【案情概要】

某外商独资公司（以下称为公司）2007年12月21日向W签发了英文的Offer，其中写明了W的工作岗位和职责、工作地点、劳动报酬、试用期、正式聘用日期（2007年12月18日）、奖金发放等事宜，并要求W签字，自己保留一份副本，同时向公司签署《保密协议》作为附件。同日，W签字，并向公司签发了书面的保密协议。

合同履行期间，公司按约定和中国法律规定为其在职期间支付、交纳了工资和各种保险、公积金。

2008年7月公司认为W不能胜任岗位工作，将其降职；之后，公司认为W仍然不能胜任新的工作岗位，遂于2008年10月22日正式书面通知W：1.提前30日通知解除与其劳动合同，公司另支付1个月的工资；2.此通知日起的30日内，其仍可在公司工作，并享受其应该享有的假期；3.如果其立刻离职，公司将为其1.5个月的工资作为赔偿金，同时为其缴纳10月份的各项保险和住房公积金；4.其必须在2008年10月24日前告诉其决定。W接到通知后，于2008年10月24日通过邮件告知公司其拒绝公司所有条件。

后经仲裁审理查明，W2008年11月5日后未履行公司正常请假手续，开始不再到公司上班；公司为其工资支付至2008年11月7日。

W2008年11月7日申请仲裁，请求：1.支付未签订的劳动合同的双倍工资；2.支付未提前30日通知的赔偿金；3.支付解除劳动合同的赔偿金；4.支付解除劳动关系后的就业赔偿金；5.支付奖金；6.开具《离职证明书》。

【仲裁裁决】

裁决书支持了W的第3项诉请，并以开具离职证明是用人单位的法定义务为由不予受理第6项请求。除此之外，裁决书以没有法律依据或事实依据为由，驳回了其其余全部请求。

【法律评析】

笔者认为，本案的争议焦点其实在于：

1.经双方签订的英文Offer是否可以被认定为劳动合同；

2.公司解除劳动关系的程序是否合法。

一、经双方签订的英文Offer是否可以被认定为劳动合同？

在该案中，双方签订的是英文的Offer，[1]并在该文件中出现了“3个月试用期后，公司根据业绩评价确定是否签订正式的（formal）offer”这样的表述。英文offer的本意为“出价”、“提议”的意思。在国际贸易中，经常在来往信函中使用此词，意为“报价”，即一方向另一方发出的希望与其订立合同的意思表示。此在合同法中被称作“要约”。在合同法理论中，一方发出要约，另一方承诺的，合同成立。

在本案中，公司向W发出Offer，W签字并自己保留一份，交给公司一份。W的该签字行为，其实就是合同法理论中的“承诺”,即答应按照Offer中的各项条件与公司建立劳动关系。笔者认为，公司与W皆签字的Offer，其实就是书面的劳动合同。裁决也认定该Offer符合劳动合同的基本特征，从而将其认定为了劳动合同。

在实务中，用人单位确实因各种各样的原因，或仅向劳动者发出《聘用（录用）通知书》，或与劳动者之间签订没有标题即没有表明是“劳动合同（书）”、“劳动协议（书）”字样的文件。但无论如何，在与劳动者订立表明建立劳动关系的文件时，要注意明确记载双方基本信息、试用期、合同期间、工作地点、工作岗位、工资等内容，并须双方签字、各执一份。[2]否则，极易被认定为没有签订劳动合同。[3]在劳动者方面，如果企业没有与其签订劳动合同，应明确要求企业为其签订并提供一份由自己保存。

二、公司解除劳动关系的程序是否合法？

本案中，在公司解除与W的劳动关系方面，可谓“一波三折”。

根据劳动合同法第40条，在“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情况下，用人单位有权选择“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”后，与其解除劳动合同。

本案中，如果公司提供了W第一次不能胜任工作的证据、培训或调整岗位的证据和W第二次不能胜任工作的证据，可以选择提前三十日以书面形式通知W本人或者额外支付其一个月工资后与其解除劳动合同。需要注意，此为公司的单方解除权，不需要与劳动者协商即可解除与其之间的劳动关系。但本案中，公司在2008年10月22日正式书面通知W时提出了三项解除劳动合同的方案，并让其做出选择。W也做出了选择：通过邮件明确拒绝了公司提出的所有方案。公司接到W的拒绝邮件后没有采取下一步动作。到此为止，笔者认为，应该认定双方劳动关系继续存在，双方应继续履行合同。

但是，从2008年11月5日起，W在没有任何正常手续的情况下，开始不到公司上班（旷工），并在2008年11月7日申请了劳动仲裁。笔者认为，在此情况下：

1.W的该等行为，可以推定为其在前述劳动关系存在期间，以其行为表明其主动解除与公司的劳动合同，在此情况下，笔者认为，公司可以追究劳动劳动者的赔偿责任；[4]

2.W旷工达到一定期限（如符合公司的劳动规章），公司可以以旷工为由将其辞退，解除与其之间的劳动合同，并可以追究其赔偿责任。[5]

笔者认为，上述公司的做法中，也有不妥之处。如果在其向W发出的通知中，写上“若果届时您没有做出选择并通知我们，公司将于30日后与您解除劳动合同。”这样一句话，则明确表明了公司解除与W的劳动合同的意思表示，根据劳动合同法第40条的规定，30日后该意思表示自然生效（用人单位的单方解除权）。上述公司的通知，充其量可以被认作“要约”，即公司向W作出的希望与其解除劳动合同的意思表示，在劳动者未做出选择（“承诺”）的情况下，不具有任何法律效果。在劳动者方面，是否继续与公司的劳动合同，也应向公司明确自己的态度。

三、关于经济补偿的计算

假定在本案中，公司解除与W之间的劳动合同应依法给予经济补偿，那么关于对劳动者的经济补偿怎么计算呢？

本案涉及的一个关键问题是劳动合同签订于劳动合同法实施（2008年1月1日）前（2007年12月21日），在原劳动法规制下，劳动关系仅持续11天。

劳动合同法第97条规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。据此，经济补偿应分为如下两个步骤计算（以劳动者工资为每月1万元为例）：

1.2007年的经济补偿

虽然双方之间的劳动关系在2007年仅存在11天，但如果原劳动法规定了需支付经济补偿，仍需按原劳动法规定执行。原劳动法第28条规定：用人单位依据本法第24条、第25条、第26条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。而原劳动部（现人力资源和社会保障部）《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）详细规定了不同情况下解除劳动合同的经济补偿计算标准，其共同点是：用人单位应给予经济补偿的，按照劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月；工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。[6]并且，不像2008年劳动合同法的规定，此补偿即没有工作年限为六个月以上和不满六个月之分，也没有限额规定，也即，其一个月工资是多少就应补偿多少。

据此，虽然双方之间的劳动关系在2007年仅存在11天，公司仍应向劳动者支付相当于一个月工资的经济补偿金，并且无论其工资的高低。也就是说若劳动者的工资为每月1万元，则2007年劳动者可获得1万元的经济补偿。

2.2008年的经济补偿

根据劳动合同法第97条的规定，2008年的经济补偿计算标准从2008年1月1日起计算。同时，根据该法第第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，[7]向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

据此，若劳动者应获得经济补偿，因其2008年度劳动关系超过了六个月，应按一年的标准计算，给予其一个月的工资作为经济补偿。同时，假定该公司在北京，北京地区上年度职工月平均工资为3322.25元，其三倍为9966.75元，W的工资（1万元）已超过，应按9966.75元支付。

上述两项相加，W可获得的经济补偿为19966.75元。

值得注意的是，根据劳动合同法第87条的规定，如果公司违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即19966.75元×2＝39933.50元，并且，根据劳动合同法实施条例第25条的规定，公司向其支付了赔偿金的，不用再支付补偿金。也就是说，劳动者不可能赔偿和补偿兼得。

四、关于司法救济程序

此案很可能被认为是一裁终局，但是，根据劳动争议调解仲裁法第47条的规定，“追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”的仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。北京地区的最低工资标准为：从2007年7月1日后为800元。假定本案中仲裁裁决公司向W支付总额19966.75元的经济补偿，那么800元×12个月＝9600元，19966.75元已远远大于该法规定的限额，因此，该仲裁裁决结果已不属于终局裁决，不但劳动者W，如果公司不服裁决结果，同样可以于收到裁决书之日起15日内，通过提起诉讼解决。[8]

笔者认为，劳动者和用人单位的合法权益都应保护。劳动者尽管处于弱势地位，但也不能要求超过法律规定的利益。司法应该保护劳动者，但保护不等于偏护。大量的社会财富现在是，将来仍是通过公司这一经济组织形式创造的。当前，世界经济处于最艰难的时刻，经济危机何时结束仍然难以预测，大量的公司仍处于风雨飘摇之中，为了避免更大的经济动荡，进而影响社会的稳定运行，劳动者应和用人单位携手共渡时艰，司法也应综合考量，正确适用法律，在整个大环境下做出有利于社会进步、经济稳定的裁决。

【参考法律】

《劳动合同法》：

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
 
【作者简介】
王春民，洛阳外国语学院日本语文学学士，中国人民大学法律硕士，现从事律师职业，致力于民商事权利的研究和保护。


【注释】
[1] 需要指出的是，我国法律并未禁止用外文签订劳动合同。参见《合同法》第125条。（除非特别说明，本文所言法律者皆为中国法律。）
[2] 参见《劳动合同法》第16条、第17条。
[3] 相关案例可参见//www.23xm.com/news/xiamen/2008/1206/434.html。
[4] 参见《劳动合同法》第37条、第90条。
[5] 参见《劳动合同法》第39条第3项、第90条。
[6] 参见《劳动部办公厅关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》（劳办发[1997]98号，1997年10月10日）。
[7] 此限额规定被众多白领视为对自己的“杀手锏”，即其工资再高，能够领取到得经济补偿也不能超过当地上年度职工月平均工资的三倍。
[8] 参见《劳动争议仲裁调解法》第50条。