引子

2006年10月份，石家庄市对《城市房屋权属登记管理条例》进行修改并实施，规定：居住在“城中村”集体土地上的村民，首次可办理房产证并可以进行抵押贷款，并且从市区内挑选出两个村进行“村证”转“市证”试点。

一、问题本质

世界形势浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡。中国城镇化之大变局乃国人顺应传统向现代转化之大势，奔流不息，无人能挡，岂蚍蜉能撼？百年来农村变城市、农民转市民之历史巨变不曾停滞，新中国的第二个三十年尤其加剧了这一过程，小产权房曾经沧海一粟，难有波澜，如今却成为一些人的心头大患，乃至于成为国人普遍侧目的公共话题。

质言之，小产权房问题的实质为何？城乡二元土地制度也。观诸英美日等西方国家土地制度，虽有国有私有之别，却无城乡之分。考中国土地制度，自初税亩打破井田制以降，土地私有达两千年之久，新中国初建，仍是农民土地私有制，公社化运动引来“集体所有制”这一源自前苏的政治词汇，后进入法律领域成为半个世纪来说不清道不明的“伪术语”。[2]中国自“三大改造”后逐渐形成了城市土地国有和城郊及农村土地集体所有的土地公有制。1978年以来，公有制未变，家庭联产承包责任制实现农村集体所有土地之使用权家庭化，分散化，城市国有土地所有权公有的前提下实现无偿划拨向有偿使用改革。至今适应计划经济时代之城乡二元土地制度没有根本变革。

土地制度的二元化导致土地流转城乡有别。具言之，在土地一级市场，国家垄断土地来源，国有土地由政府“代表”国民有偿出让给开发商，而集体所有土地其所有人即农民或其集体却无权处分自己所有的财产——土地，只能政府先征收纳入政府掌控的一级市场，然后按国有土地出让并获巨额土地出让金。该城乡有别的垄断流转模式导致城镇化和市场化过程中的土地增值被政府和开发商瓜分，甚至成为少数贪渎官员中饱私囊的财源，相比之下，农民补偿寥寥无几。根据国务院发展研究中心课题组的调查，在目前“合法的”房地产开发过程中，土地增值部分的收益分配，只有20%到30%留在乡以下。其中，农民拿到补偿款仅占5%到10%；地方政府拿走土地增值的20%到30%；开发商则拿走土地增值收益的大头，占40%到50%。[3]对于地方政府而言，自上世纪90年代以来，土地出让金和各种相关税费已成为财政收入的主力。根据国务院发展研究中心课题组公布的实地调研数据，在我国东部的一些县市，除了难以准确统计的土地收费，土地直接税收及由城市扩张带来的间接税收就占地方预算内收入的40%，而出让金净收入又占政府预算外收入的60%以上。[4]据此显示，土地财政毋庸置疑成为部分地方政府的现实写照。上述两组数据恰恰表明小产权房产权得不到房管部门承认的根本原因，即当前的二元土地流转模式下，政府和开发商主要由于趋利动机达成限制小产权的合谋。限制借口有：保护耕地，保护农民的生存底线，农民没有社保等等主要理由，当我们把目光投向中国城镇化以来的现实时，这些掩人耳目的美妙幌子不攻自破。有关研究显示，近20年来，随着我国城镇化速度加快，国家向农民征用了大量的土地，由于征用补偿标准低，失地农民所获得的土地补偿费既不足创业，又没有安置和社会保障制度，导致数千万失地农民成为了无地可种、无正式工作、无社会保障的“三无农民”，并产生了十分严重的社会后果。[5]我国快速城镇化中“三无农民”的出现正是现有土地制度及其利益分配格局下的产物。小产权房问题是观察土地制度和农民问题的一个视角。如果小产权房合法化，则土地流转收益之大部分不再归政府和开发商，将归农民所有，如果说建国六十年来，农村土改，农地大包干，土地延包30年不变的三次农地革命极大地激发了农民对土地经营的热忱，有力地促进了生产力的发展，[6]那么我们可以说，农民享有对其土地财产的流转处分权和收益权，是农民自1978年享有土地承包经营权这一集体所有土地的使用权后的又一变革趋势。

二、反省若干

1.政府干预过度彰显土地集体所有制的虚拟弊端。根据许文晋等人对广州市白云山的田野调查显示，使集体所有在某种程度上陷入危机的现实因素至少有四点：（1）所有者的主体地位独立性。最明显的标志是该集体至少应有自己的公章，但现实中很多地方集体并没有公章，也无法对外宣示自己所有者的地位。（2）集体所有权的代表。集体所有意味着某个群体享有权利，该群体代表自然应该有群体成员选举和罢免，但现实中的“队长”由上级指定或没有队长，而且队长往往没有话语权。（3）所有权的救济。农地纠纷在我国主要通过行政手段解决，侧面说明法律解决农地纠纷渠道不畅通。（4）集体所有权的权能。世界各国对土地的特殊保护主要包括土地规划和用途管制，而我国除此外还有许多不合理的因素限制着所有权权能。[7]正如该报告所揭示的集体所有权上的模糊性，为各种侵害农民权益的行为流下了空隙，政府在小产权房问题上对农村建设用地流转（主要指处分和收益权能）的限制正是上述问题的折射。

2.城乡二元土地流转机制考问。正如本文第一部分所述，在我国土地公有制下的国有土地和集体土地二分局面中，集体土地的流转一般要将集体所有变为国家所有，通过政府有形之手出让，事实上剥夺了土地所有人对土地的处分权，城郊或开发区建设中的征地泛化，村民却没有自己的话语权。几十年的征地事实上导致了包括耕地在内的土地锐减。在土地的收益权上，征用补偿占土地增值份额低下正如第一部分所述，另外，征用补偿通常通过镇政府甚至县政府收受代发，由于当前的不透明机制增加了贪腐的机会。

3.农村建设用地流转的现行法律规定反思。建设使用农村集体土地，法律规定只有四种情况：一是农民的宅基地，二是农村公共设施的用地，三是农村兴办的村办企业或者联营企业，四是根据担保法使用农村集体用地抵押权实现的时候可以允许。除此之外，其他建设项目需要使用农村土地的，必须先由国家征收，再由国家进行土地使用权的出让。已经取得集体建设用地使用权的，除法律规定情形外亦不得进入流转程序。[8]新颁布的《物权法》第151条规定，以集体所有的土地作为建设用地的，仍然应当依照《土地管理法》等法律规定办理。事实上，立法对集体土地流转的限制未能遏止住集体土地商品化的趋势。当前阶段，我国的工业化水平的快速提高和城市化规模的急剧扩张这从根本上决定了集体建设用地使用权的流转在广大农村特别是城市近郊已成为常见现象。国土资源部的统计数据显示，农村集体建设用地的数量约相当于城市建设用地的2.5倍，各为约1700万公顷和700万公顷。[9]

三、前途预测

自从2006年石家庄市开始村证转市证的试点工作以来，褒贬不一，有人认为这是破解城乡二元机制的破冰之旅，有人认为该做法不符合现行法律规定。笔者以为，农民应真正享有土地所有权应该是大势所趋。逐步取消对小产权房流转的不合理限制也成为不可回避的现实问题。正如上文所述，小产权房问题之所以产生，根源于土地的城乡有别制度和土地流转的二元化治理，这种人为的等级划分是计划经济时代的产物，面对当今不可阻挡的城镇化和土地市场化大势，法律应该顺应时事，逐步改革现行规定，因时因地实现城乡土地的平等法律地位，建立集体土地市场，最终实现除了耕地以外的集体土地的市场化运作。相应地，在小产权房问题上，给与法律认可，实现公平交易。
 
【作者简介】
崔福臣，单位为天津师大。


【注释】
[1]产权本来是不分大小的。一个基本的共识是:产权主要包括占有(狭义所有权)、使用、收益和处分四项权力。所谓小产权房是指一些村集体组织或者开发商出售其在集体土地上建设的房子。小产权房分两种：一种是在集体建设用地和宅基地上建成；另一种是占用耕地违法建设的。//finance.sina.com.cn/roll/20090616/02376352028.shtml2009年6月16日登陆。本文主要探讨前者。
[2]参见//linsunjie2007.bokee.com/viewdiary.41044984.html2009年6月15日登陆。
[3]参见刘彦、谢良兵：《“小产权房”暗战土地收益》，载《中国新闻周刊》，2007年7月23日。
[4]转引自//ckrd.cnki.net/grid20/detail.aspx?dbname=CMFD2008&filename=2008096747.nh&filetitle=%e5%b0%8f%e4%ba%a7%e6%9d%83%e6%88%bf%e7%9a%84%e6%9d%83%e5%b1%9e%e9%97%ae%e9%a2%98%e7%a0%94%e7%a9%b62009年6月15日登陆。
[5]参见黄河着《房地产法》，中国政法大学出版社，2005年版，第40-41页。
[6]陈小君等着《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社，2004年第1版，序言部分。
[7]参见陈小君等着《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社，2004年第1版，第122页。
[8]引自2007年国土资源部举行的新闻发布会上，国家土地副总督察甘藏春的总结发言。
[9]王权典：《农村集体建设用地使用权流转法律问题研析——结合广东相关立法及实践问题的评述》，载《华南农业大学学报》2006年第1期。