近年来，一些地方检察机关对严重损害国家利益、公共利益的民事案件中诉讼主体缺位或怠于起诉导致国家利益难以救济的问题，尝试以民事督促起诉、民事公诉的方式，取得了良好的法律效果和社会效果，但由于其制度存在局限，不能更好发挥实际作用。因此，本文通过对民事督促起诉、民事公诉的不足进行分析，进一步论证如何建立检察机关民事督促起诉和民事公诉的衔接制度。

一. 民事督促起诉概念、现状、不足

民事督促起诉是指针对遭受损害的国有资产或社会公共利益，监管部门或国有单位不行使或懈怠于行使自己的监管职责，根据案件性质可通过民事诉讼获得司法救济的，检察机关以法律监督者的身份，督促有关监管部门或国有单位履行职责，依法提起民事诉讼，保护国家和社会公共利益的制度。

虽然我国立法目前尚无民事督促起诉的明确规定，但从现行法律仍有其相应的法律依据。《民事诉讼法》第十五条规定“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”即支持起诉原则，结合司法实践的做法，当国家利益、公共利益遭受重大损害且诉讼主体缺位或无法行使诉权而未能提起诉讼时，检察机关可通过督促（即支持）监管部门、受损害单位向法院起诉；如果有关监管人员仍没有履行好职责，使国有资产遭受严重损失，构成犯罪的，检察机关将追究责任人的刑事责任。据了解，自2003年浙江省检察院提出了“民事督促起诉”的保护举措，五年来该省检察机关共办理民事督促起诉案件2100余件，经过诉讼和诉前追讨，及时收回国有资产达20亿元，去年是7个亿，其中70%是国有土地出让金。[①]

可以看到，民事督促起诉较好的行使检察机关法律监督职能，符合立法的目的，是对现行法律的一次司法实践的创新，实践证明是卓有成效，取得了良好的法律效果和社会效果，这一制度还有可能被纳入国家立法[②]。但是，民事督促起诉并非万能，自身也存在不足，在保护国家利益和公共利益作用上不能取代民事公诉，理由主要有以下两点：

一是，民事督促起诉的案件范围有限。例如浙江省最近出台的《关于浙江省检察机关办理民事督促起诉案件的规定》，规定民事督促起诉的适用范围只限定在国有资产流失案件，对于环境污染侵权案件、侵犯弱势群体利益案件和社会公害事件并未作规定，仍存在国家利益和社会公共利益保护的盲区。

二是，民事督促起诉没有法律强制力，不利于保障权利。在司法实践中，检察机关一般通过向怠于行使监管职责的有关单位发检察建议书、督促起诉书等方式，督促其向法院提起诉讼。由于这类文书没有法律强制执行的效力，被督促的单位或部门基于自身考虑有可能拖延甚至拒绝起诉，只要没有造成严重后果，检察机关就不能追究其刑事责任。如某地检察院督促国土部门起诉开发商违法占地，久拖不诉。

二、民事公诉制度的概念、特征及现行立法不足

民事公诉是检察机关提起民事诉讼的简称，是指检察机关为维护国家和社会公共利益、保障正当的民事法律秩序，对特定需要由检察机关作为诉讼代表人提起诉讼的民事案件，依法起诉请求人民法院依法裁断的民事诉讼制度。

相对一般民事诉讼，民事公诉具有以下特征：第一，从诉讼的主体看，民事公诉由检察机关作为特殊诉讼主体提起的民事诉讼；第二，从诉讼的目的看，民事公诉提交法院裁断的争议，涉及的是国家利益和社会公共利益；第三，从诉讼的发生看，民事公诉程序的启动来自国家的公权力；第四，从诉讼的性质看，民事公诉并未脱离民事诉讼的性质，检察机关仍应依民事诉讼主体的权利义务进行诉讼。[?]

民事公诉在国内外都不是新制度，已有很多的国家对此作了具体规定，即赋予国家法律监督机关对某些重要民事违法行为以起诉权和参诉权。我国在新中国成立后至《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》颁行前的法律制度中，也有关于检察院提起民事诉讼的明文规定，并在实践中取得了相当的成果。但是由于当时的实际情况，立法机关在最后通过《民事诉讼法（试行）》之前，删除了分则中的有关内容，只在总则中保留了检察机关对审判机关的民事审判监督权的原则性规定。[④]1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》也沿袭了《民事诉讼法（试行）》的该原则性规定，未再明确规定检察院的民事起诉、参诉权。然而这并不意味着在我国，检察院没有必要被赋予民事诉权，也不是说检察院的民事诉权没有法律依据。如我国《宪法》第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。”《民法通则》第6条、第7条也分别规定“民事活动必须遵守法律”，“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”而且《民法通则》第73条规定“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”。《刑事诉讼法》第53条第2款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”，而在《民事诉讼法》分则第108条规定：起诉必须符合的条件，其中之一“原告与本案有直接的利害关系的公民、法人和其他组织”，而在民事公诉的案件中，因为检察机关一般不是民事活动的相对方，不可能与案件有法律上直接利害关系，在实践中往往导致检察机关无法提起民事诉讼，一些法院则因此拒不受理。即便法院最终受理检察机关提起的民事诉讼，检察机关能否作为诉讼当事人处分企业的的债权债务；当国有企业超过诉讼时效怠于起诉以致丧失胜诉权时，检察机关能否以自己代表国家利益和公共利益向法院起诉保护国有资产[⑤]，现行法律法规均无具体规定。检察机关法律监督权是否包含民事公诉权目前还未达成共识。在实践中还存在少数检察机关通过民事诉讼的方式干预正常的经济纠纷案件，使得民事公诉容易成为地方保护主义的工具，也破坏市场经济平等交易的原则，导致公权力随意干预私权利的现象，须引起司法界和学术界的重视。

三、民事公诉制度可行性论证

在国企改制、环境污染、侵害消费者权益、侵害劳动者权益、不正当竞争、行业垄断、公物侵权损害以及侵害老人、妇女、残疾人和未成年人等弱势群体利益的严重侵权案件，存在诉讼主体缺位，现有诉讼主体不愿不敢或怠于起诉，致使国家利益、社会公共利益和特殊群体的利益难以救济，损失无法弥补，据统计，从1982年到1992年，国有资产流失大约5000亿元。[⑥] 平均每天流失的国有资产就有将近1.4亿，这一不良势头目前仍未得到遏制。作为一个以公有制为主体的国家，如果没有专门的机关对民事活动进行监督，国家利益就完全可能因民事权利的滥用而招致损失；如果没有专门的国家机关代表国家进行追诉，国家的损失就无法挽回，国家利益就难以得到有效的保护。当前国有资产严重流失的现状，恰能说明民事活动缺乏法律监督机制的严重后果。[⑦] 因此，由检察机关适时充当诉讼主体提起民事诉讼显得尤为必要，如1997年7月的河南省方城县成功提起民事公诉案。[⑧]但学术界反对检察机关提起民事公诉呼声仍然很高，其理由主要有：一是检察机关提起民事公诉于法无据，现行法律未有明确规定；二是检察机关提起民事诉讼是对民事纠纷当事人处分权的国家干预，违背了意思自治原则；三是检察机关提起民事诉讼，双方诉讼地位不易平衡，导致司法不公；四是检察机关提起民事公诉与传统诉权理论不相符合，检察机关不是民事案件的直接利害关系人不能作为民事诉讼的主体等。[⑨]

笔者认为，民事公诉制度可行性论证的理由如下：

1、建立民事公诉制度具有宪法依据

我国《宪法》第129条规定“检察机关是国家法律监督机关”，对其监督的范围和方式并未作限制性的规定，意味着检察机关有权代表国家既可以提起刑事公诉，也可以提起民事诉讼。同时宪法还规定了一系列关于国有财产、集体财产、社会主义公共财产、公民合法的私有财产以及公有制经济、非公有制经济的保护条款，如果违反这些规定，必然要依法追究，包括民事责任的追究。

2、民事公诉制度不违背当事人处分原则

民事活动的重要原则是意思自治。但随着经济的发展，意思自治原则逐渐受到限制，即不得损害国家和社会公共利益、民事权利不得滥用原则的限制。我国《宪法》、《民法通则》及《民事诉讼法》都有相关规定，说明民事主体的民事活动要受一定的约束。对虽未进入民事诉讼，但严重侵犯国家利益和社会公共利益而有关行政机关监管不利的民事法律活动，法律并未规定具体的监督机关。该法律缺失，使得民法“禁止权利滥用”等基本原则不易落实，这也是我国民事经济秩序不佳、恶意违法民事活动不绝、民事制裁不利的原因之一。所以法律应对具体的监督机关作出规定。从现行法律制度体系来看，检察机关代表国家利益和公共利益行使该项权利的诉讼主体较为合适。检察机关代表国家参与民事诉讼，作为控诉方与被诉方处于平等的诉讼地位，其作用在于把违法行为提交给法院，由法院依法审理裁判，并在诉讼中承担证明其主张的责任，而不应享有特权如不得主动代表当事人起诉、不得超过诉讼时效起诉，不得未经授权滥用处分权等。如果诉讼请求不被支持，主要法律责任仍应由被代表的原国有单位承担；当检察机关对败诉负有一定责任时，因诉讼而造成的损失部分可由国家承担补偿责任。

3．民事公诉制度符合现代民事诉权理论要求

以前民事诉权基本按照当事人的意志产生，具有实体权利的人自然享有民事诉权。然而民事诉讼不会静止且不断发展，一直对传统民事诉权中利益的产生影响，其发展结果对“利益”范围进行扩大解释。随着民事实体法的调整范围的不断扩大，民事权利被滥用与国家、社会公共利益等之间的冲突日益凸现的现实，“利益者”的范围进一步得到拓展，并且将这些“公共性”的利益归于国家，由国家享有民事诉权，这些已为许多国家的法律所肯定。由此可见，民事诉权理论的发展不仅不排斥检察机关的民事诉权，恰恰相反，使检察机关享有一定的民事诉权已成当然。[⑩]

4．民事公诉制度不会影响诉讼地位的平衡

人民检察院行使民事公诉权不会影响我国民事诉讼地位平衡。第一，检察机关根据《民事诉讼法》对民事审判活动行使监督职能，提起民事公诉主要应限于以下案件：国有资产保护案件损害国家重大利益的其他案件；环境污染的公害案件；其他社会公益案，如不正当竞争案件；没有起诉主体或主体不能亲自行使诉权的人身权益性质的案件，如父母侵害未成年子女权益案件等。因为只有对这些重要民事活动进行<, /SPAN>审查，才清楚哪些民事行为是违法的、哪些侵害了国家和社会公共利益而需要保护的，这都是诉前监督不会影响审判；第二，检察机关在诉讼中的角色只能是国家公共利益维护者，不是监督者，只能充当原告；第三，检察机关的抗诉权只能事后监督，诉中不能行使，故不会对另外当事人诉讼地位造成威胁。

四．建立检察机关民事督促起诉和民事公诉的衔接制度

综上所述，民事督促起诉和民事公诉各有优势和劣势，不能一概否定也不能一概肯定，只有将两者统一取长补短形成合力，才能更好的保护国家利益和公共利益。民事督促起诉是检察机关对依法行使法律监督权的一种创新；同样，现行法律也没有明确规定建立民事公诉制度，各地检察机关对两者实践的效果和保护力度也各不相同。可以看到，民事督促起诉、民事公诉都是在民事诉讼相关法律不健全的情况下产生，因此建立检察机关民事督促起诉和民事公诉的衔接制度就显得非常重要，有必要在今后立法中予以明确。从程序设计上看，可将民事督促起诉作为检察机关民事公诉的前置程序，由检察机关向有关监管部门发送《检察建议书》、《督促起诉书》要求其履行自己保护国家利益的法律职责，依法向法院提起民事诉讼；只有在合理的期限内，上述部门仍然不履行监管职责的，检察机关才得以国家利益代表的身份提起民事公诉，不应主动介入民事纠纷，防止有损司法公正。总之，要把检察机关民事督促起诉和民事公诉衔接制度建好用好，为依法保护国家利益和公共利益发挥更大的作用。
 
【作者简介】
朱新军，江西省共青地区人民检察院。


【注释】
[①]《“民事督促起诉”五年来挽回国有资产逾20亿元》2009年02月19日浙江在线新闻网站
//zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2009/02/19/015271836.shtml
[②]2008年10月09日《浙江省检察机关在全国首创“民事督促起诉”制度》来源：浙江日报记者黄宏通讯员沈简轩
[③]郭曼青《民事公诉若干问题思考》
//61.144.240.26:23080/learningshow.asp?id=248&newstype=1
[④]参见杨立新着《民法判解研究与适用》（第五辑），中国检察出版社2001年版，第227—233页。
[⑤]案件出自巴陵石油公司怠于主张民事债权，检察院为其提起民事诉讼案作者:黄广明熊小平《检察院“民事公诉”起风波［法治］》来源：南方周末发表时间:2003-10-30
[⑥]见1995年12月4日《经济日报》，转引自韩志红、阮大强着《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》，法律出版社1999年版，第12页。
[⑦]张晋红、郑斌峰：《论赋予检察机关民事诉权的法理依据》，载樊崇义主编《诉讼法学研究》（第一卷），中国政法大学出版社2002年版。
[⑧]新闻来源于《“民事公诉”正在进行时》2003-01-0713:05:42《法制网》
[⑨]叶建平黄金钟《论构建检察机关提起民事公诉制度的适当性》法律教育网
[⑩]孙谦：《检察理念、制度与改革》法律出版社2004年版第152-153页