美国爱荷华州最高法院有七名大法官，不过其中三位——包括首席大法官玛莎·特努斯（Marsha Ternus）——都难免“最近有点烦”。

下个月，三名大法官都将迎来一次大考。他们的名字将被印在选票上，接受全州180万选民的测验。不过与普通选举不同，在任大法官们并没有竞选对手。选票上他们的名字后面，只有两个简单的选项——Yes和No。如果选民认可他们过去几年的表现，勾上Yes即可，否则就用No把他们赶下台去。

其实从历史看来，大法官们本不用担心。毕竟在爱荷华州，迄今还没有任何大法官过不了这一关。尤其是1998年以来，所有大法官都以平均75%的支持率轻松赢得在任选举。

但是这一次，三位大法官的处境却相当危险。9月下旬的一份民意调查表明，支持三位大法官留任的爱荷华州选民占46%，但是反对者同样高达40%。考虑到抽样误差和后续变化，这一数据可谓完全不乐观。分析者认为，三位大法官——至少其中一两位——将很有可能就此下台。

一切问题都源于去年的一份判决。2009年4月3日，爱荷华州最高法院以7票一致赞成通过一个判决，认定该州议会禁止同性恋婚姻的法案违宪，从而使爱荷华州成为美国少数几个——也是中部唯一一个——认可同性恋婚姻的州。但是麻烦在于，该州大部分选民——尤其是那些传统的共和党支持者——都坚决反对同性恋婚姻合法化。选民们没法推翻最高法院的判决，但却拥有决定法官职业命运的选票。于是当今年轮到其中三位大法官竞选连任的时候，多个保守派组织便行动起来，动员选民“给法官们颜色看看”。其发起者甚至直言不讳：要将三位大法官拉下马，更要警告全州乃至全国法官：选民才是真正的主人！

在美国联邦系统，以及大约十来个州，法官们都是终身任职。一旦成功获得任命，除非因犯罪而受弹劾，再多选民反对也可当作耳边风。宪法设计者希望，这样一套体制可以确保法官独立判案，不受民意的操弄。

但在美国多数州，法官们都要经历选举的考验。有的州法官一开始就由选举产生，候选者不仅要筹集巨额资金，更要借助民主、共和两党的竞选机器助选。有的州——包括爱荷华在内——法官由州长任命，但是一个任期过后，如果想连任法官，就得接受选民的挑选，只不过无须竞选，也没有对手。支持者认为，这种体制既能保证法官独立，又赋予选民将不合格法官撵下台的权力，无疑是最佳的折中方案。

然而问题在于，一旦法官面临选票的压力，很可能就不得不屈从于大众民意。大多情况下，多数人的意志似乎意味着民主。不过但凡民主社会总有一个“反多数”难题：多数人并不一定就代表着正义；很多时候，多数人意志无非是另一种暴政。比如苏格拉底就是经过民主审判而致死，希特勒也是借助民主选举而上台。就连当初林肯的废奴政策和上世纪中叶美国的平权运动，如果严格以选民投票为标准，也很难获得法律的确认。正是因此，种族隔离制度在美国的最终废除，并非借助于全民公决，而是最高法院9个白人老爷子的一纸判决书，以及艾森豪威尔为执行判决派出的军队。

人类文明的一大进步，就是抛弃简单的“少数服从多数”原则，确定人之所以成为人的不可剥夺的权利，比如生命、自由、平等和追求幸福等。政治领域的选举民主，不管如何运作，均不得剥夺一个社会成员的基本人权。正是因此，人数占优的白人不能投票灭绝印第安人，也不能投票决定黑人就是“二等公民”。但是考虑到行政机构对选票的依赖，在一个合理的宪政结构下，少数群体基本人权的保障，往往依赖于一个独立的司法机关，一个在必要时可以违背多数人意志而坚守人权原则的法院。由是之故，法官们需要与选票保持距离，否则就很可能屈服于民意的压力而放弃应有的底线。

话虽如此，在民主已经成为一种意识形态的今天，任期制的民选法官其实远比终身任职者更多。一般情况下，这种制度安排运行良好。不过一旦少数群体的基本人权主张——比如美国社会的同性恋婚姻、枪支管控、堕胎、死刑等——与社会主流的传统观念发生冲突，法院就很可能被置于矛盾的中心。而那些敢于拂逆民意的法官，往往将在选举中被愤怒的选民所抛弃。这正是爱荷华州三名大法官目前的处境。

其实这在美国并非没有先例。1986年，时任加州最高法院首席大法官的罗斯·伯德（Rose Bird）就因反对死刑而在连任选举中丢掉职位。一些选民可能会因此而欢呼胜利，不过爱荷华州一位地方法官的说法可能更让人深思。8年前，当因为一起同性恋离婚判决而遭致选民抗议的时候，这位在连任选举中涉险过关的法官谈到：“我不希望看到法官席位成为政治席位。如果真是那样，那我将不再愿意担任法官。”



【作者简介】
兰荣杰，美国天普大学法学院，法律科学博士（SJD）候选人。