强奸罪之轮奸情节的认定
前言
轮奸，通常是指两名以上的男性在同一或较短的时间内，出于共同的强奸故意，对同一妇女先后轮流强行奸淫的行为。刑法第236条第3款第4项将“二人以上轮奸的”作为强奸罪的加重情节，其量刑幅度也由第一款规定的“三年以上十年以下有期徒刑”一跃升格为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，两个量刑幅度之间彼此衔接，不存在中间缓冲地带。这即意味着一旦存在这一情节，无论该情节本身的具体状况如何，都将被判处十年以上的刑罚，直至极刑。由此可见，我国刑事立法对轮奸行为打击的严厉性。然而司法实践当中的案件并非如学理上抽象概括的那般清晰与典型。具有轮奸情节的案件未必就比单纯的强奸行为具有更大的社会危害性。由此，这一加重情节给我们司法实务界带来了一些难以回避的问题。
一、问题的提出
[案情简介]2007年二、三月份的一天下午，被害人王某在网吧上网，被告人张某和周某以威胁手段强行将被害人带至当地某宾馆218房间，由张某先在房间内对被害人实施强奸，周某在屋外等候。张某强奸完之后，周某进入房间，伸手去抓被害人打算进行强奸，但被害人灵活躲闪并成功逃出房间。
[提出问题]被告人周某帮助张某将被害人强行带至宾馆房间，张某强奸被害人既遂，如果案件在此刻停止，那么，张周二人构成强奸罪的共同犯罪，并承担强奸既遂的刑事责任（周某系从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚）。我想这钟情况不会存在太大争议。但是，本案犯罪行为并没有停止，周某也欲对被害人进行强奸，但是由于意志以外的原因未能强奸得逞。在这种情况下，本案是应如何处理？
二、观点纷争
就上述问题，实践中司法实务者的认识不一：
一种观点认为，由于两被告人有轮奸的共同故意，且欲轮流对被害人实施奸淫行为，其中一人奸淫得逞，就应当全案认定为强奸既遂。至于轮奸只是法律所规定的强奸罪的加重处罚情节之一，本身不存在既遂与未遂问题。另一种观点认为，轮奸也有既遂未遂问题，其中一人由于意志以外的原因未得逞的，就应当认定为轮奸未遂。对轮奸未遂的，可以比照轮奸既遂的刑罚予以从轻处罚。
三、笔者观点
（一）情节加重犯只有构成与不构成的区别，不存在既遂与未遂问题
情节加重犯的特征，是指出现了基本构成条款不能包括而为加重刑罚条款所特别规定严重情节或严重后果。这种严重情节或严重结果，既是加重犯成立的要件，又是加重构成犯要件齐备的标志。因此，加重犯只有构成与否的问题，没有既遂与未遂的问题。
从犯罪构成要件是否齐备这个角度，可以分以下三种情况分析：
1.未发生加重情节时，没有情节加重犯中加重犯的构成要件，不成立情节加重犯；
2.发生了预期的加重情节，即使基本犯未遂，结果加重犯的构成已经齐备，成立情节加重犯的既遂而不是未遂；
3.发生了未预期的加重情节，仍然符合情节加重犯的构成，是情节加重犯的既遂而不是未遂；预期的情节结果未出现的，可以从量刑情节上酌情予以考虑。
（二）轮奸行为的认定
轮奸是指两名以上的男子出于共同的强奸故意，在同一段或较短的时间内，先后对同一妇女（幼女）轮流实施奸淫的行为。
1.两名以上男子。这是犯罪主体的数量要求，必须是两个或者两个以上的男子才有可能构成轮奸情节。
2.各行为人必须有共同强奸的故意。这种故意要求他们彼此知道对方有奸淫同一个被害人的意图而且执意实施该犯罪行为。
3.各个行为人均具有强奸被害人的行为。这一条件应当作广义理解。我们不能认为，只有两个或者两个以上的人都强奸既遂，才叫做轮奸。笔者认为，只要各行为人将强奸的意图表现在自己的行动上，即行为人已经着手实施奸淫行为就可以认定为轮奸情节。至于轮奸中的各行为人是否奸淫得逞的具体情形，包括均得逞、因意志以外的原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的，则属于强奸罪既遂或者未遂所要解决的问题。
（三）文章中案例应当如何处理
笔者认为，文章案例中的被告人周某虽然奸淫被害人未得逞。但是其进屋抓捕被害人的行为，应属于使用暴力，应当认定为已经着手实施强奸行为。因此，该案应当认定为轮奸。张某和周某应当为强奸罪的既遂承担刑事责任，且具有轮奸情节。但是，因周某强奸被害人未能得逞，且在该案中起次要和辅助作用，因此，对周某应当在加重的量刑幅度内，对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。
结束语
案例中周某没有强奸成功，却因构成“轮奸”这一法定的加重情节，而承担了加重的刑罚处罚，似乎很是冤枉。但是，这种量刑畸重的结果并不是轮奸情节构成要件本身的不科学、不合理造成的，而是由于我国各量刑幅度之间采取的是“衔接式”而非“交叉式”的设置方式造成的。这又牵涉到刑罚设置模式的优劣与选择问题了，有待以后进一步专题研究。
