行采取合作的态度，从而减少社会发生动荡与混乱的可能性。[6]我国是人民当家作主的国家。人民当家作主，不仅要选出人民代表决定国家大事，还应当包括“通过各种途径和形式，管理经济文化事务，管理社会事务”，公开、参与无疑是体现当家做主的内容之一。

(4)行政机关应当及时、高效作出行政行为，体现为效率原则

效率或效益在一般意义上是指：从一个既定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。[7]随着20世纪60年代以来经济分析法学的兴起，法律程序中的经济效益问题逐渐受到人们的重视，如贝利斯教授认为，“没有正当的理由，人们不能使程序在运作过程中的经济耗费增大”，同时，“在其他条件相同的情况下，任何一位关心公共福利的人都有理由选择其他经济耗费较低的程序。”[8]我国学者张文显教授也认为，“现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨，以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。”[9]

效率原则通过以下机制来实现：

第一，为行政程序的运行设定时间要求，要求行政机关及时作出行政行为。及时是过快与过慢之间的一种中间状态。行政程序如果过快，当事人无法有效参与行政程序，行政机关也不能充分、冷静考虑后再作决定，不符合程序理性原则，极易导致行政机关匆匆作出错误决定。而行政程序过慢，也会损害程序的正义，称所谓迟来的正义为非正义。行政决定及时作出一般通过以下规则来实现： (1)为行政行为的作出规定合理的期间。如奥地利《行政程序法》规定行政机关必须至迟于接到申请后六个月内作出决定。(2)行政机关没有在法定期间内作决定的，应承担相应的法律责任。行政机关在法定期间内的沉默应视为一种意思表示，产生一定法律后果。葡萄牙和澳门地区行政程序法都规定了默示批准和默示驳回的制度。默示批准指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出答复的，视为批准其申请。默示驳回指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出决定的，视为驳回该申请。申请人可以决定是否提起申诉，寻求救济。

第二，行政程序应当有利于行政机关正确认定事实，降低行政行为的错误成本，减少事后申请行政复议和提起行政诉讼，降低事后救济成本。

第三，根据行政事务的繁简实行程序分流，区分一般程序、简易程序、正式程序规定不同类型的程序制度，适用于不同的情形。

3.构建统一的、最低限度公正行政程序制度

最低限度公正行政程序标准体现为行政程序应当遵循的基本程序原则，内容具有抽象和概括性强的特点，要通过具体制度来体现其要求。如程序公正原则通过回避制度，程序公开原则通过政府信息公开制度、阅览卷宗制度和说明理由制度，参与原则通过听取意见制度、听证制度，效率原则通过期间制度、默示批准和默示驳回制度等，这些体现最低限度公正标准要求的程序制度构成最低限度公正程序制度，是行政程序法应当规定的制度。

最低限度公正行政程序制度从内容的性质看，表现为行政权力行使者的义务，相应地表现为相对人的程序权利。这也使得最低限度公正行政程序制度为相对人面对行政权力提供了最基本的权利保障。

最低限度公正行政程序制度的特性在于是行政权力应当遵循的最起码的程序规则，既与谁来行使行政权力无关，也与行政权力的表现形式行政行为的类型无关。不管是中央行政机关，还是地方行政机关;不管是经济发达地区行政机关，还是经济落后地区行政机关;不管是行政机关，还是其他行使行政权力的主体，只要是涉及行政权力的行使，就应当遵循最低限度公正行政程序制度。无论是抽象行政行为，还是具体行政行为;不论是行政立法行为，还是行政执法行为、行政司法行为;无论是行政处罚，还是行政许可、行政征收，只要性质上属于行政行为，都应当遵循最低限度公正行政程序制度。当然，不同类型行政行为在具体规则上应当有所区别，如制定公共决策时听取意见的方式应当不同于作出具体决定，但不管是制定公共决策，还是作出具体决定，都应当听取公众或者当事人的意见，行政机关不能未经征求意见就自行作出最终决定。

我国现行行政程序立法采用了区分行政行为类型、逐项立法的进路，由于立法速度没有跟上，导致有的行政行为领域无程序法可依。不同类型的行政行为可以遵循不同的规则，但权力的行使都应当遵循一定规则，这是法治的基本要求。我国制定统一的行政程序法典的直接目的就是要改变目前有的行为领域有程序法规范，有的行为领域无程序法规范的局面，建构统一的、最低限度公正行政程序制度，规定行政权力应当遵循的最起码的公正程序规则。

(三)部分实现行政法法典化

美国法中所称法典化是指将各种法规予以归类、体系化，编纂成法典，如《联邦行政程序法》被编入《美国联邦法典》第5篇内。而德国、奥地利等大陆法系国家所谓法典化，是指将判例、学说等形成的法律原则予以条文化、成文化，使其成为形式意义的法律。[10]此处所谓的行政法的法典化取后一种理解，并非关于行政管理事项的具体法律的整理，而是特指“贯穿全体的总则法规”。[11]翁岳生教授将行政法法典化定义为“将行政法规、以及行政法院的判例，或行政机关之惯例中，具有各种行政行为之共同适用性者，加以制定成为系统之成文法规，成立行政法之总则部分”，[12]这也是为大陆学者所普遍接受的观点。

在大陆法系国家行政法体系中，行政法涉及事项众多，凡有关行政组织、行政行为和行政救济的法律都属于行政法的范围。因此，虽然学者对行政法之法典化即为行政法总则的制定取得共识，但对行政法总则的内涵却没有形成定论。学者在行政法法典化的尝试过程中，受法律可以分为实体法和程序法的启示，将行政法分为实体法和程序法，分别予以法典化。因为行政事项纷繁复杂，性质差异较大，在行政实体法方面制定统一的规则，存在很多困难。而行政程序法相对行政实体法而言，具有技术性特点，“最易于统一而大同”。[13]所以世界上最早进行行政法法典化工作之一的奥地利，即将行政实体法与行政程序法分开，致力于行政程序法的法典化。

随着时间的推移，行政实体法的制定并没有取得实质的进展，而行政程序法的制定却取得了成功。德国将行政法法典化的工作集中在行政程序法的制定上，过去被认为是行政实体法总则的事项，逐渐被纳入行政程序法中，行政程序法的制定与行政法的法典化进一步吻合。德国《联邦行政程序法》突破了程序法的名称限制，在法典中规定了行政行为的效力、行政合同等实体内容，部分实现了行政法法典化的理想。翁岳生教授对此予以充分肯定，认为德国的做法为行政法学者所苦苦追寻的行政法法典化的理想找到了实现的途径，在行政法学上具有重大意义。[14]德国的立法的确对其他大陆法系国家行政程序立法产生了深远的影响。荷兰、西班牙、葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》均仿效之，在程序法典中规定了实体的内容。台湾地区“行政程序法”其实体条文所占比重为三分之一强。因此，在这些国家和地区，行政程序法不仅被定位为行政程序的基本法律，实质被定位为行政权力的基本法，起到了行政法法典的作用。

由于各种原因，我国目前行政法在不少领域尚处于无法可依或立法不完善的状态，如行政组织法缺位现象十分严重，行政行为的成立与效力等实体问题缺乏规定。采用分散立法的方式来规范这些问题，操作上是不现实的。我国也可以借鉴德国的成功作法，利用制定行政程序法的机会，在行政程序法中规定行政法总则性质的内容，通过行政程序法的法典化部分实现行政法法典化。

(四)中国行政程序法典的目标模式

1.目标模式的划分标准

目标模式是指立法者根据自己的需要和对行政程序法固有属性的认识所预先设计的关于行政程序法体系和内容的理想结果。目标模式曾经是我国行政程序法探讨中的一个热点问题，我国关于行政程序法目标模式的种类主要有以下几种观点：

第一种认为目标模式包括控制模式、效率模式和权利模式三种[15]。所谓控制模式是以控制下级行政机构，防止其偏离统治者意志为目的的模式。效率模式是以提高行政效率为目的的模式。权利模式是指以保障个人、组织权益为主要目的的模式。

第二种观点认为，行政程序法目标模式可以分为保权模式、控权模式和效率模式三种[16]。控权模式的宗旨是限制和制约行政主体行使职权，防止行政主体滥用行政权力。保权模式的宗旨是以保护行政相对人在行政程序中的程序权利为重心。效率模式行政程序法的宗旨是提高行政效率，它是基于行政管理对效率的要求而产生。

第三种观点认为行政程序法的目标模式可以分为公正(权利)模式和效率模式两种[17]。公正模式是指通过一系列监控行政权行使的制度来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障相对人权益的目的，在此基础上制定行政程序法，并形成相应的程序体系。效率模式是指以促进和提高行政效率为宗旨，侧重于通过行政程序促使行政机关合理高效地进行行政管理活动，在此基础上设计行政程序，并形成相应的行政程序体系。

前述观点普遍存在将目标与目标模式等同的问题，认为如果既注重保护公民权利，又注重提高行政效率，就形成权利模式与效率模式之外的另一种模式，似乎权利模式只保护公民的权利，效率模式只注重提高行政效率，才有所谓“我国应以一种模式为主，兼采其他模式”之说。这是目标模式划分标准不明确所致。目标模式的划分不是以在“保护公民权利”和“提高行政效率”中选择一项为标准，而是以侧重哪一方面为标准，也即所谓以首要目的为划分标准[18]。因为公正与效率虽然具有一定对立性，但并不具有绝对的排他性，“公正的程序规则可以维持公民对行政机关的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦，最大限度地提高行政效率”[19]。在现代社会，随着民主政治的发展，行政程序立法目的已普遍多元化，保护公民权利和提高行政效率已成为每个国家行政程序立法的双重目标。“行政不仅需要有效率，即政策所要达到的目标一定能够迅速地实现，同时，行政也必须使一般公民认为在行政活动中合理地考虑了所追求的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡”[20]。只是由于各国立法背景和程序价值取向的不同，当二者发生冲突时，侧重点有所不同而已。侧重保护公民权利的形成权利模式，侧重提高行政效率的形成效率模式。而不是因为片面选择保护公民权利形成权利模式，片面选择提高行政效率形成效率模式。

目标模式的划分标准使得行政程序法目标模式的划分具有相对性。我们在使用目标模式对各国行政程序法进行分析时，应该明确只是在作一个相对的比较，只能说权利模式相对效率模式更注重公民的程序权利，而效率模式相对权利模式，更注重行政效率的提高。作为权利模式代表的美国，其行政程序法以民主、公正和效能为立法原则，制定行政程序法的目的既是为了制约日益膨胀的行政权力，保护公民权利，同时，也是为了使各行政机关程序统一化、简单化和标准化，提高行政效率[21]。最初提出的几个草案都被否决，其重要原因之一就是因为这些草案司法化程度太高，妨碍了行政效率[22]。而作为效率模式代表的德国，其行政程序法同时规定了听证、行政行为说明理由和当事人有权阅览卷宗等基本的程序公正制度。所以，一个国家的目标模式或因侧重保护公民权利形成权利模式，或因侧重效率形成效率模式，不应认为同时追求双重目标就成了混合模式。

2.中国行政程序法典的目标模式：权利与效率并重模式

中国未来行政程序法应当采用权利与效率并重模式，这也是我国多数学者所主张的未来中国行政程序法目标模式[23]。并重模式的提出有其合理性：

第一，公正与效率作为行政程序立法的双重价值追求，单独强调某一方面都是片面的：过分强调保护公民权利，使行政程序的设计高度司法化，将影响行政效率，从而最终影响公民权利;过分强调行政效率的提高，不仅损害行政正义，也会由于忽视保护公民的权利，将因公民的不合作和事后提起争议，最终影响行政效率。所以，理想的选择应是既保护公民权利，又提高行政效率，做到二者并重。而且公正与效率作为行政程序法追求的两个目标，看似矛盾，实质是统一的。一方面，追求程序的公正，保护公民的程序权利，在某一阶段上看给行政机关设置了程序障碍，对行政程序会产生一定的影响，但是公正的程序规则“可以维持公民对行政机关的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦，最大限度地提高行政效率”[24]。另一方面，提高行政效率在某种意义上也是对公民权利的保护。行政权的行使与公民权利的保护之间并非单纯互为消长的关系，“国权多一分、民权即少一分;反之，民权多一分，国权即少一分”的观念在政府与公民互为一体的现代社会，已不再适用[25]。随着政府政治统治职能向社会管理和社会服务职能的转变，人们需要行政机关积极高效行使其职权。对于当事人来说，“迟来的正义为非正义”，他们总是希望行政机关尽快作出决定，以尽早确定其行政法上的权利义务关系，特别在福利行政领域。对其他公民来说，过于繁琐的行政程序将会增加行政成本，增加纳税人的负担，是不公正的。因此，提高行政效率，在行政权正当行使的前提下，有助于保护公民的权利。所以，公正与效率之间在行政程序领域并不存在绝对的排他性，“行政程序最基本的方针，是研究如何设计一个使行政机关官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度的制度。同时保持行政机关进行有效活动所需要的灵活性”[26]。

第二，并重模式也是行政程序法立法的发展趋势。就目标模式而言，葡萄牙、澳门地区、韩国、台湾地区等的行政程序法在立法风格上，显示出融合的趋势，较之德国、美国等国家，其效率模式或权利模式的色彩相对淡薄。如属于效率模式的葡萄牙、澳门地区在关于行政程序的总则规定部分同时列专章规定了通知、资讯权和期间等制度，不仅规定了当事人在行政程序中的资讯权，同时规定了公众有权查阅行政机关档案和记录的开放行政原则。属于权利模式的韩国在总则中规定了当事人、行政机关的管辖及协调、送达和期间等关于行政程序的一般规定。从目前立法趋势看，两大模式出现逐渐融合的趋势。

并重模式的设想带有很强的理想主义色彩，公正与效率虽然并非绝对排斥，但在具体制度设计上的冲突无法全部避免。从保护公民权利角度而言，行政程序的设计应尽量司法化，而从提高行政效率的角度而言，行政程序的设计应力求简单、迅速，赋予行政机关较强的主动权，二者之间的矛盾和冲突并非在任何时候都能得到完满的解决，有学者也正是基于此认为公正与效率绝对的统一是不可能的，只能或选择效率模式，或选择公正模式[27]。笔者之所以仍然提出权利与效率并重模式，是强调在立法的整体设计上，立法者应努力在二者之间寻找平衡点，尽量做到公正与效率兼顾。当然在某一具体制度设计上，立法者面对冲突，必须有所取舍，作出选择，所谓权利与效率并重是就立法的整体风格而言的。

二、行政程序法典与其他单行法的关系

(一)面临的问题

如何处理行政程序法典与单行法的关系一直是我国行政程序立法中一个争议较大的问题，对这个问题的处理直接涉及行政程序法典实际发生效力的范围。

问题一：统一的行政程序法典出台后，现有的单行法中的行政程序规定是否废止?在行政程序法典之外，是否还存在单行法的规定?

问题二：如果统一法典与单行法并存，如何处理统一法典与单行法的关系：统一的行政程序法典与单行法的规定不符合时，是统一法典的效力优于单行法，还是单行法的效力优于程序法典?《立法法》第83条的规定在此如何适用?是适用特别法优于一般法的规则，还是适用新法优于旧法的规则?还是将行政程序法典定位为基本法，从而适用基本法优于一般法的规则?

(二)外国的立法例

从外国行政程序法的规定来看，多数国家对行政程序法典与其他单行法之间的关系作出明确规定。

比如：德国《联邦行政程序法》第1条规定：“本法律适用于下列者在公法上的活动，但联邦法律有内容相同或相反规定的除外。”

瑞士《行政程序法》第4条规定：“联邦法律关于程序另有规定者，于不抵触本法之范围内亦适用之。”

挪威《公共行政法》第1条规定：“本法适用于行政机关的行为，法律另有规定的除外。出于本法之目的，中央与地方政府机构应当被认为是行政机关。私法人作出个别决定或制定规章时被认为是行政机关。”

瑞典《行政程序法》第3条规定：“法律与条例的规定与本法不一致的，适用该法律与条例的规定。”

希腊《行政程序法》第33条规定：“除非本法有除外规定，本法典生效后，旧法中关于同一事项的规定被废止。生效法律中规定参照适用根据本条第1款被废止的条款的，参照本法典的对应条款。”

日本《行政程序法》第1条第1款规定：“本法关于处分、行政指导及申报程序所规定之事项，其他法律有特别规定者，依其他法律之规定。”

韩国《行政程序法》第3条第1款规定：“处分、申告、行政立法之预告、行政预告及行政指导之程序。除其他法律另有特别规定外，适用本法。”

台湾地区“行政程序法”第3条第1款规定：“行政机关为行政行为时，除法律另有规定外，应依本法规定为之。”

分析上述国家和地区的规定，有三种做法：

第一种，适用特别法优于一般法的规则。如果单行法的规定与法典的规定不一致，适用特别法，不适用统一法典。采用此种规定的有德国、挪威、瑞典、日本、韩国、台湾地区。

第二种，优先适用统一法典的规定。如果其他单行法的规定与统一法典的规定有抵触的，适用统一法典的规定。采用此种观点的有瑞士。

第三种，适用新法废止旧法的规则，适用统一法典。采用此种规定的是希腊。统一法典生效后，旧法中关于同一事项的规定被废止，适用统一法典。

(三)关于我国未来行政程序法典与其他单行法的关系的探讨

1.行政程序法典与其他单行法并存

行政程序法典所规定的只是不同行政机关共同遵循的最低限度的公正程序规则，在行政程序法典之外，为适应不同行政管理领域对特别程序规则的需求，仍应存在单行法的规定。也就是说，行政程序法典出台后，行政程序法在形式上仍然是统一法典与单行法规定并存的局面。而且由于行政管理涉及的领域广泛，单行法的规定在数量上应当不少。但在行政程序法典出台后，今后单行法关于程序的规定在法律层面应该不再重复程序法典中已有的规定。行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章，包括行政规范性文件则可以在统一法典或者其上位法的规定框架内，对适用于部门、地区的具体规则作出规定。

对于行政程序法出台后，将存在行政程序法典与其他单行法并存的局面，应当说不存在不同观点。行政程序法立法过程中争论最为激烈的是第二个问题，即统一法典与单行法的效力关系问题。

2.关于统一法典与其他单行法的关系

(1)理论探讨

2002年行政法年会的主题是讨论行政立法研究组提交的行政程序法框架稿。会议提交的论文中有数篇涉及统一法典与单行法的关系。[28]

第一种意见认为探讨此问题必须明确一个前提条件，即二者是并存的关系，均无法取代对方[29]。在此前提下，二者的关系不是单纯的哪一种关系，而是主要(内容)与次要(内容)、基本与非基本、互相补充的三种关系。行政程序法典是关于行政程序的基本法，二者之间的关系不是普通法与特别法的关系，不适用特别法优于普通法的冲突规则，而应该适用基本法优于非基本法的冲突规则，要防止将行政程序法典置于补充地位和补充作用的作法。

第二种意见认为如果制定统一的行政程序法典，对待、处置现有程序性单行法律、法规的方法有两种：[30]一种是抛弃或部分抛弃现有程序性单行法律、法规，完全或基本以统一行政程序立法为准;另一种是维持现有的程序性法律、法规，只对尚未实现程序法治化的一些行政活动领域进行统一立法。如果采用第一种方法，统一立法不仅要在最后的效力部分明确规定新法与旧法、一般法与特别法的关系，还必然会加重统一立法的难度与负担，第二种方法较为可行。

2003年3月20日-23日在北京宽沟召开了行政立法研究组拟定的中华人民共和国行政程序法(试拟稿)研讨会。在此次研讨会上，针对试拟稿第3条“本法是关于行政权力运行的基本法律。其他法律、法规关于行政权力运行的规定与本法不一致的，适用其他法律、法规的规定，但是不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触”的规定，与会者一致认同将统一法典定位为关于行政程序的基本法的作法，有学者进而提出：①应当取消试拟稿第3条“其他法律、法规规定与本法不一致的，适用其他法律、法规的规定”中的“法规”，仅保留法律。理由是行政程序法属于法律范畴，位阶高于法规。②行政程序法与其他法律的规定不一致的，不能笼统规定为适用其他法律的规定，而是应该细化，应当区分不同情况作出不同规定。

姜明安教授在《制定行政程序法应正确处理的几对关系》一文中对统一法典与其他单行法的关系作了详细探讨和论证，提出[31]：其一，在一般情况下，统一法典应视为行政程序的基本法，其效力应优于作为行政程序一般法的单行法;其二，单行法补充规定统一法典中未规定的相应特定行政行为的特别程序，此种程序当然是必须和有效的;其三，新制定的单行法如因特别需要，对统一的行政程序法典已规定的一般行政程序作出了某种变更规定，则应在相应的特定行政行为领域适用新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，及相应单行法的规定优于统一法典的规定。

上述诸多论述呈现出两种不同的思路：多数人的意见是基本法的定位，即将行政程序法典定位为行政程序的基本法，在此前提下，再来探讨统一法典与单行法的关系。基本法的定位反映出抛弃现有立法，进行全方位统一程序立法的思路;少数人的意见是补充立法的定位，即维持现有的程序性法律、法规，只对尚未实现程序法治化的一些行政活动领域进行统一立法。此种观点反映的是一种补充现有立法空白、而非全方位统一程序立法的思路。这恐怕正是前一种主张持有者所着力要反对的。

(2)行政程序法专家建议稿的设想

第一种设想将行政程序法典定位为基本法，在此前提下规定统一法典与其他单行法的关系。属于此种规定的是应松年教授和马怀德教授主持的专家建议稿，表述都如下：“本法是关于行政程序的基本法律。其他法律关于行政程序的规定不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触，但是可以根据需要作具体或补充规定。”

第二种设想将统一法典与单行法的关系定位为一般法与特别法的关系，这是姜明安教授主持的“行政执法与行政程序课题组”拟定的试拟稿第2条“调整范围”的规定：“行政机关和其他行政主体实施行政行为，适用本法，但其他法律对特定行政行为有特别规定的，适用其他法律。”该试拟稿第102条“与其他行政程序法律的关系”中进一步细化规定如下：“本法生效以前颁布的法律、法规、行政规范，凡与本法规定不一致的，应适用本法的规定;凡本法未规定而以前颁布的法律、法规、行政规范有规定的，其规定仍可适用。本法生效以后，因特别领域或特别事项需要作出特别规定的，法律可以作出与本法不一致的特别规定;对于本法未规定的事项，法律、法规、行政规范可以根据本法的原则作出规定。”但根据姜明安教授在专家建议稿形成之后的论文中所主张的观点，他对此规定有所修正，明确提出将行政程序法定位为行政程序的基本法。[32]

(3)将统一法典定位为行政程序的基本法，以此为前提探讨统一法典与其他单行法的关系

关于统一法典与单行法的关系，需要区分不同层级的法律规范分开探讨。行政程序法典在位阶上处于法律层面，如果下位阶法律规范的规定与之不一致，如行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章的规定与之相冲突的，则应当适用统一法典的规定。问题的难点在于如何处理统一法典和与之处于同一位阶的法律之间的关系，如与《行政处罚法》、《行政许可法》的关系。对此，不能简单适用新法优于旧法、特别法优于一般法等规则得出结论。这是由行政程序法数量繁多的特性所决定的。如果适用新法优于旧法的规则，将会出现部分法律的效力优于行政程序法典、部分法律的效力低于行政程序法典的现象，这将破坏规则适用的统一性;如果适用特别法优于一般法的规则，则将出现行政程序法典被架空的现象。

关于统一法典和法律之间的关系，虽然多数国家都将统一法典定位为一般法，但基于以下因素的考虑，将统一法典定位为行政程序的基本法应当说更为适合我国的实际情况。

其一，统一法典规定的是最低限度的公正行政程序制度，是行使行政权力时应当遵循的最基本的规则，而不管行使行政权的主体是谁、也不论行政权的表现形式是什么。

其二，如果将统一法典定位为一般法，根据特别法优于一般法的规则，同一事项单行法另有规定的，将适用单行法的规定。而行政程序法不同于刑事、民事法律，在统一法典之外，存在大量单行法，如果适用特别法优于一般法的规则，势必导致统一法典被架空。统一法典的价值将更多体现在昭示公正程序理念层面[33]。与德国等国家相比较，中国在法治的发展进程、依法行政的状况、公务员的素质等诸多方面仍然存在相当大的差距。行政程序法典被架空，于这些国家而言，对相对人权利的影响将远远小于中国。而中国的行政程序法典承载了太多的使命，隐含了太多的价值追求。未来的行政程序法典担负着打造法治政府的重任，制定统一的行政程序法典被视为全面规范行政权力的组织机制和运行机制的契机，只有将之定位为行政程序的基本法，才能实现此目的。如果将统一法典定位为一般法，则制定统一法典的意义将大大削弱，统一法典所要完成的任务将无法完成。

如果将统一法典定位为行政程序的基本法，其他法律则应当起到补充之作用，当然也就不能与行政程序法典规定的基本原则和基本制度相抵触，具体可遵循如下规则确定：

其一，统一法典出台后，之前的单行法的行政程序规定与之相抵触的，除非统一法典中有保留规定，应当废止。

其二，统一法典出台后，之前的单行法中规定的统一法典中没有规定的程序规范，如果与统一法典的基本原则和基本制度不相抵触，则应当保留，不予废止。

其三，统一法典出台后，之后制定的单行法可以根据需要作出具体或者补充规定。也可以根据需要在不与统一法典的基本原则和基本制度相抵触的情形下，对统一法典中尚未规定的事项作出特别规定。

三、中国行政程序法的内容选择

没有哪一部法律像行政程序法那样在世界范围内存在如此巨大的内容上的差异，有的国家如美国、奥地利、瑞士等仅对行政程序通则作出规定，而有的国家如德国、西班牙、葡萄牙不仅对行政程序作了一般规定，还对特定种类行政行为的程序作了特别规定;有的国家如美国、日本、韩国和瑞士仅规定了程序内容，而有的国家如德国、荷兰、奥地利、西班牙、葡萄牙则不仅规定了程序内容，还包括实体内容;有的国家如美国、日本、瑞士、荷兰仅规定了外部行政程序，而有的国家如西班牙、葡萄牙不仅规定了外部行政程序，还规定了内部行政程序;有的国家如日本仅规定了行政的事前、事中程序，而意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙不仅规定了行政事前、事中程序，还规定了行政事后救济程序。

世界各国行政程序法在内容上的巨大差异性无形中给中国未来行政程序法的内容选择增添了难度。深入比较各国行政程序法的规定，虽然差异很大，但可以从以下几个方面定位，从而为探讨中国的行政程序法内容选择提供思考路径： (1)程序规范之外是否包括实体规范? (2)外部行政程序之外是否包括内部行政程序? (3)除了规定行政行为的过程之外是否包括事后救济程序? (4)选择规定哪些类型的行政行为的程序?

(一)程序规范之外是否包括实体规范

行政程序法既然是关于程序的规定，程序性规范自然是各国法典都要规定的。然而，在德国等大陆法系国家，行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系，与行政程序相关的实体问题也在程序法中得到规定，从而部分实现行政法法典化。因此，行政程序法可以从此角度分为程序型和程序与实体并存型两种。

1.程序型

程序型指在行政程序法中仅有程序规定，不包括实体规定。采用程序型的国家主要有美国、瑞士、日本和韩国。

美国将行政法视为控制行政权力滥用的法律，而不是行政权力运行的法律，因此并不重视行政法的法典化工作，制定行政程序法的目的在于将宪法中的正当法律程序条款制度化，为公民面对行政权力提供基本的程序保障，同时使行政权力的行使统一化、标准化和简单化。美国《联邦行政程序法》的内容主要包括行政公开制度、规章制定程序、行政裁决程序和司法审查等内容，基本为程序规定，没有对实体事项作出规定。

日本在二战前行政法体系深受德国影响，但二战后，在美国占领下，随着新宪法的制定，其法律体系和法律理念大幅度英美法系化，而且日本行政程序法的出台，很大一部分原因是迫于美国的压力。因此，其行政程序法删除了行政立法、行政计划与行政合同等的内容，仅对处分和行政指导、申报作了规定，内容基本为程序规定，分别规定了对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序。

韩国1987年草案对与程序密切相关的实体问题作了规定，但1996年的《行政程序法》只对纯粹的程序规定进行了立法化，除若干个特例外(如第48条关于行政指导原则的规定)，原则上只规定了程序。[34]其内容主要规定了处分程序、申报程序、行政立法预告程序、行政预告程序、行政指导程序等。

瑞士《行政程序法》仅对程序作了规定，但不同于美国、日本和韩国的是它不是按行政行为类型规定不同的程序，而是对行政程序作了总则性规定，包括管辖、代理、证据、回避、阅览卷宗和听取当事人意见等制度，这些规定为行政程序的一般规定，在其他法律没有特别规定时，适用于所有的行政行为。

2.程序与实体并存型

程序与实体并存型指行政程序法中不仅有程序规定，还包括实体内容。采用实体与程序并存型的主要是具有行政法法典化理想的大陆法系国家，以德国为代表，还包括意大利、奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙等国家，以及澳门地区和台湾地区。奥地利1925年《行政程序法》中有关于裁决(行政行为)的效力等实体内容的规定，但其规定不够全面、集中。德国1976年制定的《联邦行政程序法》则对行政行为的效力等内容作出详尽规定，以其内容的完备，使实体与程序并存型立法形成与美国《联邦行政程序法》相对的另一种立法模式。

从上述国家和地区的行政程序法的规定来看，行政程序法中实体内容主要包括：

(1)行政法基本原则。如荷兰《基本行政法典》(行政程序法部分)规定了适当行政的原则;葡萄牙和澳门地区行政程序法规定了合法性原则等11条原则，其中规定了谋求公共利益与保护公民权益原则、平等原则及适度原则等实体原则;台湾地区“行政程序法”中规定了平等原则、比例原则、诚信原则等行政法的一般原则。

(2)行政行为的成立与效力。其中以德国《联邦行政程序法》的规定最为完备，该法第三章为行政处分，共计19条系统规定了行政行为的定义、成立、附款、效力(生效、无效、转换、撤销、废止和补正)等内容。西班牙《行政程序法》规定了行政行为的效力，包括行政行为的可撤销性、可转让性以及瑕疵行为的确认有效等;葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》规定了行政行为的有效、不完全有效、废止等内容;台湾地区“行政程序法”规定了行政处分的成立与效力等内容，共计35条，约占全部法条的20%。

(3)行政合同。行政合同在德国称公法契约，在台湾地区称行政契约。德国《联邦行政程序法》第四章为公法契约(行政合同)，共计9条规定了公法契约的订立、效力、方式等内容。葡萄牙、澳门地区行政程序法和台湾地区行政程序法规定了行政合同的适用范围、种类、合同应具备的条款、行政机关与相对人的权利义务、行政合同的生效、变更和无效以及合同争议的解决等内容。

3.中国未来行政程序法的选择：程序与实体并存型

行政法学者提出的数种专家意见稿都是肯定规定实体规范，是所谓“大法”。在全国人大法工委曾经修改形成的唯一一次草案中删除了实体内容，集中在具体行政行为的程序上，是所谓“小法”。那么，未来的中国行政程序法典要否也在其中规定实体规范?如果需要，又具体规定哪些实体规范?要否在行政程序法中规定实体内容也是台湾地区行政程序立法过程中争议较大的一个问题[35]。考虑是否在程序法典中规定实体内容，不必拘泥于“程序”二字字面上的限制，关键在于所要规定的实体内容是否是立法应当规范而又无法在其他立法中加以规范的。德国和台湾地区之所以在行政程序法典中规定实体内容是因为行政法法典化存在相当的难度，只好借助行政程序法典化之机，将与程序有关的行政法总则中的部分内容规定在其中，从而部分实现行政法法典化。大陆面临的问题与之是相同的，应当借鉴德国和台湾地区的成功作法，借制定行政程序法典之机，规定部分实体问题，以更好实现依法行政的目标。

我国应该在法典中规定哪些实体内容?至少包括三个方面：

第一，行政法的基本原则。基本原则也是行为准则，只是较之制度内容具有高度概括、抽象的特点。基本原则正是以其内容的高度概括有效弥补了成文法之不足，得以应对纷繁复杂的实践。当缺乏具体制度规定时，行政机关还必须符合行政法的基本原则，从而为规范行政权提供基本行为准则，使其不致逾越法治的基本要求，不致损害民众的利益[36]。

第二，行政决定的成立与效力。行政行为是我国行政法学的核心概念，其界定和分类直接影响公民、法人或其他组织能否申请行政复议和提起行政诉讼。然而，行政行为的内涵、成立要件、效力的内容等在理论上的认识存在较大争议，给行政实践造成很大的问题，需要在法律制度上将之明确化，以解决适用中的不统一和不明确的问题。

第三，行政合同与行政指导。行政合同在性质上不同于民事合同，新修改的合同法没有将行政合同列入其中，而行政合同作为一种现实在我国大量存在，由于缺乏法律规范，带来大量问题，因此，可以考虑在行政程序法中规范行政合同。行政指导。由于行政指导采用说服、教育、建议等非强力手段达到行政管理目的，被称为柔性执法，目前特别受到执法部门的注意。但具体作法差异很大，亟须在统一法典中作出规范。

(二)外部行政程序之外是否包括内部行政程序

外部行政程序即调整行政机关与公民、法人或其他组织之间关系的程序规则。外部行政程序是现代行政程序法的核心内容，是各国行政程序法典共同规定的事项，有的国家行政程序法完全为外部行政程序的规定，不涉及行政机关内部关系，但有的国家则以外部行政程序为主，同时对调整行政机关之间关系的规则作了规定。

1.外部型

外部型指只对与相对人权利义务直接相关的程序制度作出规定，不涉及行政机关内部关系，如美国、日本。

美国《联邦行政程序法》从正当程序观念出发，通过规定公民在行政程序中的权利制约行政权力，其核心在于规范行政机关与公民之间权利义务关系，因此，基本没有行政机关内部相互间关系的规定。日本1993年行政程序法的出台非常匆忙，《日本公正、透明之行政程序委员会报告》对1993年行政程序法的内容作了这样的说明：本委员会虽非忽视以整体性、概括性为目标所进行调查检讨之意义，但就迄今尚未能实现制定行政程序法为一般性规定之原委始末、来自国内外对统一整理行政程序之要求暨我国行政运作之实务等各方面加以综合考察的结果，此次乃采取与行政程序相对人之国民权益有直接关系之部分为范围，优先统一整理行政程序法制，较为妥适之见解。[37]基于这种见解，日本《行政程序法》对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序作了规定，基本没有涉及行政机关内部关系。

2.外部与内部并存型

外部与内部并存型指行政程序法在规定与相对人直接相关的外部程序的同时，规定了与相对人没有直接关系的内部程序。当然，采用外部与内部并存型的国家仍以外部行政程序的规定为主。采用外部与内部并存型的国家较之外部型的国家要多，基本为大陆法系国家，有意大利、德国、奥地利、西班牙、葡萄牙，以及澳门地区和台湾地区。其原因主要在于：在行政法法典尚付阙如的情况下，一些与外部程序关联极为密切的内部程序就不能不在行政程序法典中作出规定。例如：对行政权力运行主体的规范等自然只能规定在以行政权为调整对象的行政程序法中。

西班牙关于内部行政程序的规定最为完备，葡萄牙和澳门地区次之。西班牙行政程序法包含大量行政组织内容，不仅规定了中央与地方行政机关以及地方行政机关之间的关系，还规定了行政部门的设立及其职能，并规范了集体领导机构的内部规程。各国关于内部行政程序的规定主要包括以下内容：

第一，合议机关制度。包括合议机关的组成人员(主席、成员和秘书);合议机关会议制度(会议的召集、法定人数、会议不公开进行);决议事项;表决(禁止弃权、人数、方式);会议记录。

第二，行政机关相互间关系。这是行政程序法规定的重点，主要包括：原则;[38]上级机关的命令指挥权;授权(授权的条件、转授权、授权机关的权力、授权或转授权的消灭);授权签字;委托(委托发生的情形、委托的公布);委托办理(委托办理的公布、委托办理的方式、委托办理的事项);行政协助(行政协助发生的情形、行政协助的拒绝、行政协助争议及处理);接替和代任;调卷审理。

第三，管辖。管辖指上下级行政机关和不同地区同一级别行政机关权限的划分。管辖是行政程序法上一项重要制度，瑞士、德国、奥地利和台湾地区都对管辖作了很详细的规定。具体包括管辖权法定原则、管辖的种类、管辖权的竞合及其解决、管辖权争议及解决和管辖权的变更及其处理等内容。

除上述内容外，西班牙《行政程序法》还对行政机关的设置方面的内容作了规定，该法第11条规定：“(1)各公共行政机关有权在自身职能范围内根据本机构的特点确定组成该行政机关的行政部门;(2)设立任何一个行政部门均应履行下列手续：明确加入有关公共行政机关的方式及其隶属关系;确定其作用及职能;配备用于成立和运转所需要的贷款; (3)如不取消现有机构或不对其职能进行必要的限制，不得成立重复的新机构。”

3.中国未来立法的选择：外部与内部并存型

内部行政程序虽然不直接涉及相对人的权利义务，但对相对人的权利义务间接产生影响。如果不对之加以规范，不利于保护相对人。如行政机关将本应由己实施的行政管理行为委托给其他主体实施，如果不对受托机关的条件、可以委托事项的范围、将受托机关和委托事项进行公告等事项作出规定，将会由于受托机关不具备实施条件等问题可能对相对人的权利造成损害。又如管辖，因管辖不明引起的行政机关之间的冲突在所常见，对公民权益也产生众多影响。事实上内部行政程序的规范在我国地方立法中是一项重点内容。《湖南省行政程序规定》和福建省、广西、湖北等省等地制定的行政执法条例中都设专章规定了相关制度，内容涉及行政执法机关的范围、行政执法人员资格制度、执法人员持证上岗制度、委托、管辖、行政协助等内容。

我国未来的行政程序法中关于内部行政程序的规定可以考虑对管辖、行政协助、行政委托等制度作出规定。

(三)事前程序之外是否包括事后争议解决程序

行政程序法是对行政过程的规定，是关于行政机关如何作出行政行为的法律规范，自然以事前程序为其核心内容。由于因行政行为的效力可以经由行政复议或者行政诉讼变更，其效力在一定期间内待定，有的国家因之对行政程序作了延伸理解，将行政行为作出后行政机关解决争议的程序也规定在行政程序法典中。

1.事前型

事前型是指仅在行政程序法中规定如何作出行政行为的程序，不涉及事后行政复议程序，如日本、韩国。采用事前型的国家通常已制定单行的行政复议法律，如日本已制定《行政不服审查法》。

2.事前事后并存型

采用事前事后并存型的国家有德国、意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙、澳门地区，其中瑞士《行政程序法》中诉愿程序占了条文总数的三分之一强。我国台湾地区在《行政程序法》中规定了陈情的程序。美国是唯一在《行政程序法》中规定法院司法审查的国家。

将行政复议程序作为行政程序的一个环节规定在行政程序法中的作法体现了对行政程序作出事前、事后整体规范的思路。

3.中国未来立法的选择：事前型

由于中国已经制定单行的《行政复议法》和《行政诉讼法》，没有必要在行政程序法中规定事后救济机制，行政程序法仅规定事前程序。

(四)规定哪些种类行政行为

由于不同种类的行政行为程序规则差异很大，将行政行为类型化、进而规定各类行政行为的程序，是各国行政程序法普遍采取的立法技术。选择规定哪些种类行政行为直接确定了该国行政程序法典调整对象的范围。

1.外国行政程序法的选择

行政决定的程序在各国行政程序法中都有规定，之外的其他种类行政行为则在不同国家呈现出较大的差异性。列举一些国家的规定如下：

美国《联邦行政程序法》是妥协的结果，其调整范围仅限于两类行政行为：规章制定和行政裁决。

德国《联邦行政程序法》规定了两类行为的程序：行政行为(相当于我国的具体行政行为)和行政合同。

日本《行政程序法》规定了三类行政行为的程序：行政处分(其中又分为对申请所为的处分和不利益处分)、行政指导和申报。

韩国《行政程序法》规定的行政行为有：行政处分、申报、行政立法、行政预告、行政指导。

我国台湾地区“行政程序法”规定的行政行为有：行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情。

2.行政程序法专家建议稿的设想

中国学者对于在行政程序法中要规范哪些种类行政行为分歧并不大。

第一种设想包括：行政决定、行政立法和制定行政规范性文件、行政规划、行政指导、行政合同[39]。

第二种设想包括：行政决定、行政规则、行政规划、行政指导、行政合同。[40]

第三种设想包括：行政规定、行政规划、行政决定、行政合同、行政指导。[41]

这三种设想中唯一不同的是“行政立法和制定行政规范性文件”、“”行政规则、“行政规定”，名称不同，其实说的是一回事。

3.《湖南省行政程序规定》

《湖南省行政程序规定》中规定的行政行为的种类大大超过了学者专家建议稿中规定的行为种类，包括：重大行政决策、制定规范性文件、行政执法、行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急行为。其中，重大行政决策和行政执法是其规范的重点。

4.中国未来行政程序法的选择

中国未来行政程序法中可以考虑规定以下种类行政行为：

第一，行政决定。行政决定的数量最多，直接影响公民、法人或其他组织的权利，是各国行政程序法重点规定的内容，也应是我国未来程序法典中要重点规范的行政行为。

第二，制定行政规范性文件。行政机关非民意代表机关，由其制定规则，应当遵循严格的程序规则，以防止规则制定机关谋取部门利益，并保护利益将受影响的各类主体。我国近年来在制定行政规范性文件的理论研究和实务方面都有重大发展，法典应很好总结这方面的经验。关于行政决策。目前很多地方制定了单行的决策程序规定。《湖南省行政程序规定》中也有单列规定。法典要仔细研究行政决策和制定规范、行政决定之间的关系，避免重复。

第三，行政合同和行政指导。行政合同与行政指导都是实践中正在运用的新类型的行政管理方式，是对传统行政机关单方意志支配的管理方式的突破。行政合同强调管理者与被管理者的合意，行政指导则在于通过被管理者自愿采纳、执行管理者的建议，实现行政管理的目的。行政合同和行政指导目前在我国都欠缺立法规定，而它们的运用领域和范围随着服务型政府建设的深入将日益广泛，有必要在行政程序法典中作出规定。

第四，法典中不规定行政规划。不赞成规定行政规划的原因是行政规划的外延极其宽泛。行政规划在德国、日本和我国台湾地区称“行政计划”[42]。也许是为了摆脱过去计划经济的阴影，我国学者多使用“行政规划”一词。[43]

行政规划的种类非常繁杂，根据不同标准可以进行多角度的分类。如按照规划是否具有法律上的拘束力可以分为拘束性规划和非拘束性规划;按照行政层级可以分为国家规划、省级规划、县级规划;根据行政规划的对象和功能，可以分为总体规划、专项规划和区域规划;根据行政规划的区域范围，可以分为全国规划、地方规划和区域规划;根据行政规划的时间长短可以分为长期规划(长远规划、远景规划)、中期规划、短期规划等等。行政规划如此繁多的种类使得统一立法存在相当的难度，而最需要规范的城乡规划程序又已在2007年10月28日通过的《城乡规划法》(2008年1月1日施行)中规定。因此，未来的行政程序法典中可以不规定行政规划。

基于上述四个方面的分析可以对未来的中国行政程序法典的内容选择作出框架描述：既有程序的规定，又有实体的规定;既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序，集中在行政的事前程序规定，其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。这将是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的行政程序法典，并将部分实现行政法法典化。

四、行政程序法的立法架构

行政程序法的立法架构是指行政程序法的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题，处理好了不仅有利于法典的顺利出台更有利于法典的理解和执行与行政程序法的内容选择一样立法架构也一直是中国行政程序立法中争议较大的一个问题[44]。

(一)外国行政程序法立法架构之比较研究

没有哪部法律象行政程序法那样在各国之间存在如此巨大的差异，内容上的差异直接导致了各国立法架构的不同。综观各国行政程序法，不仅在行政程序法中规定了实体内容国家的立法架构与仅规定程序内容的国家差别很大，仅就各国共有的程序规定而言，立法架构差别也很大。

1.程序与实体并存型国家的立法架构

采用程序与实体并存型的国家和地区行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系。行政程序法的制定不仅担负行政程序法典化的功能，还担负行政法法典化的重任。行政程序法的双重功能一方面决定了法典的体系及其基本内容，另一方面也决定了法典立法架构的选择。在大陆法系国家，行政法被认为是关于行政权力运行的法律[45]，以行政行为为核心概念构筑其体系，包括实施行政行为的主体、作出行政行为的程序、行政行为的各种表现形式、对行政行为的监督及救济等内容。与之相适应，行政程序法的立法架构基本采用了如下思路：行政行为由谁作出———行政行为遵循何种程序作出———行政行为的成立与效力———对行政行为的监督与救济，与其行政法体系的构筑基本吻合。最为典型的莫过于葡萄牙与澳门地区[46]，从其标题即可清晰看见法典架构的脉络与行政法体系的一致。

第一部分：一般原则

此部分包括两章，规定了定义、适用范围、一般原则。

第二部分：主体

此部分包括两章，规定了行政机关、利害关系人。

第三部分：行政程序

此部分包括四章，规定了各类行政行为共同遵循的程序规则，包括程序的一般原则、资讯权、通知及期间、程序的进行等内容。在程序的进行一章中又规定了程序的启动、调查制度、证据制度、听证制度、说明理由等内容。

第四部分：行政活动

此部分包括三章，规定了行政行为的成立、效力、执行、监督与救济，以及制定规章与订立履行行政合同两类特定种类行政行为的程序。

作为程序与实体并存型代表国家的德国的《联邦行政程序法》的立法架构也基本遵循了这一思路。德国的《联邦行政程序法》共计八章，依次为：适用范围、土地管辖、职务上协助;行政程序之一般规定;行政处分;公法契约;特种程序;法律救济程序;荣誉职务的工作、委员会;终结规定。

2.程序型国家行政程序法的立法架构及程序与实体并存型国家程序性规定的立法架构

各国行政程序法中关于程序性规定的立法架构主要有以下几种思路：

(1)根据行政行为的种类，规定相应的程序

行政程序法以行政机关的行为为规范对象，有的国家因此以行政行为的种类为线索架构程序性规定。行政行为种类繁多、性质差异较大，以行政行为的种类为立法线索，其优点在于立法者可以选择需要规范的行为种类，针对每一行为的特点，规定与之相适应的程序。其缺点则在于由于有些程序制度适用于多种行政行为，势必造成立法的重复。美国、日本采用了此种架构思路，韩国基本可以认定为此种思路。

美国《联邦行政程序法》将行政行为分为规章制定与裁决两大类，将行政程序分为正式程序与非正式程序两大类，二者予以结合，一共规定了四种程序类型：规章制定的非正式程序、规章制定的正式程序与裁决的非正式程序、裁决的正式程序。

日本《行政程序法》第一章“总则”规定了目的、定义、适用范围等内容，第二章至第五章分别规定了对申请所为的处分、不利益处分、行政指导、申报的程序，基本按照行政行为的种类规定了相应的程序。

韩国《行政程序法》第一章“总则”中内容较日本多，在定义、原则、适用范围之外，还规定了管辖及协调、当事人、期间和送达等制度，第二章至第六章分别规定了处分、申报、行政上立法预告、行政预告和行政指导程序。

(2)以行政程序的进程为主线，针对程序发展的不同阶段规定相应的程序

以行政程序的进程作为架构程序性规定的主线，符合人们认识发展的过程，并可以结合每一阶段的特点，规定相应的制度，显得立法思路清晰，简洁明了，易于执行。如：

意大利1955年《行政程序法》(草案)第二编“行政程序”，分为“程序之开始”、“程序之发展”与“程序之终结”三章[47]。

西班牙《行政程序法》第六编“关于行政程序的总规定”，以程序的发展为线分为五章，分别是“程序的开始”、“程序的安排”、“程序的审理”、“程序的结束”和“执行”。

奥地利的《一般行政程序法》第二篇为调查程序，第三篇为裁决，第四篇为诉愿程序，按照程序的发展阶段规定相应的程序。

葡萄牙和澳门地区《行政程序法》第三部分“行政程序”中第五章“程序的进行”分为：“开始”、“临时措施”、“预审”和“决定及其他消灭原因”等四节。

(3)总则和分则相结合

总则与分则相结合是指在总则中不分行政行为的种类和行政程序的阶段，规定行政权力公正运行的基本程序制度，这些程序制度有的适用于所有类型的行政行为，有的适用于多数行政行为;分则中则针对特定种类行政行为的程序作出规定。采用此种架构的优点在于既可以对适用于各类行政行为或大多数行政行为的共同程序制度作出规定，又可以兼顾特定种类行政行为对程序的特别要求。如台湾地区采用了此种架构。

台湾地区“行政程序法”第一章“总则”为行政程序的通则性规定，共计十一节，内容十分丰富，依次为：立法目的、定义、适用范围、基本原则;管辖;当事人;回避;程序之开始;资讯公开;期日与期间;费用;听证程序;送达。第二章至第八章依次规定了行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情、附则，属于分则的内容。

(二)行政程序法专家建议稿的设想

第一种，以行政行为的种类为主线[48]。此种立法架构思路是将每类行政行为独立为一章规定其程序。

第二种从法典的通常架构形式入手，分析中国行政程序法的架构形式。试拟稿的说明中提出法典的通常架构形式为总则、分则两大部分。但行政程序法典不同于刑法和民法，尽管包括实体法，但主要不是实体法。因此，不能采纳刑法、民法等实体法的架构形式;行政程序法也不同于诉讼法，尽管主要是程序法，但又包括实体法，因此不能采纳与诉讼法相同的架构体系。根据上述分析，行政程序法的分则部分分编(章)不能完全以程序的逻辑顺序为标准，而必须兼顾实体事项的性质和特殊行为与特殊程序。[49]

第三种采用总分式立法架构模式。所谓总分式立法结构是将行政程序法分成两部分，上半部采取总括式，下半部采取并列式。既作通则性规定，也作分则性规定。能统则统，不能统则分。其理由为：①能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。②能够较好处理行政程序法与各类行政行为法之间的关系。③是行政法体系对行政程序法的必然要求。[50]

(三)《湖南省行政程序规定》的立法架构

由于定位于建构法治政府，《湖南省行政程序规定》要解决的问题非常多，涉及行政组织法、部分实体法内容、行政行为程序(行政行为又分为行政决策行为、行政执法行为和特定种类行政行为)、以及对行政机关履行程序义务的监督等。该规章在章节安排上以行政权力概念为核心，与我国行政法体系基本一致，其立法架构遵循以下思路：总则(第一章)———主体(第二章)———行政行为的程序(第三章至第七章)———事后监督和责任追究(第八章和第九章)，其中每类行政行为的程序架构则遵循程序的开始———过程———结束的线性结构安排制度。

《湖南省行政程序规定》在立法架构上的一大特色是将行政公开制度与行政听证制度从行为中独立出来，单独成章。之所以将这两类程序制度单独列章是因为听证与公开是行政程序法的核心制度，也是各类行政行为都适用的程序制度，单独列章可以凸现制度的重要性，也避免各章对共同适用的制度重复规定。

(四)关于中国未来行政程序法典立法架构的思考

由于立法架构是对法典规定的内容在结构上的安排，因此，本部分的探讨建立在前述对未来中国行政程序法典内容作出以下选择的基础上：既有程序的规定，又有实体的规定;既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序，集中在行政的事前程序规定，其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。

由于选择在行政程序法中规定实体内容，因此，我国的行政程序法典立法架构要解决两大问题：其一是实体性规定与程序性规定的架构，其二是作为法典重要和主要内容的程序性规定的架构。

1.关于实体性规定与程序性规定的立法架构

法典中拟规定的实体性规定包括：基本原则、行政主体、行政行为的成立与效力、行政合同。既然中国将行政程序法定位为规范行政权力的基本法，是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的大行政程序法典，在立法架构上可以考虑以行政权力为核心概念来合理安排实体性规定与程序性规定。即遵循行政权力涉及的主体———行政权力的运行程序———行政权力的运行结果的思路架构实体性规定与程序性规定○51，实质与我国的行政法体系基本一致。具体安排如下：

(1)基本原则部分：基本原则是行政机关行使行政权力时应当遵循的基本行为准则，是对行政权力公正运行的最低限度的要求。根据立法架构惯例，置于第一章总则部分。

(2)行政主体部分：置于第二章。行政权力运行过程中涉及三类主体：行政权力的行使者、行政权力针对的对象、其他协助行政权力运行的主体。行政组织法规定了作为行政权力的行使者的行政机关及其他行使行政权力的主体，可以置于第二章。

(3)行政行为的成立与效力部分。此部分规定了行政行为的成立与生效、及行政行为效力变更的几种情形(无效、撤销、废止、补正等)，应当置于行政权力运行程序之后，作为第四章。这是因为行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行产生的结果。逻辑上先有程序运行、后产生结果。因此，应当将行政权力的运行程序作为第三章，行政行为的成立与效力部分置于其后，成为第四章。

2.关于程序性规定部分的架构

程序性规定部分的架构的焦点在以行为种类为主线还是以程序制度为主线来安排相应规定。在应松年教授主持拟订的《中华人民共和国行政程序法框架稿》(第一稿， 2001年12月)说明中较好的分析了这个问题。该说明由肖凤城博士撰写，认为确定章节结构的主要困难在于如何解决程序制度的广泛适用性与行政行为的多样性之间的矛盾。程序制度与行政行为之间的关系是交叉的：一种程序制度如回避制度可以被多种行政行为所运用，一种行政行为又需要运用许多种程序制度。如果行政程序法只规定一种行政行为的程序，那就比较简单，只要按照程序制度之间的逻辑关系依序规定就行了。但是现代行政程序法的发展趋势则是在一部法中规定各种行政行为的程序，这样，就不得不面对程序制度与行政行为在章节结构上如何处理的问题。如果行政程序法的章节结构按照行政行为的种类来安排，那就会在每一种行政行为中都详细规定它所运用的程序制度，这部行政程序法就如同各类行政行为程序法的“汇编”，不但篇幅冗长、内容重复，而且不能形成一个有机整体。如果行政程序法的章节结构按照程序制度来安排，那么各种行政行为的区别就体现不出来。

在学者提出的三种专家建议稿中应当说基本采用的是以行为种类而非程序制度为主线的立法架构思路，但又兼顾各类行为都需适用的重要制度。在马怀德教授版和《湖南省行政程序规定》中有两章是按照程序制度规定的，而且都是听证制度和公开制度。

据此，未来中国行政程序法的程序性规定的立法架构可以考虑遵循以下立法思路：

第一，以行政行为的种类为主线安排各章的顺序。每一种行政行为构成独立一章，对每一类行为的程序作出完整、系统规定。包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同、行政指导各章。

第二，在每章中又以程序的进程为线。在每章之下又按照程序的开始———进行———结束的发展过程规定相应的程序制度。

第三，将公开制度和听证制度单独列章规定，理由已如前述。

第四，内部行政程序规定在行政程序中的主体中。内部行政程序的规定条款少，可以在第二章行政主体部分加以规定。

五、中国行政程序法典的立法路径

从1990年《行政诉讼法》提出“符合法定程序”是行政行为合法性的必要条件之一后，从此确立了行政程序在行政法治中的地位，这就必然要求加快行政程序立法。鉴于当时制定统一法典的条件尚不成熟，因而立法机关先从各类行政行为的程序着手，经过十余年的努力，先后完成了行政处罚、行政许可，即不利处分和授益处分二大类行政程序。基本上也完成了行政立法程序。在此期间，各地方、各部门也制定了许多有关程序的规定。同时，对国外行政程序的研究也日益广泛深入。可以说，制定统一行政程序法的条件正日趋成熟。但随之而来的问题是：中国是一个大国，各地情况很不一样，中国的行政程序法典的立法路径是走“先地方、后中央”，还是走“先中央、后地方”，曾成为中国行政程序法典立法过程中争议很大的一个问题。尽管尽早出台统一的行政程序法典是学界的主流观点，但在数次国际性、全国性行政程序法研讨会上，都受到来自实际部门的人士的质疑。来自地方人大和各级行政机关的与会者中的很多人认为，行政管理领域性质差异较大，加之中国地区之间经济发展水平不平衡，以及不同层级执法人员的素质差异太大，统一的行政程序法典不及分散立法更能适应中国的实际情况。在相当一段时间里，尽管理论和实务工作者不断努力草拟行政程序法草案，但自2003年12月17日《十届全国人大常委会立法规划》将行政程序法位列第二类规划后，虽然单行法中有关程序的规定日益增多，人们的程序意识明显增强，但行政程序法典的制定工作在全国人大没有进展，直至2008年4月17日，《湖南省行政程序规定》的正式公布才打破了统一行政程序立法沉闷的局面。也正是这部启动中国统一行政程序立法破冰之旅的地方政府规章同时也终结了学界很多人所主张的先中央后地方的设想地方立法已然先行，且人们没有理由不等待更多地方立法为国家立法积累经验和提供教训，主张“先地方、后中央”的少数人事实上成了胜利者。

《湖南省行政程序规定》可谓近年来日益增长的地方行政程序立法的集大成者，是地方行政程序立法发展到一定时期的产物。当法律层面仍然在为是否启动行政程序法典的制定而反复论证时，部分省、市的地方人大已经悄然开始了本区域内统一行政执法程序规则的立法工作，如《广西壮族自治区行政执法程序规定》、《福建省行政执法程序规定》。而在黑龙江、吉林、河北、河南、山西、湖北、湖南、四川以及石家庄、乌鲁木齐、济南、宜春、南昌、延安、新余等市制定的《行政执法条例》中， 80%以上的条款都是程序性规定。在程序制度立法方面，听证与信息公开是近年来行政法立法的两大重要区域：《行政处罚法》和《行政许可法》出台后，地方层面制定了大量的关于听证的细化规定;在政府信息公开立法方面，自广州市人民政府于2002年11月6日颁布首部地方性立法《广州市政府信息公开规定》，截止到2007年1月，我国共计颁布地方性政府信息公开立法40余部，政府信息公开立法走的正是先地方、后中央的立法路径。目前，地方行政程序立法仍在迅猛发展之中。应当说，正是地方在行政管理体制改革过程中的各种创新尝试推进了行政程序法的立法进程，并为国家层面的行政程序法典立法积累宝贵的经验。

中国的行政程序法典已然走了一条先分散、后统一，先地方、后中央的立法路径，目前的问题是中央层面在条件成熟时下一步是定位在全国人大制定行政程序法典，还是如政府信息公开立法那样，先由国务院制定行政法规?由于行政程序法典以行政权为调整对象，且被定位为规范行政权的基本法，因此，由全国人大制定行政程序法典是最为理想的，似乎也是多数人所认为的应然选择。但如果考虑到行政在中国社会中的地位，包括它在法治推进过程中扮演的角色，以及我国很多法律的完成都是先行政，由国务院先制定行政法规试行，后法律，待条件成熟时再上升为法律的现实立法途径，先由国务院制定行政法规，首先完成全国层面的统一规范，再上升为法律，也许不失为破解国家层面行政程序立法基本停滞局面的现实之策，因为只有在动态中才能寻求发展的机会和可能性。

以行政的公正、公开、参与、高效为立法目标的行政程序法，是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当今社会，无论中外，行政权力空前强大，一国如果没有建立起完善的行政权力规范机制，法治的实现无从谈起，公民权利的保障难以实现。尽管各国的行政程序法典的制定莫不历经艰难历程：日本、意大利从第一部法律草案出台到正式法典颁布，历经30余载;美国、德国、我国台湾地区莫不经过十几年之努力，立法方成功。在中国这样一个有着悠久“重实体、轻程序”法律传统的国度里，在一个民众权利意识尚薄弱的社会中，要想构建植根于西方文明中的现代行政程序制度，其遇到的困难只会更多，路只会更漫长。然而，在国家层面完成统一程序立法，于今天的中国，一方面这是建设现代法治国家、保护公民权利的时代要求，是完成建设有中国特色社会主义法律体系的必要条件;另一方面，三十年的改革既加深了完成此项任务的紧迫性，也成就了完成这项任务各种现实条件。因此，可以说中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟，统一行政程序立法应当尽早踏上征程!




【作者简介】
应松年，中国政法大学终身教授、博士生导师，中国法学会行政法学研究会会长。


【注释】
[1] [法]勒.达维：《法国行政法和英国行政法》，高鸿钧译，载《法学译丛》1984年第4期，第27页。
[2] 日本制定行政程序法的背景之一就是企业界强烈要求增加政府行政指导的公开性、透明性，而美国也强烈要求日本进一步开放市场，调整经济结构，修改和完善相关法律如大店法，反垄断法等，使传统的日本政府与产业界合为一体的模式增加透明度和公开性，为外商在日本提供更多的竞争机会。日本临时行政推进审议会于1992年发表的《日本公正、透明行政程序委员会报告》中指出了制定行政程序法的直接动因：“……我国的行政运作方面，仍因不依法律所定之程序处理申请或为处分，而多倾向于使用行政指导之方式或因处分所据之审查或处理的基准不够明确等等，不仅在国内受到批评，而且随着国际化进展之结果，各国对我国要求确保公正、透明的行政运作之呼声亦日益高涨。为因前述之要求，于个别行政领域中作修正尚有不足，实有必要以制定共通、明确的法律确保公正、透明的行政程序，以确保我国行政的信赖”。湛中乐：《日本行政程序法立法背景分析》，载《中外法学》1995年第4期。
[3] 在笔者参加行政立法研究组代表团于2004年到欧洲征求意大利、法国、奥地利、瑞士、荷兰等国家专家对《中国行政程序法专家试拟稿》意见时，意大利的专家和行政官员均提到意大利制定行政程序法是与其正在进行的行政改革相联系的，行政改革的主要目的是提高行政效率，使行政程序更为经济、公开。行政改革的成果被规定在行政程序法中，同时行政程序法也对行政改革的发展方向作出规定。
[4] 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第58-59页。
[5] 如王锡锌教授认为“最低限度的公正”之概念在于这样一种信念：某些程序要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少的、不可放弃的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都可以感受到程序是不公正和不可接受的。论文还提出“最低限度的公正”的概念暗示了处理法律程序中公正与效率关系的一种新思路。在公正与效率的关系问题上，应当坚持程序首先必须满足“最低限度的公正”，行政程序法的基本原则和核心制度都应当体现“最低限度的公正”的要求。参见王锡锌：《正当法律程序与“最低限度公正”》，载《法学评论》2002年第2期。
[6] 共识民主的实质就是要通过比例代表制、多党体系、权力共享联盟、议会制和合作体系而实现未被代表的群体的政治整合。共识民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。在通过更加平衡和有效的特定方式来处理经济全球化给主权国家所带来的压力方面，共识民主被认为比多数主义民主具有更强的能力。参见[美]马库斯.克里帕茨：《全球经济与地方政治：李普哈特的共识民主和包容政治》，付平编译，载薛晓源、陈家刚主编：《全球化与新制度主义》，社会科学文献出版社2004年版，第3-18页。
[7] 参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。
[8] 转引自前引④，第92页。
[9] 前引⑦，第274页。
[10] 参见翁岳生：《行政程序法发展之展望》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会——行政程序法论文集》，1998年5月编，第9页。
[11] [日]杉村章三郎：《行政法的法典化》，杨文忠译，载《外国法学译丛》1987年第4期，第79页。
[12] 翁岳生：《论西德1963年行政程序法草案》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第186页。
[13] 前引12，第187页。
[14] 前引12，第213-214页。
[15] 参见江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第19-20页。罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第292-293页。
[16] 参见吴德星：《论中国行政法制的程序化与行政程序的法制化》，载《中国人民大学学报》1997年第1期。
[17] 参见姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》1995年第6期。黄学贤：《行政程序法的目标模式及我国的选择》，载《苏州大学学报》(哲社版)， 1997年第2期。
[18] 参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第44页。
[19] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。
[20] 前引19，第139页。
[21] 参见张剑寒：《美国联邦行政程序法述要》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行政院研发会编印，第68-71页。
[22] 前引21，第41-62页。
[23] 前引17姜明安文。应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第535页。前引16吴德星文。
[24] 前引19，第152页。
[25] 林纪东：《行政程序法在现代民主国家的功能》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行政院研发会编印，第17-18页。叶俊荣：《转型社会的程序立法》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第409页。
[26] 转引自前引17黄学贤文。
[27] 参见薛刚凌：《海峡两岸行政程序法学术研讨会综述》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会──行政程序法论文集》，第137页。
[28] 参见王万华：《2002年行政法年会综述》，载《行政法学研究》2002年第4期。
[29] 参见杨小军：《关于制定行政程序法典的几个基本问题的思考》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。
[30] 参见杨寅：《制定行政程序法面临的基本问题———兼评〈框架修改稿〉》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。
[31] 参见姜明安：《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，载《政法论坛》2004年第5期。
[32] 姜明安教授执笔的试拟稿完成于2002年9月，其论文《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，刊登于《政法论坛》2004年第5期。
[33] 根据刘飞教授在2005年4月中国政法大学法学院举行的行政程序法立法研讨会上的介绍，德国的情形就是如此。由于特别法优于一般法规则的适用，《联邦行政程序法》的很多规定被架空了，立法者最初的目的没有实现。
[34] 参见[韩]金铁容：《韩国行政程序法》，东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会论文。
[35] 翁岳生教授于2009年4月应邀到大陆讲学介绍台湾地区实施行政程序法的经验和面临的问题，在其发言中谈到，是否在法典中规定行政法一般原则在台湾地区即使在法典通过后仍然是有争论的问题。
[36] 翁岳生教授在谈到台湾地区关于行政法的一般原则规定的争议时认为，现在看来在法典中规定基本原则是一个正确的选择，明确了行政机关的基本准则。
[37] 参见《日本公正、透明之行政程序委员会报告》，载应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第409页。
[38] 只有西班牙行政程序法对公共行政机关相互间关系的原则作了明确规定，其《行政程序法》第4条第1款规定：公共行政机关在开展活动和处理相互间关系时必须做到： 1.尊重其他行政机关合法行使其职能；2.在行使自身职能时，权衡相关的总体利益，以及那些具体委托给其他行政机关的利益；3.向其他行政机关提供在行使自身职能时所开展活动的信息；4.在自身范围内，向其他行政机关提供为有效行使其职能所需的积极合作与帮助。
[39] 参见应松年教授主持起草的专家建议稿。
[40] 参见马怀德教授主持起草的专家建议稿。
[41] 参见江必新法官主持起草的《重庆市行政程序暂行条例》(试拟稿)。
[42] 德国学者认为，计划行为是指为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统准备和理性设计的过程，是为了实现特定的制度设计而协调各种不同的，甚至相互冲突的利益的过程。计划是预先确定的目标及有关必要实现手段的主观设计，是有关安全、简便和迅速地实现预定结果的草案，是计划行为的结果。参见[德]汉斯.J.沃尔夫、奥托.巴霍夫、罗尔夫.施托贝尔：《行政法》(第二卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第180-181页。日本学者室井力先生认为，所谓行政计划是指为谋求行政计划化，规定应达到的目标及其实现的顺序以及为实现目标所表示的必要手段的行政方针行为的总称。参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第53页。我国台湾地区“行政程序法”第163条对行政计划所下定义为：本法所指称行政计划，系指行政机关为将来一定期限内达成该目的或实现该构想有关之方法、步骤或措施等所为之设计与规划。
[43] 从近年来关于行政规划的相关项目的名称也可以看出，如2005年立项的国家社科基金项目“行政规划法律制度研究”， 2006年立项的司法部重点项目“行政规划法律制度研究”。中国共产党十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中，延续使用了五十多年的国民经济和社会发展“计划”首次变成规划。对此一字之差的变化，有的学者提出“这一变化是耐人寻味的”。应松年：《政府职能转变与行政规划》，载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期。还有的学者认为这一字之差，传递出中国经济社会发展的三大信号：凸显政府更加注重发挥市场对资源配置的基础性作用;政府更加注重对经济社会发展的宏观把握和调控;政府职能转变迈出新步伐。参见宋雅芳：《论行政规划确定程序中的参与机制》，载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期。
[44] 迄今，不仅不同学者提出了数种架构方案，就是全国人大法工委行政立法研究组先后拟定的《中华人民共和国行政程序法框架稿》与
《中华人民共和国行政程序法(专家意见稿)》在立法架构上也出现了很大变化。在行政立法研究组数次召开的关于中国行政程序
法立法的国际研讨会与国内研讨会上，与会者都对行政程序法的立法架构展开了激烈的争论。2004年11月23日，在北京运河苑举行的行政立法研究组向全国人大法工委行政法室正式移交《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》会议上，与会代表再次对这一问题展开了热烈争论。
[45] 分析法国与美国对行政法所下的定义，不难看出两大法系对行政法的认识存在很大不同。在法国，行政法是调整行政活动的国内公法，包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式，以及行政活动的监督和责任的全部过程在内。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第12-13页。在美国，行政法是管理政府行政活动的部门法，分为三部分：(1)行政机关所具有的权力；(2)行使这些权力的法定要件；(3)对不法行政行为的补救。参见[美]伯纳德.施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。
[46] 澳门地区的行政程序法基本照搬了葡萄牙的行政程序法典。
[47] 意大利1990年正式出台的《行政程序与公文查阅法》与此草案相比较，内容及立法架构发生了根本变化。
[48] 如应松年教授主持的专家建议稿。
[49] 参见姜明安：《关于中华人民共和国行政程序法试拟稿的说明》，第6-7页。
[50] 参见马怀德教授主持行政程序法课题组研究报告：《行政程序立法研究——《行政程序法》草案建议稿及理由说明书》， 2005年3第10页。