【摘要】随着台商在大陆投资的逐年扩大,与知识产权相关的纠纷也逐年增多。本文分析了海峡两岸在专利权审批程序和时间、专利权保护范围、专利纠纷处理的差异,提出了台商投资在专利保护方面的几个注意事项。
【关键词】专利保护差异；台商投资；知识产权
【写作年份】2010年


【正文】

在经济全球化及区域经济一体化潮流的推动下，受祖国大陆经济稳健、快速发展的吸引，台商赴大陆投资一直呈现勃勃生机，台商在大陆的投资规模也呈现出逐年扩大趋势，截至2007年底，大陆台资企业累计已有75146家，台商数量达到150多万人，协议投资金额超过1000亿美元，实际到资达458亿美元。台商的产品在大陆流通越来越普及，同时涉及知识产权方面的纠纷亦逐渐增多。由于知识产权法律具有属地性，因此，关注和熟知大陆关于知识产权的法律法规，成为台商投资所必须考虑的问题。本文就海峡两岸专利保护差异在影响台商投资方面的影响作些探讨。

知识产权(也称:智力成果权)是指知识产权的所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的专有权利。根据我国大陆《民法通则》第九十四条和第九十七条的规定，知识产权的内容包括着作权、专利权、商标权、发明权和发现权，而台湾的知识产权内容包括发明、新型与新式样三种专利权、商标权和着作权。大陆通称的知识产权在台湾则被称作智能所有权或智慧所有权。

知识产权法是“智力成果”而引出的一系列社会关系的法律调整，是社会文明与经济发展的必然要求和结果。大陆和台湾的专利法同属大陆法系(按专利法实务与惯例，两岸专利法均属德国专利法系，均已自成体系)。大陆《专利法》从1985年4月1日开始实施以来，为了适应世界经济的快速发展与世界经济格局的重大变革和便于与国际相关组织规定接轨，经历了两次大的修改。第一次是在1992年的4月，从扩大对外开放和有利于科学技术、经济发展的需求出发，分别在扩大专利保护范围、放宽专利保护期限、强化对专利权保护和重新规定对专利实施强制许可的条件等方面做了大的修订。第二次修改(2000年8月25日)是在大陆社会主义市场经济体制目标的确立和迎接加入WTO的挑战的情况下进行的。两次修改使大陆专利法同关税与贸易总协定达成的《与贸易有关的知识产权协议》基本接轨，与Trips规定的标准相一致，尽管如此，为了进一步完善专利保护的法律环境，第三次修订工作已经开始。台湾地区实施的《专利法》源于1949年1月1日实施的中国第一部正式颁布并具有现代化意义的专利法，经历8次修正才形成目前的专利法，尤其是1993年11月围绕着缩小台湾专利法与有关知识产权国际公约和条约的差距和满足美国综合贸易法的要求，大幅度全盘修正了专利法，如。在扩大保护范围、延长保护期限和强化民事救济手段等方面狠下功夫。1997年、2000年和2001年，先后根据Trips协议和大陆加入WTO进程加快的形势，又对专利法作了相应的修正，为配合入世做好了该法与《关贸总协定》相衔接的准备工作。虽然海峡两岸从20世纪90年代以来加快了专利法制建设的国际化步伐，在努力谋求专利保护制度国际化的相近背景下两岸专利法有不少共同点。但是，两岸彼此对立的政治、经济制度决定了同一文化背景下的两种不同的专利保护制度的存在，两地在一些具体的法规方面存在明显差别，比如在专利权的主体、专利权的保护范围、专利权的新颖性、专利权的申请取得、专利权审批、专利实施、专利侵权的法律补救等等方面。以下是对海峡两岸专利保护差异对台商投资影响的几点分析:

一、海峡两岸专利保护差异对台商投资的影响1.专利权审批程序和时间的差异及其对台商投资周期的影响目前，世界各国(或地区)对专利的审批主要有三种制度:(l)呈报登记制度它只进行形式审查，符合法律手续的，就授予专利权;(2)实质审查制度，即不仅对申请进行形式审查，而且进行实质审查，审查合格的，授予专利权;(3)延迟审查制度，即早期公开，延迟审查制度。在专利权审批程序方面，大陆与台湾相比存在以下几个主要的差异:

(1)台湾专利法采取实质审查制度，程序是形式审查、实质审查、公告、异议、授权。大陆专利法对三种专利申请采取两种审批制度。对发明专利采取早期公开迟延审查制度。大陆发明专利要经过初步审查、公布、实质审查、授予专利、公告。对实用新型和外观设计采用形式审查制，其审批程序为初步审查、授予专利权、登记和公告。

(2)在台湾，专利申请在形式审查后不依申请人的申请紧接着进行实质审查。而在大陆，专利行政部门在认为必要的时候可以自行对发明专利申请进行实质审查，否则，要依申请人提出的申请才进行实质审查。如在三年内不请求实审，申请被视为自动撤回。

(3)台湾专利在形式审查和实质审查之间不存在公布时间，但在大陆专利公布时间为18个月，专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满18个月，即行公布。

(4)台湾发明专利在公告后，公告期满无人提出异议或异议不成立时，申请人取得专利权。与此显着不同的是，大陆发明专利申请没有异议程序，发明专利权自公告之日起生效。

台商在大陆投资时，一个项目从市场调研、决策进入、前期投入、中期发展和后期持续投资都要与专利的申请、授权密切结合。一般而言，由于专利申请到授权过程所花费的时间相对较长，而产品尤其是高科技产品的市场周期相对较短，所以不能等到专利授权后才将其投入生产，因为一项专利在公布后和一项产品投产后很容易被模仿、复制、改进等等，避免导致企业在耗费大量研发成本开发专利却无法在短期内从市场收回投资。所以，企业尤其是从事高科技投资的台商在决定投资大陆的意向确定后，就要开始在大陆专利的申请工作，“专利先行”可以为台商投资提供更优的时间决策。在专利申请的同时，开始专利产品的市场调研，决定产品在哪里销路最好，生产地点的选择要考虑资源、劳力的易获得性、交通的便利性等等，最终决定投资的区位选择。在专利初步审查合格并予以公布后，要即时提出实质审查的请求，尽量缩短公布日期和实审之间的时间差距，减少竞争对手对本专利的模仿、复制机会。在实质审查阶段，台商就要同时开始企业生产的筹备，包括租赁或建造厂房、购买设备、办理各种手续、招聘人员等等。一旦专利全被授予后，企业可以立即开始生产产品即时投放市场，为企业盈利获得最佳的市场进入机会。

2.专利权保护范围差异及其对台商投资领域的影响20世纪90年代以来，台湾专利法几经修改，取消了某些限制，开放了对饮食品、嗜好品、微生新品种育成方法等的专利保护，从而扩大了专利技术领域。1992年大陆专利法第一次修订，也扩大了专利法的保护范围，将专利保护的对象扩大到食品、饮料和调味品，以及药品和用化学方法获得的物质。台湾专利法第21条第1款明确规定，动、植物新品种不予发明专利。但植物新品种育成方法不在此限。大陆《专利法》第二十五条也规定对下列各项，不授予专利权:(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法;(4)动物和植物品种;(5)用原子核变换方法获得的物质。对前款第4项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。另外，大陆在1997年3月发布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》，从另一个方面加强了植物新品种的保护。

目前，台商投资已涉及三大产业、26个行业，传统制造业仍是台商投资大陆的重点，占项目总数的比例为77%;其次为社会服务业，占项目总数的比例为7.5%;第三为农、林、牧、渔业，占项目总数的比例为5.5%;第四为批发、零售贸易和餐饮业，占项目总数的比例为4.3%。制造业作为台商投资的重点，投资范围在不断扩大，层次在不断提高，投资领域也已逐渐由劳力密集型产业发展为技术与资本密集型产业。从台资发展趋势看，作为高科技产业核心的半导体企业也正掀起投资大陆的热潮;金融、保险、电信、旅游、商业零售和批发、医疗等第三产业也逐渐受到台资的青睐。熟知大陆对专利权的保护范围，对台商投资也有重要影响，就是哪些发明创造可以申请专利，哪些不能申请专利只能以其他方式申请保护，或以商业秘密在企业内部实行严格保密措施，这些方面都要与整个投资过程相配合。专利权的保护范围也会对台商的投资领域产生一定限制和约束。随着台商投资高科技领域范围的不断扩大，使本企业的发明创造处于国家专利的保护范围内以获取合法的保护是台商不得不考虑的重要问题。同时，如果在专利法律法规方面无法得到保护，从法律的其他方面寻求保护也是一条可行的途径。

3.专利纠纷处理的差异及其对台商投资保护的影响关于专利侵权的赔偿，大陆只是吸纳了Trips协议的法定赔偿制度，而台湾则建立了完全的法定赔偿制度;台湾采用了惩罚性损害赔偿，而大陆的专利侵权赔偿只是带有一定的“惩罚”性质。关于专利侵权的临时保护，大陆引入了Trips协议的即发侵权理论;而台湾并无明确规定。关于专利侵权的责任，台湾把有关新型专利及新式样专利的侵权完全回归民事机制;而大陆采用民事、刑事和行政责任并举的多元化责任机制。因此，在台湾，专利机关主要负责对专利申请的审查、专利实施的监督和专利年费的收取等工作，不负责处理专利纠纷。在大陆，当发生知识产权纠纷时，当事人既可向人民法院提起诉讼，也可以请求知识产权行政执法机关处理。大陆是以司法为基础，司法和行政两条途径协调运作的模式。在大陆，有相当数量的知识产权纠纷没有进入司法程序，而是通过行政机关解决的。

两岸政治上隔离了59年，行政和司法完全是两码事。很多台商因为对大陆的行政、司法体系评估不足，造成投资风险。他们带着台湾的思维模式来大陆投资而出现很多问题。因此，台商要充分认识到知识产权的行政保护也是一种通过行政法律程序对知识产权实行的法律保护，主要通过国家知识产权行政管理机关的行政手段加以保护。《专利法》第七章第57条规定:未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。专利行政保护主要包括查处冒充专利行为和调处专利纠纷。《专利法实施细则》第79条规定调处专利纠纷的范围有:专利侵权纠纷;专利申请权和专利权归属纠纷;发明人、设计人资格纠纷;职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷;在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。

与司法诉讼程序相比，专利行政保护有以下优点:(1)程序便捷，处理时间短。与司法程序的手续繁杂、耗时耗力相比，请求专利管理机关调处专利纠纷，请求人可以通过递交请求书即完成，手续简便。专利管理机关收到请求书后，经审查在7日内立案受理或不予受理，如依据专利法认定侵权行为成立时，可以责令侵权人立即停止侵权行为。(2)在诉讼107程序中，侵权纠纷涉及实用新型、外观设计专利时，被告在答辩期内提出专利无效宣告请求的，法院应当中止诉讼程序。而在专利行政调处中，对于专利无效宣告请求无实质性证据的，可以不中止处理程序，以避免侵权人以宣告专利权无效为由，拖延处理时间，及时保护专利权人的合法权益。(3)调处费用低。与诉讼费用相比，专利行政调处费用要低得多。重视专利行政保护的运用对台商处理专利纠纷保护投资是一种十分有效的方法。

4.专利实施的强制许可的差异及其对台商部分专利保护的影响大陆与台湾地区为了与WTO/Trips相协调，分别于2000年8月和2003年1月对其专利法各自进行了大幅度的修改和完善，两者之间的差异也变得相对减小了些。在规定专利权的主体时，海峡两岸专利法对专利权主体范围的规定都比较广泛:规定发明人(或设计人)、受让人、单位、外国人等可以作为专利权的主体。大陆专利法2000年修改时借鉴了台湾地区专利法的规定，引入契约优先原则，允许科技人员和单位通过合同约定发明创造的归属。在处理职务发明上专利权的归属问题时体现以人文本的理念，充分肯定发明人、设计人的创造性劳动在专利技术完成过程中起的主要作用。而在专利的实施规定中，两岸都规定了强制许可原则和计划实施许可原则，而且都与时俱进地逐步放宽专利实施强制许可的规定，实行更为合理的特许制度。在充分体现对专利权人行使其专利权保护的同时，又都把实施专利发明作为专利权人的义务，并为防止产生滥用专利权的情况，对发明专利的实施，法律上都有一系列的限制。但是，海峡两岸专利法仍然存在着差异，其表现为:(1)台湾的有关规定主要强调强制实施应以供应岛内市场需要为主，体现了台湾仍以保护岛内产业为主的精神;大陆专利法则无此规定，说明大陆专利法在这一问题上已符合国际化发展趋势的要求。(2)台湾专利法为防止专利权人滥用其独占地位从事不公平竞争而作出了实行强制许可的限制性规定，这一与其反不公平竞争法相配套的规定，不仅有助于遏止不公平竞争行为，而且还显示了其部门法之间协调、配套的先进性和科学性。由于两岸政治、经济制度不同，而且科技发展和经济实力也不相同，一脉相承的两岸专利制度存在诸多差异和冲突，台商在专利实施问题上，要正确理解和利用它们的差异，合理规避风险，减少不必要的损失。

二、台商投资在专利保护方面的注意事项1.重视“诉前禁令”的运用诉前禁令是我国根据世贸组织Trips协议的标准新增设的法律条款，是知识产权权利人在其权利受到侵害时有权获得的一项临时救济措施，是包括台商在内的所有投资人在权利受到侵害时主张权利的一项重要法律武器。所谓“诉前禁令”，主要是指为制止侵犯着作权、商标权、专利权等知识产权损害的发生、扩大不可挽回的损失，法院根据当事人的申请而在判决前采取责令侵权人停止侵权的司法救济措施，是一种临时性禁令。法院在审理案件中，对于可能因当事人一方的行为或其它原因导致判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，依法作出诉前禁令、诉前财产保全的裁定;若当事人未提出申请而法院认为必要时也可以裁定依法采取禁令、保全措施。诉前禁令、诉前财产保全在实施中十分有效。因为发生知识产权侵权纠纷时，知识产权人最迫切的要求就是制止侵权行为的继续和损失的扩大。“诉前禁令”正是考虑到权利人的这一需要，并根据其申请，在案件作出裁判甚至诉讼程序开始前，及时采取措施制止侵权行为的继续，扣押该行为涉及的财物，并收集和固定有关证据的作法。MP3芯片巨头美国的SigmaTel公司与最大的竞争对手中国的“珠海炬力”的专利纠纷的成功解决应该是“诉前禁令”显示威力的成功案例之一。

2.运用海关保护查扣专利侵权产品知识产权海关保护只适用于与进出境货物有关并受中国法律、行政法规保护的知识产权，包括专利权、商标权和着作权。其程序是:①办理知识产权海关备案;②向海关提出保护申请;③扣留侵权嫌疑货物;④对被扣留的侵权嫌疑货物进行调查;⑤对被扣留的侵权嫌疑货物进行处理。

海关知识产权保护的只是已经在总署备案的商标权、专利权、着作权，办理备案的企业就相当于已在海关“挂了号”，只要企业遇到侵权事宜，就可得到全国各海关的保护。海关除有权对侵权货物进行处理外，还可对侵权行为的责任人进行行政处罚，对于明知或者应知其进口货物侵犯他人知识产权的收货人或者发货人，海关可以处以进口货物到岸价格或者出口货物离岸价格等值以下的罚款;对于未如实申报与进出口货物有关的知识产权状况，交验有关单证的收货人或发货人，海关可以处以进口货物到岸价格或者出口货物离岸价格等值以下的罚款。对于进出口货物侵权货物构成犯罪的案件，由海关移交司法机关依法追究刑事责任。

运用海关查扣专利仿冒品，对打击仿冒是一项有效的利器，同时也是一种利用专利权抢占市场份额扩大市场影响的手段。在一件“滑板车”专利的海关查扣及侵权纠纷中，由于专利权人及数名被告都是台商的情形下，更显示以专利权在大陆争取市场及竞争策略，是台商必须面对的问题。安徽一家小企业安迪公司状告全球最大的零售企业沃尔玛事件就是利用海关知识产权保护的一个案例。

3.聘请大陆专业律师参与专利的申请及企业的生产经营过程从专利的申请到纠纷的处理，其中涉及的事务专业性很强，且由于海峡两岸在专利法保护和其他知识产权法等法律法规方面的差异，所以聘请大陆专业律师参与专利的申请和企业的生产经营过程会为台商在投资方面提供很多便利，解决一些不必要的麻烦和误解。随着全球化经济的发展，人员本地化正在成为一种趋势。本地律师更熟悉大陆的社会、文化、经济和法律法规等背景，可以为台商投资提供很多良好的咨询意见、解决途径和方法，非台湾律师所能胜任。同时，不仅要在出现专利纠纷的时候聘请专业律师，还应该在专利申请的初期以及贯穿企业的整个生产经营过程中听取律师的咨询意见和建议。

除了上述的一些建议以外，台商在投资时还要参照《台湾同胞投资保护法》、《台湾同胞投资保护法实施细则》、《商标法》、《着作权法》等法律法规中有关台商投资的规定。如在《台湾同胞来大陆申请专利的具体规定》中规定:台胞向中国专利局提交的专利申请文件不得使用“中华民国”字样，而应使用“中国台湾”;台湾在大陆申请专利的费用，用外汇人民币(兑换券)支付，等等。

总之，两岸在经过五十多年的分隔之后，由于经济发展程度差异很大，使得两岸经济呈现有利的互补机会。台湾拥有丰富的科技人才、充沛的资金、高度的商品化能力、丰富的管理能力，以及充足的市场开发经验。而大陆有大量而廉价的劳工、大量的土地、良好的基础研究，以及广大的市场。台商赴大陆投资提供大陆数以百万计的就业机会，创造大量所得与外汇，更重要的是全面提升大陆的生产与管理能力。随着两岸加入WTO，两岸经贸关系将会进一步松绑。我们可预见未来两岸贸易将会更加热络以外，我们相信台商赴大陆投资也会再现另一波热潮。由于大陆法律制度日渐与国际接轨，未来台商赴大陆投资除了要与国际跨国企业竞争之外，更应详加注意大陆投资环境的变迁，尤其要注意各项法律的规定。唯有遵守和利用大陆法律的正派经营，才是确保企业长期经营与获利的不二法门。
 
【作者简介】
沈国金，单位为武汉理工大学。


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