内容提要：本文阐述了证券市场行政许可的设立和实施应遵循基本原则和价值理念，分析了其状况和存在问题，对《公司法》、《证券法》修订时行政许可制度的重构提出了建议。

    关键词：证券市场 行政许可

    一、引言

    2004年7月1日生效的《行政许可法》， 兼具“控权”和“维权”双重特质，承载着转变政府职能、促进依法行政、建设法治政府、发展市场经济的厚重责任和殷切期盼，被誉为我国政府法制建设的又一个里程碑。

    《行政许可法》颁布后，人们曾期望其含摄的现代法治理念，以及具有超前意识的微观制度，能够对转变证券市场政府监管模式、优化市场运行机制，产生积极的变革和推进效应。但是，由于《行政许可法》从2000年开始的起草、调研，以及期间进行的行政审批制度改革，在时间上正好与中国证券市场历时四年的低迷、调整重叠。证券市场监管机构以及市场主体的关注重心在于证券市场深层次矛盾、结构性问题和边缘化趋势，以及与此密切相关的《公司法》、《证券法》修订。证券市场行政许可制度的变迁，更多地停留在形式上，带有明显的应急性、阶段性、表层性特征。《行政许可法》所蕴涵的私权优先、市场本位、法治政府、有限监管等现代法治理论以及构建于其上的具体制度，对证券市场监管尚未起到变革、引导、制约作用；对目前修订之中的《公司法》、《证券法》，能否产生导向和约束作用，亦尚难预料。

    本文试图阐释证券市场行政许可制度背后应然的法理基础，分析旨在限定政府权力的行政许可制度在证券市场演变的轨迹，评判其实施过程中面临的困境，以期推动《行政许可法》在证券市场由“纸上的法”转变为“行动中的法”。

    二、《行政许可法》基本立法理念

    行政许可，是政府介入市场，实行干预和监管的一种特定形式，为世界各国普遍采用。就此言之，在本质上，《行政许可法》是一部调整政府和市场关系、对行政权进行重大反思和重构的专门性法律。一方面，其肯定通过行政许可干预、管理市场活动、克服市场失灵的必要性，另一方面，又基于政府失灵，将行政许可限制在一个有限、合理的范围内。具体而言，该法首先确立了“行政许可事项范围法定化原则”[1]，划定行政许可事项范围，同时又确立了“行政许可排除适用原则”，即便可以设定行政许可的事项，如果“公民、法人或者其他组织能够自主决定、市场竞争机制能够有效调节、行业组织或者中介机构能够自律管理以及行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，不应设立行政许可”。不难看出，《行政许可法》中的这些具体规定对政府与市场关系的处理，不仅具备深厚的经济学理论底蕴，也具备深厚的现代法制精神，因而具有普遍的适用性。

    一是私权优先。在现代法中，法律区分为公法与私法，公法规范“公权”，私法保障“私权”，“私法优先于公法”， “私权优先于权力”，这已成为现代法治基本原则和法秩序之基础[2].政府行使的“行政许可权”属于“公权”即“权力”范畴，也应恪守“私权优先”原则，不干预市场主体能够自治、自决、自断的事务，不限制市场主体的基本权利。《行政许可法》规定的“公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项”不设行政许可，是该原则的法律描述。可以这样说，只有站在“私权优先原则”的高度，才能理解《行政许可法》为何要大刀阔斧地削减行政权力，限制行政许可。扩大市场主体权利，尊重经济自由，不仅仅是对政府干预能力的怀疑和市场经济中主体权利、经济自由工具价值的认可，更应理解为是对权利本体价值的认可和自由意志的尊崇 [3].

    二是市场本位。市场本位是相对于政府干预而言，意味着“政府和市场的关系，是市场为主政府为辅，市场为先政府为后，市场为本政府为末”[3].意味着市场经济主体自由竞争和市场组织自我管理优先于政府干预。为什么要以市场为本位，市场机制为什么要优先于政府权力？我们知道，市场经济主体自由竞争机制是资源配置、市场调节、经济发展的原动力，是经济效益的源泉，故应优先于行政权力而存在。市场组织自我管理机制，主要是行业自律管理，具有专业性、及时性、灵活性、低成本等政府干预无法比拟的独特优势，也应先于政府干预，在第一顺位发挥作用[4].《行政许可法》规定的市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，不设行政许可，是市场本位原则的法律表述。

    三是法治政府。依据现代法制理论，强调“私权优先”、“市场本位”的同时，必须解决权利滥用和市场失灵问题，如是，政府被引入私域和市场。但是，政府的引入同时带来另外一个问题，政府权力的滥用以及由此导致的政府干预失灵。孟德斯鸠指出：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[5]，其实不仅如此，权力天身具有扩张和滥用的特征，即使遇到边界，也不会停止。因此，政府进入市场必须受到限制，权力必须受到制约。“历史和现实一再证明，政府要成功地干预好经济，促进经济发展，必须首先受到法律干预，即依法界定政府权力，规范政府经济行为，明确政府责任”[6].通过制度的方式来约束政府，是现代社会的创新，目前人类发明的最好的制度就是法治[7][.《行政许可法》正是一部以推进依法行政，构造法治政府，控制政府权力为首要目标的专门性法律，当中的行政许可设定权、行政许可范围、行政许可实施等方面的诸多法律限制，是构建法治政府的制度保障和具体实践。

    四是有限管制。行政许可属于政府监管的一种手段，但其侧重于市场准入和资格管理，相较于一般意义上的信息披露核查、市场检查、违规行为查处等事后监管，具有前置性、直接性等不同特征，因此，如其说行政许可是市场“监管”，还不如将之定位为市场“管制”更为准确。如前所述，私权优先、市场本位和法治政府，是行政许可应当固守的基本原则，该等原则之下，通过行政许可而展开的政府管制，是一个有限管制。从内涵上看，有限管制既体现在行政许可权的运作空间的有限性——只能作用于市场失灵的领域，也体现在行政许可运行效果的局限性——仅在部分领域内有限度地解决部分问题。

    三、证券市场行政许可的正当性及确认机制

    证券市场是市场经济的高级形态，其组织化、规模化、信息化、自由化和竞争性、复杂性程度要远高于一般的要素市场。尽管如此，证券市场同样是一个需要政府通过行政许可进行干预和监管的市场，同样面临市场调节和政府干预“双重失灵”困境。前文阐述的《行政许可法》中的私权优先、市场本位、法治政府、有限管制的价值理念具有普适性，也是评判证券市场现有和未来的具体行政许可事项合法性和合理性的基本准绳，同样适用于证券市场行政许可制度的检讨、反思和重构。

    众所周知，我国证券市场是在政府推动下的强制性制度变迁过程中发展起来的，在政府和市场的关系中，政府处于主导和优势地位，“政府市”、“政策市”有余，市场化、法制化不足[8].相应地，证券市场行政许可法制生态失衡，表现为：私权优先、市场本位、法治政府等基本原则无论是在观念上还是制度中，都未被推崇、确立、付诸实践；政府权力不当限制甚至取代上市公司、证券经营机构等市场主体基本权利；市场机制先天缺位，自由竞争严重不足；证券交易所和证券业协会等自律组织徒有其名，自律管理没有生存空间。对证券市场而言，贯彻、执行《行政许可法》，将是一个艰难的制度变迁，即由权力优先到权利优先，政府本位到市场本位，权治政府到法治政府，从观念到制度的法制变革。

    在明确证券市场行政许可应当遵循的立法政策取向和价值目标之后，需要从制度层面回答这样一个问题，即在证券市场，行政权力以行政许可的方式，进入市场和市场主体私权领域，实行事先管制，权力的边界在哪里？与此直接对应的问题是，行政许可的正当性何在？

    在现代法制社会，将权力限制在社会公共利益范围内，已经成为法学理论一个先验性假设，一个无须证明的公理，一个被不断追寻的法治理想。同样，作为行政权力的具体表现形式，行政许可的正当性和限度首先而且只能在于保障和实现社会公共利益，对于政府而言，除非有足够的理由——社会公共利益，不要干预市场，限制私权。从法律条文上看，《行政许可法》除了在第1条明确将维护公共利益作为立法目的，其他条文中有7处明确将“行政许可”和“公共利益”联系在一起，鲜明揭示出行政许可的边界所在。

    接下来的逻辑是，既然证券市场行政许可的正当性在于社会公共利益，则只要界定好社会公共利益，滥用行政权、随意设定行政许可的问题便迎刃而解。但事实远非如此简单。社会公共利益在法律上是一个富于弹性、抽象而不确定的概念，无论是理论上还是实践中，我们都很难对社会公共利益作出一种本质性的解释或者是具体、明晰的界定，在证券市场尤其如此。

    我国现行证券市场已经形成政府、证券发行人、证券经营机构、证券自律管理机构、机构投资者、公众投资者等不同的利益群体，利益主体的多元性必然导致利益结构的复杂性，使得我们对证券市场社会公共利益这个抽象概念本身并不能作出准确而被广泛接受的理解。如果就一般而论，证券市场的社会公共利益在于维护市场竞争秩序或者维护市场弱者利益，则对应的问题是，什么是“市场竞争秩序”，什么是“市场弱者利益”，这些同样是不确定的，因而需要证明的概念。

    证券市场社会公共利益的不确定性，也在于市场重要参与方——政府所代表的利益多元性。我国证券市场，行政机关是公共利益的代言人，同时，由于证券市场带有浓厚的公有制特征，国家是证券市场的一方利益主体，行政机关也是国家利益的代言人[9].两种角色集于一身，无疑增添了国家利益和社会公共利益的相互冲突的概率。更为重要的是，由于我国特殊的政治和经济结构，国家利益经常以社会公共利益的名义出现，容易导致国家利益和社会公共利益的混同，造成识别上的困难。比如，稳定压倒一切，是当前最为基本的国家政治利益，在解决证券市场长期积累的深层次矛盾和结构性问题时，政治稳定诉求通常内化于社会公共利益，致使这些矛盾和问题长期积淀、久拖不决，甚至错失解决良机，而最终又反过来损害证券市场社会公共利益。

    证券市场社会公共利益的不确定性，还在于行政机构自身利益夹杂其中。行政机关所代表的利益除了国家利益、社会公共利益，还有一种被长期忽略的利益——行政机关自身的利益。代表国家利益、公共利益是其法定义务，体现 “政治人”属性，代表自身利益则体现“经济人”属性。当行政机关代表其自身利益的时候，它所代表的就不是“社会公共利益”，而是“权力利益”。“权力利益”既包括行政机关作为一个整体在与社会公众的矛盾之中体现出的利益，也包括不同行政机关之间发生矛盾时所表现出的各自的利益，还包括其工作人员凭借权力为个人牟取利益。“权力利益”与“公共利益”不一定一致，它们在很多情况下是不完全一致甚至完全不一致[10].

    证券市场社会公共利益具有不确定性，但行政许可正当性的法律判断，却要依赖这个不确定的、富有争议的概念。现代法制经验告诉我们，正是由于社会公共利益的不确定性，其很容易被盗用，成为执法者假借谋利的工具。特别是在我国这样一个大政府、小社会，强政府、弱市场的准法治化、准市场化国家，当社会公共利益成为一个日益重要的法学概念渗透到法律的每一个毛孔，甚至演变为一个意识形态化词语和时髦口号，我们需要保持适度的警惕，防止社会公共利益“羊皮化”，或者成为“万金油”。

    我们知道，对不确定事物进行法律判断时，保证判断结果合理性、正义性的最好方式是程序。社会公共利益之争，核心并不在于“公共利益”的准确定义，而是在于如何定义——如何按照一定程序和机制，通过在行政机关与民众之间达成共识而确定“社会公共利益”，这种程序和机制本身也是“公共利益”的一部分[11].鉴于此，《行政许可法》确立了行政许可事项判断、反思机制。该法第19条规定了行政许可事项“事先判断机制”，要求立法起草拟设立行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，说明行政许可制定的必要性，对经济社会可能产生的影响等，目的在于通过民主化的立法程序，事先论证将设定的行政许可和社会公共利益的关联度。该法第20条规定了行政许可“事后反思机制”，要求行政许可设定机关、实施机关应当对行政许可实施效果进行自我评价，同时听取外界批评建议，以反思是否需要修正或废止已设立的行政许可。

    因此，证券市场具体行政许可的正当性，不能停留在相关法律条文有关设立行政许可、维护社会公共利益的文字表述，而要对社会公共利益进行法律判断。既要考量社会公共利益的实体正当性，分析所设立的行政许可与私权优先、市场本位、法治政府、有限监管等立法政策的切合度，与社会公共利益的关联度，也应考量社会公共利益程序正当性，检查行政许可所依赖的社会公共利益的形成是否经历了旨在衡量社会公共利益实体正当性的“事先判断机制”和“事后反思机制”。

    四、证券市场行政许可制度演变及《行政许可法》实施效果

    《行政许可法》实施已逾一年，评估其在证券市场一年来的制度变迁和实施效果，反思行政许可制度存在的问题，对推进证券市场的有效监管，解决证券市场的“法制失灵”，至关重要。当前，证券市场《行政许可法》实施效果并不理想，存在系列困境和问题，举其要者，有如下几方面：

    其一，行政许可项目清理并不平衡、彻底。《行政许可法》起草、调研、论证工作始于2000年初，期间，以规范和限制行政权力、建设法治政府为目标的行政审批制度改革全面展开，证券市场行政许可制度的规范和清理是行政审批制度改革的有机组成部分。在国务院2002年11月、2003年2月、2004年5月先后三次发文取消的行政许可项目中，涉及证券市场的49项，另有7项行政许可改变了管理方式。从主体上看，被取消的行政许可项目中，涉及证券公司的21项、证券投资咨询机构8项、外国证券经营机构驻华代表处的6项、律师事务所5项、基金公司2项，其他方面的7项（具体见表一）。经过清理，证券市场现有行政许可事项54项，其中，由法律法规规定的44项目，由国务院发布决定的方式确定的行政许可事项15项目。从涉及的领域看，现有的行政许可项目分布如下：与证券发行上市及上市公司业务运作相关的有17项；与证券公司及外国证券机构相关的16项；与基金公司及其他机构投资者（QFII）相关的14项；其他的7项（见表二）

    表一：被清理的具体行政许可项目

    表二：现有的行政许可项目

    通过简单的对比，我们发现，总体而言，《行政许可法》生效前后证券市场领域进行的行政许可项目清理，取消了一些明显应当由市场主体自主决定的事项，如证券公司新设服务部、分支机构设立后的开业，以及人为增加的不必要的行政许可环节，如证券公司相关的数目繁多的初审。但同时应当看到，这一清理仍然是初步的、不平衡的，对证券市场中人们特别关注的重点领域，如筹融资、上市公司等，没有一项行政许可被取消，原有的通过行政规章的形式设置的行政许可，无一例外地通过 “国务院决定”的形式取得了合法性。

    其二，行政许可实施机构的法律地位模糊。《行政许可法》第22条规定“ 行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施”，第23条规定“ 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可”。依照该等规定，行政许可实施机构包括行政机关和具有公共管理事务职能的组织。

    在证券市场，证监会对证券市场统一行使监管权，也是最主要的行政许可实施机构。但问题是，在《行政许可法》中，其属于行政机关还是具有社会公共管理事务的组织？依据国办发（1998）131号《国务院办公厅关于印发中国证监会职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》，证监会是国务院直属的事业单位，不属于行政机关范畴。如此，严格依据《行政许可法》规定，证监会实施行政许可之情形，属于“ 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可”。但就监管权而言，证监会享有一般行政机关普遍享有的规章制定、行政许可、行政处罚权等行政权力，将其作为承担社会公共管理事务职能的组织，在法理上又很难理解。

    在《行政许可法》上，区别证监会究竟是“行政机关”还是“具有社会公共管理职能的组织”，并不是一个简单的名分之争，而是直接关系到证券市场行政许可实施权力的定位、配置和运行机制，以及如何解决现存混乱局面的问题。存在的问题主要有两方面：一是证监会能否委托交易所等实施行政许可。依照《行政许可法》第23条、24条规定，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可，但法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，应当以自己的名义实施行政许可，不得再行委托。而实践中，证监会却将“企业债券上市审核”等行政许可事项授权交易所，该授权的合法性存在疑问。另外一个疑问是，即便将证监会作为行政机关，其也只能委托其他“行政机关”实施行政许可，但证券交易所以及其可能委托的证券业协会，属于自律性管理机构，不是行政机关，不宜接受行政机关的委托实施行政许可。二是证监会能否委托派出机构实施行政许可。《证券法》第7条规定“国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监管职责”，但派出机构仍然属于证监会的组成部分，不是独立的机构，依据上述分析，《行政许可法》中的行政许可事项之实施，只规定委托实施而无授权实施，而在委托实施中，受托人应当是独立的行政机关。2004年7月，证监会依据国务院发布的国发[2004]16号《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》，向派出机构下发的《关于做好下放派出机构行政许可项目实施工作的通知》，将 “证券公司分支机构迁址核准”、“证券公司转让、互换营业部审批”、“证券公司分支机构负责人任职资格核准”和“外国证券类机构驻华代表处地址变更核准” 下放各派出机构，独立实施行政许可。国务院的该项决定，使用了“下放”一词，其是否等同于《行政许可法》中的“委托实施行政许可”，还是《证券法》第7条规定的“授权履行监管职责”，不得而知。

    上述证券市场行政许可实施主体的模糊性，原因是多方面的，既包括行政许可项目清理的粗放化，也包括证券市场监管体制和运行机制的混沌和错位，还包括《行政许可法》确立的行政许可实施模式与《证券法》等法律中固有的行政许可实施模式的矛盾，后续行政许可项目清理、证券市场监管体制改革和正在进行的《证券法》修改，应关注和化解这些矛盾。

    其三，若干行政许可制度规范难以执行。《行政许可法》承载着控制和规范行政权力，建设法治政府的目标和理想。但现代法制经验告诉我们，理想转变为现实是极端困难的，对我们这个新兴的证券市场而言，情况尤其如此，《行政许可法》确立的若干行政许可规范，在行政许可实施过程中，难以得到执行。在此以我国证券市场最为关键的行政许可——股票发行及上市行政许可实施中的法制目标和市场现实的背离、甚至冲突为例予以说明。

    股票发行及上市核准（包括首发、增发、配股），是对股份公司市场融资资格的行政审批，为多数证券市场所采用，在市场化程度偏低、市场诚信观念和信用机制严重缺乏的我国证券市场，其更被作为从源头上控制融资风险、保障市场投融资秩序、保护社会公众投资者的首要方式，是我国证券市场最受关注、最为关键的行政许可项目。《行政许可法》是调整行政许可关系的专门性法律，为规范行政许可的实施，规定了诸多强制性要求。如《行政许可法》第38条规定，申请人的申请符合法定条件和标准的，应当依法作出准予行政许可的决定；第16条第4款规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施在行政许可作出具体规定，但对行政许可条件作出的具体规定，不得违反上位法规定的其他条件。

    上述规定，对实施行政许可应当具有普遍约束力，但从法律执行情况看，股票发行及上市行政许可的实施，没有或难以执行这些强制性规定。

    证券业内一个众所周知的事实是，提交到证监会的股票发行申请，几乎全部符合《公司法》第137条规定的股份发行条件和152条规定的上市条件，但能够获得行政许可的只有半数左右。原因在于，证监会审核股份发行及上市申请时，除要求满足《公司法》规定的条件，还必须同时满足其数量众多的行政规章和规范性文件规定，甚至是发行审核委员会内部掌握的发行、上市标准。值得追问的是，这些法定之外的条件远远超过了《公司法》规定条件之范围，是否符合《行政许可法》第 16条中的“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定”？同样面临悬疑的是，在法定条件之外设置条件是否遵守了同条中的 “行政许可实施机关就行政许可条件作出的具体规定，不得违反上位法规定的其他条件”之要求。这两个问题，直接关系到长期以来实行的，在法定条件之外增设股份发行、上市条件的合法性，答案无疑富有争议，值得具体分析和深入研究。

    证券业内另外一个众所周知的事实是，股票发行审批期限事实上普遍超过法定的3个月，但为防止与《行政许可法》、《证券法》的行政许可期限相冲突，保障形式上的合法性，事实上存在或许我们并不陌生的“潜规则”，即当股票发行申请在3个月内无法审核完毕时，发行人须撤回股票发行申请，重新申报，审核期限因此重新计算，如在法定期限内仍不能审核完毕的，须再次撤回申请。

    上述问题表明，在股票发行上市行政许可实施过程中，执法与立法之间出现了紧张关系，是《行政许可法》过于理想和超前，有法难依，还是行政力量过于强大和顽固，有法不依。笔者以为，这种紧张关系之产生，固然可以从行政权力的本性——对外在法律制度约束的先天规避本能和摆脱动机中寻求原因。但仅仅归责于这一点，无疑是片面的。证监会在证券市场中的角色冲突，也是问题产生的原因之一。我们知道，由于特定的历史背景和特殊的国情，证监会承担了发展证券市场和监管证券市场的双重职责。毋庸置疑，这两者职能的价值取向和政策目标并不一致、甚至对立。特别是近年来，我国证券市场陷入困境，市场融资功能严重削弱，证监会一方面要以监管者的身份审核股票发行及申请，同时又要以市场发展者的身份，调控股票发行规模和速度，防止市场过快扩容以及股票市场进一步下跌。间接增加条件、延长审核时间，甚至在一段时间暂停接受股票发行及上市申请，正是调控股票发行规模和速度的具体手段。鉴于我国证券市场正处于艰难的转轨时期和缓慢的市场化过程中，证券市场的“政策市”特征短期内无法消失，证监会的角色冲突也非短期内能够消除。如此，《行政许可法》和证券市场现状之间内在紧张关系和矛盾，短期内难以根本改变。

    五、尾论——警惕《公司法》、《证券法》行政许可制度重构中的“形式化”、“行政化”倾向

    《行政许可法》的出台，引发了证券市场行政许可制度的变革，前所述及的行政许可项目清理揭开了制度变革的序幕，但仅仅是序幕，《行政许可法》与正在进行的《公司法》、《证券法》行政许可制度的协调，将是证券市场行政许可制度重构的重点。

    《行政许可法》生效不久，《公司法》、《证券法》进行了个别修改，废除了股票发行采取溢价发行行政许可（原《证券法》第28条、《公司法》132条第2款），将股票发行价格交由发行人与承销的证券公司协商确定，将公司债券上市审核权由证监会实施转由证券交易所实施（原《证券法》第五十条）。这次修改象征意义大于实质意义，重在表明执行、落实《行政许可法》的决心和姿态。就取消股票溢价发行而言，股票发行价格审核是股票发行审核的一个要素，严格说，并不是一个独立的审核事项，由于证监会对股票发行总体上仍旧实行审批，事实上仍能以无形的方式影响发行价格。就授权交易所审核公司债券上市而言，目前，证券市场公司债券以企业债券的名义发行、上市，公司债券徒有虚名，证券交易所核准公司债券上市尚不存在现实可能性，更为重要的是，由于公司债券上市条件是法定的，将公司债券上市审核权由证监会转由证券交易所依照法定条件和程序实施，并没有改变该项审核仍旧属于行政许可的本质。如此在表面上，放权给交易所，体现了自律优先，但就证券上市而言，交易所的自律首先体现为自主决定上市条件，不改变上市条件法定化原则，则这种还权并没有完全体现《行政许可法》所强调的市场自律组织能够自主决定的事项不应设立行政许可的原则和要求。值得注意的是，这一模式和弊端在正在进行的《公司法》修改中仍旧继续，全国人大财经委提交人大常委会审议的《公司法》修改草案虽然规定交易所审核股票上市，但上市条件依旧法定化，证券交易所依旧没有决定股票上市条件这一最为重要的自律管理职能。而在成熟证券市场，普遍实行发行与上市分离模式，虽然证券发行条件是法定的，但按照什么样的标准接纳什么样的公司上市，基本是证券交易所上市规则规定的内容。

    在关注《公司法》、《证券法》行政许可制度重构中的“形式化”倾向的同时，我们更应警惕“行政化”倾向，防止一些不合理的行政许可上升为法律，异化为“行政规章”。笔者的这种担心有三点理由，其一，《行政许可法》取消了国务院部委通过行政规章设置行政许可的权限，证券市场相关行政管理机构具有在法律层面扩大行政许可范围的直接诉求。其二，全国人大在修改《公司法》、《证券法》时，由于自身立法资源不足，对高度专业化的证券市场疏于了解，必然过于依赖国务院相关部委，使其对证券市场相关制度享有主导性的话语权。参与法律修改并行使主导性的话语权，为强化和扩展管制，设置不必要的行政许可提供可能性。其三，当前的证券市场深层次矛盾和结构性问题日见突出，市场困境和危机有增无减，投资者权益受到严重损害，法律受制于其赖以存在的经济基础和时代背景，如此《公司法》尤其是《证券法》修改中，加强监管，扩大行政许可范围很容易取得形式上的正当性。已有法制实践说明，监管者对行政许可有特殊的偏好，加强监管很容易成为设置或保留不必要行政许可的正当理由和挡箭牌。我国证券市场，用行政许可实现市场监管目标，实现严格管制已形成制度惯性和路径依赖，一讲加强市场监管，就要进行许可。不少通过许可管理的事项，实际上监管机构不该管、管不了也管不好的事情，或者属于转变监管方式、强化动态监管和事后监管能够解决的事项。

    防止《公司法》、《证券法》行政许可制度重构中的“形式化”、“行政化”倾向，关键在于真正落实立法民主机制。两部法律的修改，不仅要听取相关行政部门和监管机构的意见，也要听取社会公众、市场机构和专业人士的意见，更应听取专家学者的意见，以抑制相关监管机构借助自身优势，强化和扩张管制性规定的动机。应当注意，广泛征求意见不能表现在形式上，停留在程序中，关键是要重视、分析、研究、吸收合理性建议，判断、论证主张设立或保留的行政许可，是否切合《行政许可法》确立的私权优先、市场本位、有限管制等基本原则，要求行政许可实施机关评估实施效果，说明保留或设立特定行政许可的理由。

    （本文发表于《证券市场导报》，2005年第10期）

    [1] 根据行政许可法的规定，可以设定行政许可的事项包括：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项以及法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

    [2] 梁慧星：《民法总论》[M]，法律出版社，1996.29—30.

    [3] 参见陈端洪：《行政许可与个人自由》[J]，《法学研究》，2004，（5）。

    [4] 参见鲁篱：《行业协会经济自治权研究》[M]，法律出版社，2003.36—38页；于绪刚：《交易所非互助化及其对自律的影响》[M]，北京大学出版社，2001.159—160.

    [5] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷）[M]，商务印书馆，1995. 154.

    [6] 吕忠梅，廖华：《论社会利益及其法律调控——对经济法基础的再认识》[N]，//www.cel.cn，2005—2—25.

    [7] 参见钱颖一：《政府与法治》[J]，《比较》，2004，（5）。

    [8] 参见滨田道代、吴志攀主编《公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》[M]，北京大学出版社，2003.123.

    [9] 一个可以说明的事例是，在国有股减持中，相关行政机关既要考虑国家利益，防止国有资产流失，又要考虑社会公共利益，使操作方案能够被其他经济主体接受。

    [10] 参见刘文静：《公共利益的定义为何不好下》[N]，《检察日报》，2004—8—25.

    [11] 参见熊胥龙：《私法中的“社会公共利益”，》[N]，，//www.cel.cn，2005—2—25日。

    卢文道