【出处】《法律适用》2010年第6期
【摘要】精神损害赔偿的核心是痛苦，痛苦是伤害、疾病、创伤等引起的肉体上或者精神上难受的感觉。痛苦的主体不同于精神损害赔偿中受偿主体，宠物不属于具有人格象征意义的特定纪念物品，法人因其不是痛苦的主体而不能成为精神损害赔偿的受偿主体。精神痛苦可以通过金钱来抚慰，心理痛苦可以通过法律报应而平衡，因而，精神损害赔偿具有理论上的正当性和实践上的可操作性。
【关键词】痛苦；精神抚慰；举证
【写作年份】2010年


【正文】

侵权行为不仅给受害方造成财产损失，而且还给受害人造成精神损害，影响受害人的身心健康和生活质量。将于2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》第22条明确规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该规定昭示着寻求精神损害赔偿的“准入条件”是“造成他人严重精神损害”，而如何对“模糊”的精神损害进行“准确”的定量就成为司法实践的难题，笔者认为，精神损害的核心是痛苦[1]，对痛苦的心理学和临床医学表现、痛苦的法律内涵、分类、痛苦的主体与精神损害赔偿的受偿主体以及对痛苦举证的可行性操作进行研究，就成为界定精神损害赔偿“准入”和评算的前提和基础。

一、痛苦的法律内涵及类别的分析与认定

尽管法学界对精神损害的理论表述各异，但对“精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益丧失或减损【1】”的认识却是十分一致，尽管我们不能把精神痛苦等同于精神损害，“把精神痛苦等同于精神损害，是用生物学的观点来理解法律概念，是错把生物学上的精神损害与法律上的精神损害混为一谈【2】”但是，我们不能不承认，我国审判实践中，法院的判决“多数是以当事人的精神痛苦作为精神损害赔偿的判断依据【3】”的，很显然，精神损害赔偿的核心问题就是对痛苦的界定与评算。一般意义上的痛苦是指伤害、疾病、创伤等引起的肉体上或者精神上难受的感觉。而法律意义上的痛苦是指受害人因侵权人侵害自己或他人人身权或特定物权所生的精神或肉体上的难受的感觉。包括受害人的肉体痛苦、精神折磨和受害人近亲属的精神折磨。痛苦的源头来自两个方面——肉体的摧残和心灵的创伤【4】。从临床医学上讲，肉体痛苦包括肉体的疼痛和精神的折磨，但偏重于肉体疼痛，而精神痛苦既可以是由肉体疼痛引起，也可以是其他原因引起的精神折磨，偏重于心理感受。痛苦既然是一个不舒服、不愉快的情绪表达，就必然有生理上的痛苦、心理上痛苦和精神上的痛苦，例如，受害人骨折首先是生理上的痛苦，典型表现为肉体疼痛；生理上的疼痛带来的是心理上的痛苦，考虑到未来生活上的不便和形象上的影响，引发精神上的难受、抑郁、烦躁等，则是精神上的痛苦。事实上，心理上的痛苦和精神上的痛苦都属于主体的内心感受，在法律意义上可以统称为精神痛苦。美国心理学家Eisenberger将痛苦分为心理痛苦和社会痛苦，他认为社会痛苦（social pain）是“与亲密的他人或社会群体产生实际的或潜在的心理距离而产生的痛苦体验”，并由此提出了社会痛苦与生理疼痛的神经认知重叠理论【5】。事实上，心理痛苦与社会痛苦属于相似的情感疼痛范畴，只是各自强调的重点不同，心理痛苦强调个体由于精神创伤而产生的悲伤感觉，社会痛苦强调心理距离或人际疏离而产生的痛苦体验。Eisenberger的理论使我们从理论上理清了侵权行为人侵犯生命权、健康权、身体权等能够带来肉体疼痛从而导致精神痛苦与侵犯名誉权、荣誉权、姓名权以及具有人格意义的物等不会带来肉体疼痛但依然导致精神痛苦的区别，为进一步量化不同的痛苦抚慰金打下了良好基础。受害人肉体痛苦的自身感觉为行动极度不便，身体局部或全部麻木、疼痛、肿胀、搔痒、发热等。在外在表现方面，受害人的身体会出现异常的症状，如溃疡、腐烂、肿胀、坏死，身体器官丧失正常机能等等。精神上痛苦的自身感受为哀伤、懊恼、悔恨、羞愧、愤怒、胆怯等。在外在表现方面，受害人会出现异常的精神状况，如失眠、消沉、冷漠、易怒、狂躁、迟钝等，严重的会出现精神病学上的临床症状。这样的反常状况对于受害人来说是不利的，是一个正常的人所不愿意发生和不愿意接受的。为了便于对痛苦进行平算，可以从理论上对痛苦进行分类，依据痛苦的程度可以把精神痛苦分为轻度痛苦、重度痛苦和极度痛苦，依据持续的时间可以把精神痛苦分为短暂性痛苦、持久性痛苦和终生性精神痛苦,依据痛苦的性质还可以把痛苦分为精神痛苦和肉体痛苦【6】。

司法实践中对轻度痛苦的认定注重参考如下因素：

（1）影响因素：①侵权人过失侵权或者虽然故意，但主观恶性较小，并不以盈利为目的；②侵权人的侵权手段轻微；③侵权人的侵权方式一般；④侵害的场合不甚公开、范围相对狭小； ⑤侵权的次数较少，持续的时间不长；⑥侵权人事后的认错态度较好；⑦受害人非公众人物，社会关注度较低；⑧肉体痛苦或精神抑郁持续时间短暂。

（2）受害人的表现：羞愧、伤心、抑郁、气愤、闷闷不乐、食欲明显降低、睡眠不好或轻度失眠等。

司法实践中对重度痛苦的认定注重参考如下因素：

（1）影响因素：①侵权人故意侵权，主观恶性较大，或者以盈利为目的；②侵权人的采用暴力手段或其他卑鄙手段；③侵权人的侵权方式恶劣，常人不易接受；④侵害的场合公开、范围广泛，影响大； ⑤侵权的次数较多，持续的时间较长；⑥侵权人事后的认错态度较差；⑦受害人是公众人物，社会关注度较高；⑧受害人为女性或者处于敏感的年龄阶段。

（2）受害人的表现：消沉、冷漠、失眠、易怒、狂躁、迟钝、血压不稳、神经过敏等症状。

司法实践中对极度痛苦的认定注重参考如下因素：

（1）影响因素：①侵权人故意侵权，主观恶性极大，或者以盈利为目的，是受害人遭到极大的损失；②侵权人的采用及其残暴手段或其他卑鄙下流手段；③侵权人的侵权方式及其恶劣；④侵害的场合公开、范围广泛，影响极大； ⑤侵权的次数频繁，持续的时间长；⑥侵权人事后的态度恶劣，拒不认错；⑦受害人是公众人物，社会关注度较高。⑧受害人为女性或者处于敏感的年龄阶段。

（2）受害人的表现：极度焦虑、极度恐慌、极度敏感、精神错乱、神志不清、植物人等症状。根据上述分析，《侵权责任法》第22条所言的寻求精神损害赔偿的“准入”条件“造成他人严重精神损害的”，即界定为侵害他人人身权益，造成他人重度精神痛苦的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

二、痛苦的主体与求偿主体的再分析

痛苦是人所特有的一种心理感受，所以痛苦的主体只限于自然人。一个人可能对自己所遭受的伤害或特定物品的毁损而痛苦，也可能为别人的所遭受的伤害而痛苦，甚至为别人的痛苦而痛苦。痛苦是精神损害的核心内容，也是精神损害赔偿的重要参考依据。但是，从法律的角度而言，不能说有痛苦就必有赔偿，也不能说侵权行为人要赔偿所有因遭受其伤害而痛苦的人。所以，痛苦的主体不同于精神损害赔偿的求偿主体，但是，理顺痛苦的主体是确认精神损害求偿主体的基础。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确认了三类精神损害求偿主体即受害人本人、受害人近亲属和具有人格象征意义的特定纪念品的所有人。但对于宠物的所有人或者饲养人能否要求精神损害赔偿、法人能否要求精神损害赔偿等问题在司法实践中仍存在争议，在此做一简单分析。

（一）宠物的饲养

人是痛苦的主体而不属于精神损害的求偿主体不可否认，宠物热的本质是人类爱心的体现，也是现代人弥补孤独感的一种捷径。人与宠物关系的密切，使得人与宠物的感情迅速上升，人对动物的感情依赖也越来越强，所以，宠物受到损害会给饲养人带来莫大的精神痛苦已是不争的事实。那么，作为痛苦主体的宠物饲养人，在宠物受到损害时，能否成为法律上的精神损害赔偿的求偿主体呢？一种观点认为：宠物除了价格属性外，宠物类财产应具有一定的精神属性，一个“宠”字表明了其中包含的感情成分，以及主人要付出的心血，可以说宠物往往成了部分人群的感情寄托物，因此称其为“有人格象征意义”的特定物品可谓是实至名归，仅仅按照宠物所显价格给予赔偿，难以弥补其精神方面受到的损害【7】。另一种观点认为：侵害财产权精神损害赔偿责任中，侵权行为所侵害的财产不是普通财产，而是一种特定的具有纪念意义的物品，并且具有人格利益因素，比如亲人的骨灰盒、有纪念意义的照片等【8】。而宠物尽管在饲养的过程中被倾注了饲养人的个人感情，成长的过程中也给周围的人带来精神的愉悦，但是，就其本身而言，并不具有人格利益。我同意第二种观点，《关于审理民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的意见》第四条规定“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”该条规定是对侵害物权进行精神损害赔偿的限制，以避免精神损害赔偿范围的随意扩大和滥用。人民法院在适用该条时应作限制性解释，即“具有人格象征意义的特定纪念物品”要具备四个构成要素：第一，具有人格象征意义。具有人格象征意义就是该物品与人格相关联，如名人字画与知名书画家相关联，恋人赠送的定情信物与恋情相关联，祖传物品与祖上相关联等；第二，特定性。即该物品是特定物而非一般种类物，当然这里的特定性，是该物与特定的环境、特定的时间、特定的人、特定的事结合后使该物品特定化了，而不仅仅是不具有复制性；第三，该物品是具有纪念意义物品，即该物品附加了某种特殊的意义，目睹该物即能联想特殊的人特殊的事，即可获得某种感情的慰藉；第四，该物品因侵权而永久性灭失或毁损，即永远无法复原。结合这四个构成要件，我们认为，宠物的饲养人虽然在饲养的过程中对宠物产生了某种感情，宠物受到伤害乃至死亡会使饲养人倍感痛苦，但宠物毕竟不具有人格意义，也不具有纪念意义，而且宠物具有一定的可替代性，感情也可重新培养，与“具有人格象征意义的特定纪念物品”有本质的区别，其饲养人不能作为精神损害赔偿的求偿主体。

（二）法人不是痛苦的主体，也不能作为精神损害赔偿的受偿主体

《关于审理民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的意见》第五条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予支持。”该规定以具有法律效力的司法解释确认了法人不能作为精神损害赔偿的求偿主体，但对此的理论探讨却并未由于法律有的确认而终止。有的人提出法人和自然人都是民事主体，都具有法律上的人格权，“否认法人有精神损害，就等于否认非法人的人格，其结果，必然是法人本身失去了存在的依据【9】”事实上，自然人和法人都具有人格权，都具有法律上的主体资格，这是毫无异议的【10】。但是从本质上讲，法人是一个社会组织，没有生命，不能产生心理或感情痛苦。当其人格利益遭受侵害时，虽然也导致精神利益损失，但往往表现为财产损失或社会评价降低，如企业法人的名誉和荣誉实质上是一种商誉，商誉受到侵害会引起订单减少、销售量下降，而非导致毫无感受力的法人组织的“精神痛苦”。机关法人或事业单位法人名誉权受到侵害时也往往表现为社会评价降低等，都不存在精神层面痛苦与折磨，而且通过对无形财产权的保护或由竞争法间接调整，法人人格权利遭受侵害可以得到充分的救济，无需牵强地将法人作为精神损害赔偿的受偿主体

三、对痛苦进行抚慰的正当性分析

痛苦是指受害人因侵权人侵害自己或他人人身权或特定物权所生的精神或肉体上的难受的感觉。既然痛苦是一种感觉，那么对精神层面的感觉进行法律救济就显得十分困难，所以，不管是法律制度发达的西方国家，还是法律制度欠发达的东方国家，对于这种精神损害的法律救济问题，都经历了从否定到怀疑，从争论到承认的过程【11】。精神损害应当获得赔偿自无异议，但赔偿的内在原因仍需要从理论上沥青，只有理论上的自圆其说，才能为实践上评算精神损害打下坚实的基础。

（一）肉体的痛苦可以用物质的手段来控制

精神损害的核心是痛苦，痛苦主要有肉体痛苦和精神痛苦构成。肉体痛苦指受害人即时感知的身体的局部或全部麻木、疼痛、肿胀、搔痒、发热等。在外在表现方面，受害人的身体会出现异常的症状，如溃疡、腐烂、肿胀、坏死，身体器官丧失正常机能等等。因为肉体的痛苦是一种身体机理症状，能够为外人感知和使用医疗器械测试，因而从医学上讲，也就能够人为地控制，比如使用药物控制、使用医疗设备控制等，这个控制可以是彻底根除，也可以是暂时减轻，这就要视医疗水平和物质投入而定。所以，抑制肉体痛苦是可以用金钱的方式来量化的。人民法院在计算精神损害赔偿额时，肉体痛苦完全可以根据当事人提供的抑制肉体痛苦的相关证据计算出来。

（二）精神痛苦可以通过金钱来抚慰

在商品社会，金钱是衡量价值和权利的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。一定的金钱补偿尽管无法完全弥补受害人的精神痛苦，但是可以使受害人在其他方面得到享受，以此来抚慰受害人心理的创伤。比如受害人可以使用所获得的赔偿金，进行一些有利于自己身心健康的活动，如旅游、休闲、娱乐、购物等，从中得到乐趣，达到消除或者减轻精神痛苦的目的。据《广州日报》2009年6月30日报道，中山大学心理学系副教授周欣悦即将发表在国际着名心理学刊物《心理科学》上的论文《金钱的符号作用：启动金钱概念改变社会痛苦和生理性疼痛》中阐述，“金钱具有镇痛功能，失去金钱的疼痛和肢体受伤的疼痛十分类似。”该研究通过6个实验证明金钱对于生理性疼痛与社会性疼痛(即社会排斥)的抵御作用。

（三）精神与物质可以转化

“精神利益是不能直接实现物化的，但是一旦被抽象为法律权利时，他可以借助法律技术的作用实现物化。这种物化，不是权利主体的物化，只是权利客体的物化，也就是说，权利主体所享有的各种精神利益是可以物化的【12】。”事实上，当我们说精神痛苦无法量化为物质财富时，我们却都承认，精神不痛苦——精神愉悦可以转化为财富。比如，一个精神愉快的人的工作效率就比精神烦躁、抑郁的人要高得多。心理学家认为，之所以出现“祸不单行”，往往是前一个“祸”造就了行为人精神机能的全面下降，为下一个祸端埋下了伏笔，而“多喜临门”则正好相反。所以，这里所说的痛苦与物质的转化，并非对应哲学上的意识与物质的关系，而是心理学上的相互影响关系，这种影响关系进一步说明了，精神痛苦是可以通过金钱进行抚慰的。

（四）心理痛苦可以通过法律报应而平衡

早期，人类受制于外界自然的神奇力量，于是拥有丰富的想象力的人类便创造出蕴藏于自然界深处的主宰着人类幸福与痛苦的万能之神。神要求对作恶之人之罪恶回击以严惩。“在整个欧洲的古代时期，凡是给他人造成重大损害的行为都要受到神的严厉惩罚。在这种情况下，使罪犯受到严重的痛苦是为了安抚受到亵渎的神灵。【13】” 作为理性动物的人都有趋利避害的本能，通过法律责任的承担，施加于有过错之人一定的痛苦可以产生压抑违法冲动的效果，从而达到一般预防的目的。精神损害赔偿的惩罚功能，是通过责令侵权人支付金钱，保护受害人利益，加重对侵权人的处罚、以达到防止侵权行为、稳定社会秩序的目的。费尔巴哈认为，人都具有追求快乐、逃避痛苦的本能，因而人在可能获得较大的快乐时，就断绝较小快乐的意念；而可能避免较大的痛苦时，就会忍耐较小的不快乐【14】。对于受害人来讲，当其知道给自己造成痛苦的人受到了法律的应有惩罚，付出了必要的代价，感知了某种痛苦后，其心理就会得到某种程度的平衡或者忍耐自己的痛苦。

四、对痛苦进行举证的可操作性分析

精神损害后果的核心是造成受害人的精神痛苦和肉体痛苦。但是，因为痛苦是一种心理感受，很难通过他人的感受或外在的物理方式的证据来直接体现。然而作为一种法律责任，不管是受害人要求侵权人赔偿，还是侵权人进行抗辩以及人民法院进行裁判，都需要相关证据来加以证明。

（一）对痛苦是否存在的举证

对痛苦是否存在的举证是精神损害赔偿的前提。一般说来，对痛苦是否存在的证明可采用事实自证和法律推定方法。事实自证即根据公序良俗原则和一般的社会常识，所发生的事件本身即可证明受害人痛苦的存在，不再需其他证据加以证明。如公民当众被谩骂、侮辱，受害人肯定会感到精神痛苦，被打伤致残，受害人肯定既有肉体痛苦又有精神痛苦，这时，受害人只需证明被侵害的事实即可，而无需证据证明痛苦本身。法律推定即只要有证据证明侵权人有过错行为，受害人就可以根据侵权行为的性质及严重程度而提出相应的痛苦慰抚请求。比如，明知某物是受害人的定情物品而故意进行毁坏。又如，侵权人恶意宣扬别人的隐私等等。这时侵权人应该提供充分的证据，以证明其没有过错，或虽有过错，但情节轻微。否则，法律就推定其行为造成了被害人的精神上的痛苦，加害人应承担相应的赔偿责任。因此，事实自证的痛苦无须证明，法律推定的痛苦，应适用举证责任倒置，由加害人负上述举证责任。

（二）对痛苦的大小进行举证

精神损害赔偿就是用一定的物质利益去弥补、减轻或消除受害人的精神痛苦，以保护受害人生理上、心理上和精神上这种生物形态的人身利益【15】。很显然，精神痛苦要用物质赔偿去弥补、减轻或消除，而痛苦的大小也就成为获得精神损害赔偿多少的重要参考标准。根据影响受害人痛苦的不同因素，受害人应当从以下几个方面进行举证，以证明自己痛苦的大小，供法官裁量时参考：

1、侵权人的过错及其程度

侵权人的主观过错及其程度直接影响到受害人的心理感受，比如故意侵权或者以营利为目的等都会给受害人带来更大的痛苦感受。

2、侵权人的侵权手段、方式

侵权人的侵权手段和方式直接影响到受害人受损害的程度，受损害的程度又必然影响到受害人肉体和精神感受，比如以暴力、麻醉、卑鄙手段比一般手段给受害人会带来更大的痛苦。

3、侵权的场合、范围

有些痛苦来自与亲密的他人或社会群体产生实际的或潜在的心理距离，因而侵权的场合与范围直接影响到受害人的社会感受，如在公众场合里，在报刊杂志和广播电视中，在公开网络中，侮辱诽谤他人或发布侵害他人的信息等会使更多的人对受害人产生负面评价，给受害人带来更大的精神痛苦。

4、侵权的次数与持续的时间

不言而喻，侵权的量的大小，直接决定了伤害的程度。

5、侵权人事后的认错态度

一般情况下，人都有同情弱者和原谅别人的心理，侵权行为发生后，如果侵权人态度恶劣，毫无悔改之意，对自己的行为不以为耻，反以为荣，不仅不会减轻受害人的痛苦，反而会进一步增加受害人的痛苦。反之，更容易得到受害人的谅解，也能够减轻受害人的痛苦。

6、受害人的状况，如身份、职业、年龄、性别、知名度和社会地位等

一般来讲，受害人的素质不同，引起社会上的人们和身边的亲人的非议也不相同，受到伤害的程度也不相同，因此给受害人带来的痛苦也不相同【16】。不同性别、不同年龄的人承受社会对自己的评价能力是不一样的，因而所遭受的痛苦也是不一样的。一般情况下，对同样的行为，女性受害人比男性受害人感受的精神痛苦会大一些。同一性别的受害人，其年龄不同，经历不同，对精神痛苦的感受也有差别。

（三）受害人痛苦的外在表现举证

1、肉体痛苦的医疗诊断书和治疗情况、资料；

2、导致失眠、消沉、冷漠、易怒、狂躁、迟钝、血压升高等的心理医生、病理医生诊断情况；

3、植物人的鉴定结论；

4、精神病的诊断情况。

（本文发表于《法律适用》2010年第6期，转载时请注明出处）
 
【作者简介】
杨连专，男，河南科技大学文法学院院长副教授，法学硕士。


【注释】
[1]司法实践中，法院的判决多数是以当事人的精神痛苦作为精神损害赔偿的判断依据，因而有学者干脆将精神损害赔偿归类为如下几个层次的赔偿：“（1）对肉体痛苦的赔偿；（2）对精神痛苦的赔偿；（3）对精神障碍的赔偿；（4）对精神法益的赔偿；（5）对其他非财产损害的赔偿”参见：关今华.精神损害赔偿数额的确定与评算[M].北京：人民法院出版社，2002年版 第190页


【参考文献】
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【2】王利明.人格权法新论[M].吉林：吉林人民出版社.1994年版，第645页
【3】祁雪瑞.精神损害的发生机理及表现形式探析.漯河职业技术学院学报（综合版）[J] 2002年第3期
【4】 [法]维尔热里.论痛苦——追寻失去的意义[M].杭州：.浙江人民出版.2003
【5】 Eisenberger, N. I., & Lieberman, M. D. (2004). Why rejectionhurts: a common neural alarm system for physical and socialpain. Trends in Cognitive Sciences, 8, 294–300.
【6】杨连专.论精神损害赔偿中的痛苦[J].河南科技大学学报（社会科学版）.2006（1）100-105）
【7】贾 静.关于宠物所致精神损害赔偿的特征分析[J]. 河南省政法管理干部学院学报.2005(4)
【8】滑明勋. 交通事故引发的宠物赔偿案[N].大河报.2008年2月20日b版
【9】杨立新.侵权行为法专论[M].北京：高等教育出版社.2005.373
【10】黄松有.精神损害赔偿与人格权益的司法保护[N].人民法院报.2001.7.29）
【11】参见关今华.精神损害赔偿数额的确定与平算[M] .北京：人民法院出版社. 2002.6-9
【12】关今华.精神损害赔偿数额的确定与平算[M] .北京：人民法院出版社. 2002.7
【13】 ([英]J.W.塞西尔.特纳.肯尼刑法原理[M].王国庆等译.北京：华夏出版社.1989.6
【14】 [日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣等译.上海：上海翻译出版公司.1991.411
【15】刘岐山.民法问题新探[M].北京：中国人民公安大学出版社1990年版，283页
【16】关今华：精神损害赔偿数额的确定与评算[M]，北京：人民法院出版社2002年版，第227页