[摘要]近年来，随着国际争议的日益增多和日趋复杂，涉及仲裁协议的当事人以外的第三人的情况客观存在，理论界对于是否应该设立仲裁第三人制度存在很大分歧，本文阐述了争议双方的主要观点及理由，并列举了世界上其他国家对仲裁第三人制度的立法及实践经验，笔者通过从理论及实践两方面的分析，认为仲裁的性质决定了仲裁庭的权力是有限的，设立第三人制度会使仲裁的强制性增强，自治性的优势减弱，仲裁成本增加，审理期限延长，所以，中国目前没有必要设立仲裁第三人制度。
[关键词]仲裁第三人 意思自治 仲裁协议
[abstract] In recent years， with the increasing and the more complex of the international dispute， third party in arbitration which is not involved in the arbitration exists， theorists argue whether the third human of system should exist.This article elaborated the two parties’major point and the reason， and enumerated the legislation and the experience in the other countries， throughout the theoretical and practical analysis， the writer suggests that the power of arbitration tribunal is limited due to its non-judiciary nature. The establishment of third-party system will reinforce its constraint power， but it will lead to unpleasant consequences such as the diminish of the tribunal’s flexibility， the increase of arbitration costs and longer hearing process. Therefore， it is not necessary to establish such system in China.
[key words] third party in arbitration proceedings meaning autonomy arbitration agreement
一、概述
仲裁作为替代诉讼的一种解决民商事争议的方式，是指当事人各方依据单独订立的仲裁协议或合同中的仲裁条款，将发生的争议提交给各方信任的仲裁庭审理，并居中作出有约束力的仲裁裁决以解决争议。近年来，随着国际交往的日益深入，争议日趋复杂，常常不可避免地涉及到仲裁协议订立方以外的第三人，虽然很多甚至是大部分国家的仲裁法都没有像民事诉讼法一样规定第三人制度，但仲裁第三人仍是一个常见的术语。[1]在商事活动中，基于合同债权债务的转让、法人的合并、分立、代理、代位权和撤销权的行使、仲裁裁决的执行等均可能产生非仲裁协议的订立者——仲裁第三人。一般认为，仲裁第三人是指与仲裁协议当事人之间无原始缔约或继受关系或以其他方式存在仲裁协议的人，即与仲裁协议当事人不存在任何形式的仲裁协议的人。我国《仲裁法》对于第三人问题没有明确规定，而最高人民法院于2004年7月22日发布的《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（征求意见稿）中，对仲裁第三人问题也仍然没有作出明确规定，所以在实践中针对此问题作法不一。目前，理论界与实务界对于仲裁中应否类比民事诉讼法设立第三人制度争议较大。民事诉讼中，第三人制度是在突破合同相对性原则的基础上产生的。按照相对性原则（又称默契原则），合同当事人之间存在默契关系，这种默契关系是合同对当事人产生约束力的前提，对于非合同当事人来说，合同不具有效力。相对性原则在二十世纪以前一直作为合同法根本原则，大量的判例都在维护这项原则，但是进入二十世纪以后，许多国家的法律都对相对性原则作了一些例外规定。最突出的就属各国民事诉讼中普遍设立的第三人制度。
按照我国1991年《民事诉讼法》第56条规定，在民事诉讼中，第三人是指对当事人之间争议的诉讼标的有独立的请求权，或者没有独立的请求权，但案件的处理结果与他有具体的利害关系，因而参加到当事人已经开始的民事诉讼中进行诉讼的人。第三人分为两类：有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。在民事诉讼中设立第三人制度有利于彻底解决彼此有联系的各种争议，保护当事人的合法权益，弥补合同相对性原理对案外人利益的损害，并能减少讼累，简化审判程序，节约诉讼成本，同时也可防止不同法院对同一争议作出互相对立的裁判，减少判决执行的难度。正由于诉讼第三人制度的优越性，以及诉讼程序与仲裁程序在解决民商事争议中的相似性，支持设立仲裁第三人的学者们据此认为仲裁中可以设立第三人制度，但是如果设立此制度，仲裁的意思自治原则就受到了挑战，保密性优势就荡然无存，于是有学者对设立仲裁第三人持反对观点，笔者在本文中将结合各方争议的焦点对仲裁中究竟应不应该设立第三人制度作详细的分析。
二、关于设立仲裁第三人制度的理论争鸣
支持设立仲裁第三人制度的学者的主要观点及理由
支持此观点的学者从实务的角度，认为允许第三人参加仲裁活动，可以利于案件的查明，节约成本，并参照《民事诉讼法》第56条把仲裁第三人定义为：“对仲裁当事人的争议标的有独立的请求权，或虽无独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人”。[2]这个定义将仲裁第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。
这些学者提出的应设立仲裁第三人制度的理由主要有：
1．从解决争议这一目的上来说，允许第三人参与仲裁与允许第三人参加诉讼的目的是一致的：即便于查明案件事实，彻底解决纠纷，避免有关联的案件因分开审理而作出相互矛盾的裁决，简化程序，便于纠纷的彻底解决。既然目的相同，仲裁与诉讼仅是解决纠纷，达此目的的不同手段而已。那么既然诉讼中允许第三人的存在，仲裁中第三人也应该有权为维护自身利益而参与仲裁程序。至于第三人与仲裁当事人之间缺乏仲裁协议，则仅仅是程序上应该完善的问题。
2．仲裁的准司法性使设立仲裁第三人成为可能。目前，仲裁具有契约性和准司法性的特征已为广大学者所认同，“因此仲裁员可像法官一样，依案件情况通知、追加第三人参加仲裁”。[3]
3．基于目前仲裁协议的扩张力理论的提出，使得合同相对性原理“信守合同在契约的当事人之间产生权利义务的观念”已不能适应时代发展的需要，使得“无独立请求权的第三人参加仲裁程序并不以该第三人与其支持或反对的一方有仲裁协议为前提，而且其参加仲裁程序的方式或者是自己申请参加，或者是由仲裁庭通知参加”。[4]
4．允许第三人参与仲裁有利于实现仲裁程序中的公正与效率。公正效率是仲裁的一个 优势，允许第三人参与仲裁使得案件的审理更为集中，进程加快。
反对仲裁中设立第三人制度的学者的主要观点
持否定态度的学者们从仲裁的特性及优势分析，认为仲裁中设立第三人制度是完全没有必要的，主要理由有：
1．仲裁制度具有民间性或曰自治性，在《仲裁法》中引入第三人制度，“势必使仲裁管辖蒙上诉讼化的色彩，具有非契约性和强制性，从而与仲裁的本质相悖”。[5]
2．从仲裁的基础来看，仲裁得以存在的理论基础是当事人的意思自治。我国《仲裁法》第四条明确规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”由此可见，仲裁庭进行仲裁的权力来源于当事人的授权，仲裁程序的进行是以仲裁协议为基础的，仲裁事项和仲裁当事人都必须在仲裁协议范围内。第三人与合同双方当事人都未达成仲裁协议，允许第三人参加仲裁，显然动摇了仲裁得以存在的基础。
3．第三人制度使得仲裁的保密性和经济性的优势丧失。保密是仲裁的重要特点之一。仲裁当事人出于某种理由，或是商业秘密，或是商业信誉，或是其他别的理由，可能不大愿意把这种争议的实体或是程序甚至是产生争议这种事实公诸于世。而如果有第三方当事人参与仲裁，仲裁的这种优点显然就要失去，有违当事人采取仲裁解决争议的初衷。
正是由于各方观点对峙不下，目前，世界上其他国家对于第三人制度应否设立的态度也各不相同。
三、各国对仲裁第三人制度的立法及实践
对于第三人参加仲裁，大多数国家立法上并不赞同，很少有法律明文规定的，即使有些国家在立法上对第三人仲裁制度持肯定态度，但这些也并不是严格意义上的第三人。例如比利时《仲裁法》规定：仲裁的一方当事人可以要求第三方参加仲裁程序，第三方也可以自动请求加入仲裁程序，仲裁庭必须一致接受第三方的加入，而且原先的当事人和加入的当事人必须签订一份仲裁协议。日本商事仲裁协会1997年10月10日生效的商事仲裁规则第40条（加入仲裁程序）规定了第三人参加仲裁的条件：（1）第三人同意；（2）当事人同意；（3）仲裁庭同意。只有同时满足这三个条件，按照该仲裁协会的规则第三人才可能参与仲裁。[6] 目前对第三人制度规定较为先进的为荷兰，它的《民事诉讼法典》第1045条规定如下：（1）根据与仲裁程序的结果有利害关系的第三人的书面申请，仲裁庭可以允许第三人参与程序，仲裁庭应不迟延地将一份请求发送给当事人。（2）声称第三人应予赔偿的一方当事人可以将一份通知送达第三人，并不迟延地发送给仲裁庭和其他当事人。（3）如果第三人根据他与仲裁协议的当事人间达成的书面协议参加仲裁，其参加、介入或者联合索赔仅可由仲裁庭在听取当事人意见后许可。（4）一旦准许其参加、介入或联合索赔的请求，第三人即成为仲裁程序中的一方当事人。从这些国家的立法来看，第三人参加仲裁的方式不外乎有：①当事人和第三方同意达成仲裁协议开始一个新的仲裁程序；②经仲裁庭同意，决定是否允许第三人参加程序；③最为特殊的也就属美国的一些支持第三人仲裁的州，通过法院中止诉讼程序来达到第三人参与仲裁的目的，因此带有一定的强制性，实际上是法院将其职能的部分让与。[7]
由此可见，这些国家或地区虽然规定了仲裁第三人制度，但要么是相当于重新达成一个新的仲裁协议，要么给予了严格的限制。而荷兰仲裁法扩大仲裁庭职能的作法现在正遭到很多学者的批评，认为其强调了仲裁的诉讼化特点，发挥不出仲裁的优势，赋予仲裁庭过多的司法权，在实践中不可取。中国由于没有在《仲裁法》中明确规定仲裁第三人制度，各仲裁机构一般在实务中遵循意思自治原则，直接将第三人排除在仲裁程序外。
四、笔者观点：仲裁中不应存在第三人
笔者认为，诉讼具有司法性，作为一种国家的司法活动，具有典型的国家强制的特点，政府干预色彩浓厚。诉讼中设立第三人制度，依照其职权直接追加第三人或通知第三人参与诉讼，这是法院行使审判权的一种方式，它具有简化程序，节约诉讼成本，保护第三人公平权利等优点，所以，第三人制度已经成为当今民事诉讼法发达国家的普遍采用的诉讼制度。但是，仲裁与诉讼性质是不同的，虽然某些仲裁也具有一定的行政干预色彩（主要是《仲裁法》出台前存在的行政仲裁和目前的劳动争议仲裁，在一般的商事仲裁中，政府干预较少，本文讨论的是商事仲裁），但商事仲裁在理论上一直均只被定性为准司法性、民间性，仲裁庭的权力是有限的，当事人不能授予仲裁庭超越适用于仲裁协议或仲裁程序的法律所允许的权力，追加非仲裁当事人为第三人。正是由于诉讼与仲裁性质的不同，才将两者定位与不同的解决争议的方式，用于满足于不同的需要。如将诉讼中的第三人制度照搬于仲裁中来，会使仲裁的强制性增强，自治性、民间性的优势减弱。那么，仲裁的存在在这里似乎变成为多余。同时，如果当事人或第三人事后以未订有仲裁协议为由申请人民法院不予执行或撤销仲裁裁决，这样的结果从成本——效益的角度分析来看，是立法、司法资源的浪费，并且第三人加入仲裁程序，会使仲裁程序更为复杂，仲裁成本大为增加，审理期限大大拖延，与仲裁快捷、低廉的特点大相径庭。
其次，赞同设立仲裁第三人的学者，对第三人参加仲裁的方式大致有三种观点：
第一种观点是：第三人征得原仲裁协议的当事人及仲裁庭的同意重新订立新的仲裁协议，依据此协议参与仲裁。例如前述的《比利时仲裁法》及日本《商事仲裁规则》都规定了第三人加入仲裁程序必须经原来的当事人同意。[8]
对于此观点，笔者认为，第三人参加仲裁需与原仲裁当事人订立仲裁协议，相当于达成了一项新的仲裁协议，这样便无所谓第三人问题了，而且第三人参与仲裁的前提必须要征得原仲裁协议的当事人的同意，在实践案例中，如果第三人对仲裁标的主张有独立的权利，那么原当事人对第三人的加入必定是共同反对的，而且有些当事人采取仲裁方式，排除法院管辖的一个重要目的就是将有利害关系的第三人排除在纠纷解决程序外，那么，第三人要征得他的同意加入仲裁程序可以说是几乎不可能的，由此看来，即使设立第三人制度也会形同虚设，发挥不了应有的作用。
第二种观点是第三人无需征得原仲裁协议当事人同意，申请参加仲裁，由仲裁庭决定是否同意，如果仲裁庭发现申请人与被申请人之间的纠纷直接涉及第三人的实体权益时，通知第三人参加仲裁并告知其有参加仲裁的权利。
这种观点大大破坏了仲裁的自治原则，是对诉讼第三人制度的生搬硬套，赋予了仲裁庭过多的司法权和裁量权，仲裁的契约性、民间性特征不复存在。仲裁与诉讼性质的不同，决定了仲裁庭没有强制追加第三人的权力。不但如此，作为商事仲裁首要原则——意思自治原则的具体体现就在于仲裁程序的启动，仲裁协议的订立，仲裁机构及仲裁员的选择等方面。仲裁程序能充分发挥当事人的自主权，在当事人决定将纠纷提交仲裁庭解决后，当事人对以上诸多事项即具有了选择权。那么，如果设立第三人制度，在仲裁程序中加入一个第三人，依照仲裁的性质，那么此第三人也应具有自主选择权，如其对原仲裁当事人选定的仲裁机构有异议，就应中止进行的仲裁程序，重新选择仲裁机构。如案件十分复杂，第三人众多，仲裁程序被时时重新进行，那仲裁效率、公正的价值就无从体现。同时，当事人有权指定仲裁员是仲裁具有契约性的一个表现方面，通说认为，当事人只能从自己指定的仲裁员那里获得正义。那么新加入的第三人也应有权要求指定自己的仲裁员。那么由于出现了三方当事人，就会出现选择四名或四名以上仲裁员的局面，仲裁庭的决议就不能确保每次都能达到多数决。
为了回避这一尴尬，有学者就提出了以下改良观点：一方面，第三人由于参与到仲裁程序中，应视为仲裁当事人，他具有独立的地位，可以就争议的事实提出自己的主张并且可以提出支持其主张的相关证据；仲裁裁决作出后，第三人享有申请撤销或申请不予执行与其有关的仲裁裁决的权利；第三人应承担仲裁当事人在程序中所承担一切义务。另一方面，如果第三人主动申请加入到已经开始的仲裁程序中或应仲裁庭的建议而加入到已经开始的仲裁程序中，这本身就表明他们对仲裁庭处理其与仲裁当事人之间纠纷的正当性或曰合法性予以了认可。因此，仲裁第三人不能享有提出管辖权异议、选择仲裁员、选择仲裁程序之类的权利。[9] 这种观点的目的是保护第三人的合法权益，但第三人如要加入仲裁便需被迫接受一系列“不平等条约”，这样的因果关系令人费解，这种作法除了方便仲裁庭的审理外，于第三人而言被剥夺了过多的程序权利，众所周知，程序正义是看得见的正义，它是实体正义的保障，如果程序公正得不到保障，公平、公正的实体裁判就无从保障。如此一来，被剥夺了诸多权利的第三人，与其参与这样的仲裁，不如直接将争议提交法院更能保护自己的合法权益。
第三种观点是将第三人参加仲裁在仲裁法中予以规定，将允许第三人加入到仲裁中作为合同当事人选择仲裁的一个条件，即合同当事人一旦合意选择仲裁，也就默示同意与合同相关联的第三人可以参加到合同当事人之间的仲裁中来。[10] 这种试图通过立法形式确立仲裁第三人的方式可以说是浪费立法成本。因为社会利益才是立法的生命力所在，在仲裁程序中，争议主要集中于仲裁的双方当事人之间，仲裁第三人一般仅在较为复杂的争议或合同转让、法人合并、分立、代理等极少数情况下才会出现，根据法经济学的观点，把法律过程看作是一个经济过程，经济效益和效率是作为取舍法律制度和评判法律制度优劣的重要标准。法律如果是建立在多数人的共识基础上了，就容易和社会规范产生互补，法律和社会规范的执行就容易兼容，而如果法律仅仅是建立在少数人的共识之上的，就可以更容易与社会规范产生冲突，从而大大增加法律的执行成本，违反了效益原则。[11] 另外此种观点造成了仲裁协议当事人与第三人的不公平。允许第三人自由选择是否参加仲裁，而对仲裁双方当事人则一旦合意选择仲裁，就得无条件地接受第三人的参与。这种对仲裁意思自治原则选择适用的作法违背了法的公平性这一基本原则。不仅如此，争议双方自愿签署协议将纠纷提交仲裁庭解决，不仅为了排除法院的管辖，有些涉及商业秘密、商业信誉的争议中，当事人选择仲裁，也是为了排除其他人的参与。而这种不经仲裁当事人双方同意便可允许第三人自主选择参与已经进行的仲裁程序的作法，不仅给一些恶意第三人故意阻挠仲裁进程提供了法律的“保障”，也使争议解决期限拖延，更可能使仲裁的保密性的优势丧失，有违了当事人选择仲裁解决争议的初衷。
所以，笔者认为，仲裁第三人的设立不仅在理论上存在很大漏洞，在实践中也是行不通的。
综上，不管是从理论分析的角度，还是世界上绝大多数国家对仲裁第三人制度所持有的谨慎态度，都反映了我国目前不具备设立仲裁第三人制度的条件。至于很多学者关于如若不设立此制度会导致案外第三人合法利益受损的担忧完全没有必要。由于法院必须对仲裁进行司法监督，如仲裁裁决的执行确实侵害了案外第三人的利益，第三人完全可以提出执行异议，然后向法院提出诉讼请求；另外，第三人也可把争议提交给法院直接通过诉讼方式解决纠纷。仲裁与诉讼作为解决纠纷的两种不同方式同时存在有其合理性，第三人的利益通过法院对仲裁执行过程中行使司法监督权或直接行使审判权完全可以得到保障。
仲裁并不是天上掉下来的权力，它往往是代取原先有管辖权的法院来解决争议，所以，有一个仲裁协议（arbitration agreement）是仲裁的重要先决条件。[12] 如允许非仲裁协议方参与仲裁程序，不仅不能体现仲裁的诸多优势，也破坏了仲裁与诉讼各司其职，互相监督的平衡状态，更会导致程序的繁冗与成本的增加，所以，笔者认为，目前设立仲裁第三人制度并不可取。
[1] 林一飞。国际商事仲裁法律与实务[M].北京：中信出版社，2005.137。
[2] 奚玮，邓兴广。第三人参加仲裁程序初探 //www.china-arbitration.com/3a1.asp？id=649&name=%D6%D9%B2%C3%D1%D0%BE%BF 访问时间：2005年10月27日。
[3] 喻晓明。浅析仲裁与第三人[J].仲裁文集，2004，（1）：19-24。
[4] 潭兵。中国仲裁制度研究[C].北京：法律出版社，1995.128-132。
[5] 同[1]，第141页。
[6] 同[3]，第23页。
[7] 同[1]，第143页。
[8] 庞小菊。仲裁中应设立第三人制度[J].广东行政学院学报，2003，15（2）：52-56 转载于乔欣。仲裁权研究——仲裁程序公正与权利保障[M].北京：法律出版社。2001。
[9] 刘卫华。仲裁第三人制度刍议[J].仲裁与法律，2004，94：53-61。
[10] 程琳。构建仲裁第三人制度的设想[J].和田师范专科学校学报，2005，25（1）：47-48。
[11] 曲振涛。法经济学[M].北京：中国发展出版社。2005.5。
[12] 杨良宜。国际商务仲裁[M].北京：中国政法大学出版社，1997.7。
南京航空航天大学人文与社会科学学院法律系硕士研究生·白雪
