「摘要」

    在宪法增加规定人权保障条款和民事诉讼法修改的现实语境中，为强化民事诉讼法视野中的罪犯权利保护，民事诉讼法的修改须以利益保障为目的，须以当事人本位主义为指导思想，须在巡回审理制度和转交送达制度方面予以完善。

    「关键词」罪犯权利保护；民事诉讼法；修改

    民事诉讼法视野中的罪犯权利保护是指国家在以法律形式确定纠纷解决机制时，要尽可能全面的确认罪犯的正当诉讼权利，要尽可能有力的促使国家权力行使主体积极的保障罪犯正当诉讼权利的自由且充分的行使，要尽可能严格的保证国家权利行使主体不妨碍罪犯行使正当诉讼权利。伴随着2003年以来最高司法机关清理“两超”案件活动的深入和 2004年3月“国家尊重和保障人权”宪法条款的增加规定，包括罪犯在内的少数人的权利保护被明确的纳入了关注的视野。但由于根深蒂固的“重刑轻民”和 “重实体轻程序”思想的影响，罪犯权利的民事诉讼法保护问题却逐渐走向边缘化。

    现行宪法2004年修正案的显著亮点是把“国家尊重和保障人权”条款写进宪法文本，在法律人的视野中，无疑具有极为重要的意义。我国宪法的效力最高性原则使得文本意义上的人权保障条款成为除宪法以外的其他一切立法文件制定、修改和废止的依据，除宪法以外的其他一切立法文件也将担负使文本意义上的人权保障条款由抽象状态转化为具体状态、由必要状态转化为可能状态和由理想状态转化为现实状态的任务。由此，在司法改革和民事诉讼法修改的现实语境中，罪犯权利的民事诉讼法保护必须以人权保障为基本指导思想进行相应的调适。所以，已经被纳入修改议程的民事诉讼法至少须从立法目的、指导思想和具体制度三个方面来强化对罪犯权利的保护。

    一、修改民事诉讼法应以利益保障为目的

    目的法学派创始人耶林指出：目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。

    [1]（P109）卡多佐指出：目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。[2]（P63）所以，修改民事诉讼法和在民事诉讼法视野中强化对罪犯权利的保护，必须首先要选择确定其目的。广义上的立法包括法律的制定、修改和废止，所以，民事诉讼法的修改目的和民事诉讼法的立法目的具有一致性。关于民事诉讼法的立法目的，大陆法系国家在历史上先后大体经历了“保护私权”、“维护私法秩序”和“纠纷解决”三个主要阶段。[3]我国近年来的相关研究也取得了积极成果，有学者受在日本曾经长期成为主流学说的“纠纷解决说”的影响主张民事诉讼法的立法目的是解决纠纷，[4]有学者主张民事诉讼的立法目的是程序保障，[5]有学者主张民事诉讼法的立法目的是利益保障。[6]（P148-149）其中，利益保障说是现有理论成果中较有影响的一种学说，该学说从宪法的角度主张民事诉讼法的立法目的是实体利益和程序利益的提出、寻求、确认和实现。

    我们认为，修改民事诉讼法和在民事诉讼法视野中强化对罪犯权利的保护应以利益保障为目的。原因一方面在于，如此可以使宪法人权保障条款的实施具有现实可能性。宪法在国家法律体系中的根本法地位决定了它是民事诉讼法修改的根据，在现代法治社会，它作为公民权利的宣告书和保障书，在确认公民基本人权的同时，也确认为实现基本人权而出现的诉讼权利。而对罪犯诉讼权利的保护状况是一个国家人权保障的主要晴雨表和评价标尺，在司法制度层面最终反映一个国家的文明程度。在民事诉讼法视野中以利益保障为目的来强化对罪犯权利的保护可以使其保护程度提高到宪法保护的层面，体现我国宪法对少数人权利保护的重视，亦可达到贯彻实施宪法人权保障条款的目的。原因另一方面在于，如此可以充分实现对罪犯程序利益的保障。与保护私权说、维护私法秩序说和纠纷解决说等学说相比较，利益保障说较好的协调了实体法律和程序法律的关系，重视实体利益和程序利益的同等保护。而在当前的民事诉讼中忽视对罪犯诉讼权利和程序利益保障的现象十分普遍。修改民事诉讼法以利益保障为目的，不仅可以在一定程度上纠正国民“重实体轻程序”的惯性观念，而且可以为罪犯权利保护在实体和程序层面实现统一，在过程和结果层面实现协调，切实将罪犯程序利益的保障落到实处。

    二、修改民事诉讼法应以当事人本位主义为指导思想

    与《刑事诉讼法》广泛使用“人民”的概念不同，现行《民事诉讼法》在阐述立法目的时使用“公民”的概念。使用“公民”这一具有中立属性的概念而不使用“人民”这一具有政治属性的概念，说明现行《民事诉讼法》与《刑事诉讼法》相比，所体现的意识形态色彩至少在法律文本意义上要弱化和间接一些。但是，其所体现的强烈的国家本位主义又潜在的强化着其中的意识形态色彩，值得保持警惕。

    国家本位主义与当事人本位主义作为一对对应范畴存在。国家本位主义是指民事诉讼立法单纯的从国家权力运作的角度和视角出发，简单的把民事诉讼法律看成是国家以潜在的强制力为后盾进行社会控制的手段或者工具，体现了非常明显的利益倾向。细察我国目前的民事诉讼法律可以发现，国家本位主义的影子无处不在，如再审程序的发动主体问题所体现的国家职权干预、法院裁判文书的形成可以不受当事人辩论范围和内容的限制所体现的法院裁判权对于当事人诉权的优越以及对法官或法院行使职权的程序性制裁规定的普遍缺乏等。可以说，民事诉讼立法中的国家本位主义越强烈，当事人诉讼权利的范围就越小，二者之间呈现一种反比例的紧张关系。即使是被法律所确认的诉讼权利都会面临着被挤压的危险，对于具有罪犯身份的当事人更是如此。原因在于，人们过去曾经在很长一个时期内习惯于在一种“阶级斗争”和“人民民主专政”的思维范式中思考，现在还不同程度的受这种思维方式的影响，将具有罪犯身份的当事人和不具有罪犯身份的当事人区别对待。在这种貌似具有一定合理性的思维方式作用下，人们很容易对罪犯诉讼权利的保护持一种漠不关心的态度，对法院在民事诉讼中剥夺或者压制罪犯作为当事人时应享有的诉讼权利的行为保持容忍。这种普遍的诉讼观念无助于在民事诉讼中正确的规范国家权利与公民权利的关系，也无助于克服或者消除民事诉讼法律中的国家本位主义，也无助于弱化民事诉讼立法中的意识形态色彩。但是，在宪法增加规定人权保障条款的现实语境中，我们必须也能够有所作为。

    2004年宪法人权保障条款的增加规定突破了“抽象的人”和“具体的人”的二元区分理论，为我们肯定人权破除了理论上的束缚，也突破了把一国国民绝对的区分为人民和敌人的理论，为我们关注一直以来被视为专政对象的罪犯的权利保护提供了宪法支持。尽管在民事诉讼法的视野中强化对罪犯权利的保护有宪法依据，然而相应的具体保护目前尚不能获得社会公众的普遍认同，因为社会公众甚至是部分法官仍然认为在民事诉讼中无需保护罪犯的诉讼权利或者无需给予其和非罪犯的一般诉讼参与人一样的同等保护。

    但如此的诉讼观念必须予以更新。民事诉讼法担负着具体实施宪法的任务，应按照人权保障条款的要求进行相应的调适，既要从理顺诉讼参与人与法院的关系角度加强对罪犯诉讼权利的一般保护，又要注重针对罪犯诉讼权利的特殊保护。民事诉讼法修改时指导思想的选择则可以为社会公众这种落后的诉讼观念的更新发挥辐射作用。理由在于诉讼观念的形成和进步必须以立法指导思想的理性选择和具体制度的相应完备为基础和前提。立法指导思想的理性选择和具体制度的相应完备对文明的诉讼观念的形成和进步有一种积极的促进、呼唤和扶持作用，此时它们所发挥的作用往往带有主动性、长期性、全面性、效果明显性等正效应方面的特点，是一种正常状态下的作用。立法指导思想的非理性选择和具体制度的非完备构建固然也会对诉讼观念的形成和进步产生一定的拉动作用，但必须看到这种作用是有限的、畸形的，不充分的，是一种非正常状态下的作用，从而导致对诉讼观念的形成和进步因缺乏理性的立法指导思想和相应完备的具体制度及时且全面的支撑而将首先受到其是否先进和文明的考问与责难。

    为在民事诉讼法的视野中强化对罪犯诉讼权利的保护，民事诉讼法的修改应更新指导思想，将指导思想从国家本位主义置换为当事人本位主义，即民事诉讼法的修改应主要从公民诉讼权利保障的角度和视角出发，把民事诉讼法律的任务定位为规范法院裁判权力和追求司法效益，进而相应的改进具体制度，弱化民事诉讼立法中的意识形态色彩，充分发挥具体法律规定的规范性指引作用，促进社会公众诉讼观念的进步，为罪犯权利保护获得普遍认同提供必要条件。

    三、相关具体制度的完善——以巡回审理制度和转交送达制度为例

    对于罪犯而言，民事诉讼法所规定的绝大多数具体制度都可以和非罪犯的一般诉讼参与人同等适用，但巡回审理制度和转交送达制度对于保护罪犯权利具有特别的作用，为在民事诉讼法的视野中强化对罪犯诉讼权利的保护，必须对该两项制度予以省视、反思和完善。

    （一）关于巡回审理制度

    根据我国民事诉讼法的规定，为防止原告滥用诉讼权利，实现双方当事人的平等对抗，方便人民法院的审理和必要时的调查取证以及保证将来的生效裁判能够顺利被执行，一般地域管辖的确定实行“原告就被告”的原则，但是对被监禁的人提起的民事诉讼则实行“被告就原告”的确定标准，致使被监禁的罪犯在现实中无论是作为原告，还是作为被告都很难自由的离开被监禁地到管辖法院出庭参加诉讼活动。尽管被监禁的罪犯可以在经济条件允许的情况下通过委托诉讼代理人或者在经济条件不允许的条件下获得法律援助而实现间接出庭，但是根据我国现行民事诉讼法的规定，对被监禁的罪犯作为被告时仍然有必须出庭的要求。如在诉讼标的为赡养、抚育、扶养的民事案件中，因为涉及到权利人的基本生活问题，并且原告、被告之间存在一定的亲属关系，适合用调解的方式解决，为有利于原告合法权益的保护、调解的进行和裁判文书的履行，被告必须到庭，即使罪犯作为被告也不例外。更何况被监禁的罪犯不愿意委托诉讼代理人或者得不到法律援助的情形在现实中比较普遍。

    所以，对于被监禁的罪犯而言，现行的一般地域管辖制度易造成对他们的诉讼权利的漠视，易使民事拘传制度的适用（民事拘传制度以必须到庭的被告的缺席为适用条件）遭遇尴尬，同时也易形成对人民法院生效裁判的正当性的质疑。民主化和科学化的现代民事诉讼制度以职权被动原则、裁判者中立原则、程序公开透明原则、当事人参与原则、审理亲历原则和结论终局原则为基本特征。其中，当事人参与原则意味着诉讼通知和意见表达机会的充分保障，决定着法院生效裁判的内在道德品质，影响着法院生效裁判的正当性能否被证成。被监禁的罪犯由于现行一般地域管辖制度的局限，在大多情况下不能做到直接性的充分出庭，与当事人参与原则的基本要求明显相背离，难以有效的维护人民法院生效裁判的内在道德品质和正当性。此外，在必须出庭的被告因为被监禁而不能出庭时，现有的刑罚执行管理制度让人民法院很难适用拘传措施强制其出庭，由于民事拘传制度以必须到庭的被告的缺席为适用条件，这逼迫民事拘传制度的适用不得不承认例外的存在，很难做到适用的统一，而一项制度不具有尽可能的广泛适用性就会对它的存续力构成威胁。

    为克服现行的一般地域管辖制度针对被监禁的罪犯的不利影响和避免民事拘传制度的适用尴尬，有两种解决思路可以被运用。一种思路在于，改进现行的刑罚执行管理制度，在行政法的框架内允许被监禁的罪犯可以离开被监禁的场所到人民法院参加诉讼，这一思路可能比较有效，但面临着诸如被监禁的罪犯可能借机逃跑、实施其他犯罪或者降低刑罚执行力度等危险，也很难获得一般社会民众的心理认同。另外一种思路在于，充分利用民事诉讼法的既有资源，在民事诉讼法的框架内解决问题，即在巡回审理制度的基础上探寻解决方法。这样一方面可以为问题的解决提供一种选择性的进路，一方面可以节省立法资源，实现既有制度资源的整合和充分利用。《民事诉讼法》的第86条规定：人民法院进行调解尽可能就地进行；第121条规定：人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案。这说明巡回审理制度具有充分的法律依据。巡回审理是以审理地点的不同为划分标准而作为法院审理的对应范畴而出现的，体现了人民法院裁判案件的灵活性和方便当事人进行诉讼的指导思想，继承自新民主主义革命时期的司法经验。但《民事诉讼法》的原则规定使巡回审理制度的可操作性大打折扣。在审理被监禁的罪犯作为当事人的民事案件时，人民法院到罪犯的被监禁地进行巡回审理可以让具体的法律规定实现在现实中的激活，也可以克服现行的一般地域管辖制度针对被监禁的罪犯的不利影响和避免民事拘传制度的适用尴尬。同时，为了保持裁判者的中立性和维持当事人双方的平衡对抗，我们必须对巡回审理制度的适用情形采取列举的方式予以明确的限定。我们宜将人民法院针对被监禁的罪犯作为当事人的民事案件适用巡回审理制度的情形规定为：（1）被监禁的罪犯没有委托代理人或者无力委托代理人的；（2）虽委托代理人但必须出庭的。

    （二）关于转交送达制度

    我国现行的《民事诉讼法》规定：受送达人是被监禁的，通过其所在的监所或者劳动改造单位转交；代为转交的单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。适用于军人和被监禁的罪犯的转交送达制度作为民事送达制度的不可缺少的组成部分在很大程度上体现了现行法律的周全和缜密，但若以民事生效裁判的可接受性的基本要求来衡量，则存在着需要克服的缺陷。

    民事生效裁判的可接受性原理在送达制度方面有如下三方面的起码要求：（1）当事人有接受人民法院以法定的程序和方式就有关的诉讼事项给予充分、及时和有效通知的诉讼权利，人民法院有以法定的程序和方式就有关的诉讼事项告知当事人的义务；（2）人民法院就有关的诉讼事项告知当事人时，须以当面告知和口头告知为原则，以间接告知和书面告知原则为补充，且间接告知和书面告知方式的运用必须以尽可能的穷尽一切当面告知和口头告知方式为前提；（3）正当化的送达方式的有效运用方可构成缺席裁判制度的基础和合法性基础，否则，缺席裁判制度不得启动。

    稍加分析现有针对被监禁的罪犯适用的转交送达制度，可以发现人民法院作为送达主体并不是事实上的直接送达人，代为转交的单位则成为事实上的直接送达人；代为转交的单位作为事实上的直接送达人在转交时也没有就有关的诉讼事项进行有效告知的法定义务。因此，现有转交送达制度由于缺乏人民法院对被监禁的罪犯作为当事人时的诉讼权利的有效当面告知而不能实现对被监禁的罪犯的诉讼权利的全方位保护，书面告知虽然可以在一定范围内弥补该不足，但无法应付被监禁的罪犯不具备起码的文化素质的情形，尤其是在我们这个以农业人口占大多数且国民文化素质整体不高的国家，书面告知有效作用的范围更容不得乐观。必须注意的是，实践中代为转交的单位接受人民法院的委托代为告知被监禁的罪犯有关的诉讼事项看似可以有效的弥补现行转交送达制度的不足，但该实践性做法首先将面对合法性的质疑，因为这种委托告知缺乏法律依据，属于法外改革，不具备坚实的法理基础。退一步讲，假设这种法外改革我们可以容忍，代为转交的单位的有关工作人员与人民法院的有关工作人员在专业素质、告知技巧等方面所客观存在的差异也将让委托告知的效果很难很好的与应然的要求相匹配。

    现有转交送达制度设计初衷显然有保证人民法院送达工作人员的安全、维护监狱管理的统一性和严格性等方面的考虑，这些设计初衷也应该成为今后改进该制度的重要参考因素。然而，现有转交送达制度对民事裁判的可接受原理的不适应为改进该制度提供了必要性论证。对此，我们认为，改进措施应设计为：受送达人是被监禁的，人民法院应当邀请其所在的监所或者劳动改造单位的有关人员到场，进行直接送达，当面口头告知受送达人的相关诉讼权利，可能发生危险的，可以采取必要的预防措施；以受送达人在送达回证上的签收日期，为送达日期。

    「参考文献」

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 刘加良