【出处】《行政法论丛》第12卷
【写作年份】2010年


【正文】

甲型H1N1流感疫情将如何发展？甲型H5N1流感（禽流感）是否最终会演化为人与人之间大范围的传播？气候变化将如何影响我们的生活？在可以预见的将来，是否会发生小行星撞击地球的灾难？

人类似乎陷入了一种困境：虽然我们感受到了威胁，却发现已有的知识是如此匮乏，以至于无法确定问题的范围，更没有足够的确信去实施某种干预措施。“每当威胁变得更加紧迫和明显时，我们却发现自己不能借助科学的、法律的和政治的手段来确定证据、找到原因和进行补救”。[2]

这种困境与德国学者贝克描述的现代风险社会的特质有关：现代社会风险的系统性、复杂性和影响的广泛性对决策提出了一系列难题：谁定义并确定风险的大小？对引发事件的原因、维度和行为我们知道什么，又不知道什么？对于这些原因、维度和行为，我们有充分的证据来证明因果关系吗？在一个关于风险的知识必定是有争议和不确定性的世界里，什么算是充分的证据？[3]

这种困境对法律制度形成了巨大的挑战，面对风险，法律不应当无所作为。然而，面对如此广泛的不确定性，我们用什么来构成控制未来灾害的适当规则？又用什么来证成我们的选择？

针对这一系列问题，本文将试图论证控制风险的现实需要已经使行政干预的界限和法律规则发生了重大变化，进而讨论这种变化所造成的法治难题，并为寻找应对之道进行一些初步的探讨。

一、从危险到风险：政府干预界限的变化

风险（risk），即特定时间内某种特定危害发生的可能性或者某种行为引发特定危害的可能性。[4]日常生活中，有一些与风险相近的概念，如“危险”、“灾难”、“威胁”等，它们多指已经发生或者已经高度现实化的危害。相比而言，风险与最终损害之间则具有相当的不确定性。

在早期的法律制度中，风险并不是一个重要的概念，与法律维护安全任务联系密切的是危险这一概念。即使到现在，危险也是法律体系中一个非常重要的概念。[5]例如刑法上的“危险犯”，民法上的“共同危险行为”均涉及对危险的法律规制，行政法上同样如此。从危险到风险的变化正是现代社会中政府权力扩张所导致的干预界限变化的结果。

（一）秩序行政中的危险

保障安全始终是政府对其公民最重要的承诺，对威胁生命、健康、财产的因素予以排除也是政府的基本任务。[6]但是，早期的政府不过多参与社会生活的塑造过程，行政权力的发动也遵守相当严格的限制。政府权力大多局限于事件发生后进行反应，只在较少的情况下根据预测，事先采取行动防止危害的发生，这样的预防职能被称为危险防卫。

危险防卫是指，政府尽可能对危险状态做肯定掌握及分析诊断，基于认定的事实、相关的经验，对将来发展的可能状态作预测，然后尽可能采取适当措施防止或减轻危险状态。[7]这类行为涉及不可衡量和不安定的预测，法律的约束比较宽松。[8]但是，为了防止权力的滥用，法律仍然要求有充分的根据方能采取行动，这种根据就是“危险”的出现。

危险是对尚未发生情况的一种担心，这种担心并非凭空的想象，而必须以相关事实的认定、客观经验以及事理法则为基础，通过对预测性因果关系的考察，认定损害的发生有相当的可能性。因此，行政机关在采取危险防卫的措施之前，必须尽可能基于确认的事实和可比照的类似案件的经验，对未来事态的发展做出相当确信的预测。[9]

（二）从危险到风险

1、危险概念之不足

危险的概念要求政府对损害可能性的判断达到相当确信的程度方可行动。但是，如果政府对损害的预测没有达到确信的程度，应当如何处理，危险概念并不能给予充分的回答。这样的尴尬在现代社会尤其明显：科技的迅猛发展极大地改变了人类的生活，但由于认知上的局限，这种改变是否会给我们带来意想不到的伤害，很多时候难以得到非常确信的回答。在并不存在明显而现实的危险，但无法排除危害可能性的情况下，政府是否应当干预、如何干预，对决策者是一个非常严峻的考验。例如，关于电磁辐射对人体危害的研究己经进行多年，多数学者认为电磁辐射对人体具有潜在危害，甚至有专家归纳了6个方面：造成儿童白血病、诱发癌症、影响生殖系统、导致儿童智力残缺、影响心血管、对视觉系统有不良影响。[10]但是，对于危害产生的机理、多大强度的辐射会造成危害，科学上难以给予明确的回答。这给制定干预政策带来了极大的困难，也导致手机辐射标准等一系列政策在很长一段时间内难以确定。[11]

因此，以“危险”的确信作为干预的起点，可能会过于束缚政府的行动，无法有效维护社会安全。例如，对于2008年初发生的南方雨雪冰冻灾害，相当多的科学家认为与全球变暖有着很强的关联性。一旦这种主张成立，那么意味着在全球变暖的趋势下，这种极端性的天气可能不会是一个独特的个案。但考虑到多种因素的相互作用，这种关系仍然存在着相当多的不确定性。[12]在这种不确定的情况下，如果法律就限制政府采取相应的措施，例如，不允许政府要求电网企业提高电缆对抗极端性天气的标准，可能违背了法律对建构良好秩序的承诺。

2、从危险到风险：政府安全保障职能的反省

现实要求政府提前干预的界限，以位于危险前端的风险作为政府权力发动的原因逐渐进入法律的视野。依据德国学者Breuer的三分理论，风险是指损害发生的盖然性未知的情况下，损害发生的可能性；而危险是指损害发生的盖然性依照可执行、可经证实的方法而认为有足够的盖然性。对于危险，法律秩序不容许其存在，政府有干预的义务，这种义务是绝对的；对于风险，政府可以干预，但是这种干预是相对的，必须考虑干预技术是否有可能性，干预手段与所欲达到的目的之间的衡量是否合乎比例原则的要求。[13]

是否需要将风险与危险截然区分，并赋予其不同的意义尚存疑惑。但是，引入风险概念，并将之作为政府权力发动的原因，从而提前干预的界限，却是现实的要求：一方面，新技术的使用，特别是核技术、基因技术、化学科技等等造成的威胁远远超出了人们能够感知的范围，出于谨慎的需要，政府必须承担起规制的责任，并在一定程度上从保护现状转向计划未来。[14]另一方面，智识的增长、科技的进步也使社会心理越来越不能容任不确定性的存在。特别是在获得了繁荣之后，社会可能更加不愿失去已经取得的物质、精神的成果。人们更加希望可以安定地、自我控制地生活，而不愿意在突发事件的爆发中，应接不暇，苦苦求活。[15]

政府从关心现状、保护或建立一个不受干扰的状态，发展到以未来为目标，对可能给社会造成的危险进行预防。[16]由此，国家的安全任务由消极的危险防卫，转变为更为积极的风险预防。[17]这甚至导致了国家主要面貌的改变。根据哈贝马斯的大致分类，在古典时代，政府的主要任务是维持秩序，法律议论的焦点是通过法律的确定性制约绝对主义的国家权力，这一国家形态称为法治国；此后，政府的任务是公正分配社会财富，通过社会福利来克服资本主义产生的贫困，这时期法律的议题是社会福利，这一国家形态称为福利国家；而在现代社会，政府的任务是通过风险预防来克服科学技术引发的风险，应付集体性的危险情况。因为既然一个社会产生了那么多的安全风险，便只能通过大大扩展的监视机构才能保护受到威胁的基本权利的价值。[18]

国家任务的变化也深刻地影响了行政，德国行政法学者施托贝尔也认为，公共行政的重心已经经历了从秩序行政到给付行政、从直接给付行政到间接给付行政的转变；而在当代社会，如何防范政治、经济、社会等方面的潜在危险，有效应对危机，为公民提供安全的生活条件，成为国家的核心任务，行政的任务也从福利行政向风险行政转变。[19]

二、不确定性与风险预防原则

（一）不确定性引发的法治难题

所有基于预测而进行的行政活动，不论是古典的危险防卫还是现代对风险的干预规制，都存有一定的不确定性。[20]只是相对已经高度现实化的危险而言，风险的不确定性程度更深，政府对风险的干预是典型的“面对未知而决策”（decisionmakinginthefaceofuncertainty）。这将导致干预活动与传统法治原理之间的紧张：如何判断政府在证据、事实尚不确定的情况下所采取行动的合法性？[21]在信息不充分的情况下，又如何证成这样的行动是否符合比例原则？

这一系列的难题要求法律为政府干预风险的活动寻找一项新的行动原则，为此，域外实践发展出了风险预防原则。

（二）风险预防原则——一个比较法的考察

1、风险预防的起源与发展

风险预防原则（Precautionaryprinciple）是要求决策者对不确定的风险保持关注的一项原则，它首先是作为环境法上的原则出现的。在我国环境法的研究中，该原则有多种译法，例如预防原则[22]、警惕原则[23]、预防和预警原则[24]、谨慎原则[25]、防备原则[26]、风险防范原则[27]，而多数学者都将其译为风险预防原则[28]。从各法律文件采用“Precaution”一词的本义来看，也都是指在没有科学证据证明人类的行为确实会发生环境损害的情况下，要求国家和社会采取预防措施，防止可能损害的发生。[29]这样的概念和上文所阐述的国家对风险的干预本质是相符的，因此，本文采用通行的译法。

有学者考证，首先在一个较宽泛意义上使用风险预防原则的是瑞士1969年制定的《环境保护法》。[30]此后，上世纪70年代初期，德国在治理空气污染方面提出了风险预防的概念(Versougeprinzip)，形成了风险预防原则的前身。这一概念要求关注避免对环境造成损害的长期规划，通过广泛研究，及早发现对健康和环境的危险，并在得到结论性的科学证据之前采取行动。其预防的特征被描绘为一项“行动原则”，该原则使公共机构负责保护生命的自然基础，为现在和未来的人们保护物理世界，从而对以民主和消费为导向的社会中形成的短期行为形成制约。[31]

目前，风险预防原则已经产生了广泛的国际影响，其运用也不再局限于环境法领域：欧洲人权法院运用风险预防原则来解决基于性取向的歧视等问题[32]；有学者建议使用风险预防原则来建立针对小行星和彗星撞击的星球防御计划[33]；美国前总统布什甚至用风险预防原则来为其发动的伊拉克战争辩护[34]。

在大量的国际条约中，风险预防原则扮演了重要角色。1982年，联合国《世界自然宪章》首次在国际条约层面明确认可了风险预防原则，它规定，“应控制那些可能影响大自然的活动，并应采用能尽量减轻对大自然构成重大危险或其他不利影响的现有最优良技术，特别是：a.应避免那些可能对大自然造成不可挽回损害的活动；b.在进行可能对大自然构成重大危险的活动之前应先彻底调查；这种活动的倡议者必须证明预期的益处超过大自然可能受到的损害；如果不能完全了解可能造成的不利影响，活动即不得进行……”[35]此后，风险预防原则频繁地出现在各类国际条约中，其中，最著名的规定有《里约环境与发展宣言》的原则性规定，“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛使用预防原则；遇有严重的或者不可逆转的损害威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”[36]。

风险预防原则在欧洲引起了特别的关注，1992年，马斯赫里特《欧洲共同体条约》（TheTreatyestablishingtheEuropeanCommunity，TEC）要求在环境保护领域内欧洲共同体的政策应当“基于风险预防原则”。[37]《欧盟宪法草案》也规定，“欧盟环境政策的目标是在考虑联盟地区差异的情况下，致力于实现高标准的环境保护。环境政策应当基于风险预防原则以及应当采取预防性措施的原则，环境损害的治理应当置于优先考虑的地位，污染者也应当承担相应的费用。”[38]在欧洲，相应的案例已经确认了风险预防也适用于其他有关健康的风险。当处于科学信息不充分、不确定，但是初步证据已经显示有可能对环境、人类以及动植物健康构成潜在危险，便可适用该原则。这意味着风险预防已经成为欧盟成员国和欧盟自身的一种法律文化。[39]

在澳大利亚，联邦政府与所有州政府以及地方政府联合会签订的《环境问题跨政府协议》（IntergovernmentalAgreementontheEnvironment）确立了风险预防原则。[40]之后该原则在大量的立法中被引入，近年来法院和特别法庭（Tribunal）也在审查行政行为的过程中，广泛地讨论、解释和运用了风险预防原则，积累了大量的案例。[41]

在美国，尽管对于风险预防原则还存有较大的争论，但其体现的法律政策已经在美国法律体系中扮演了重要的角色。在一些重要的案件中，法院赞同了预防的观点，并允许或者要求在比较保守的假设上进行规制。例如，在铅业协会诉美国环保局一案中，法院在判决中明确提及了风险预防的思想，“环境保护局必须等到能够结论性地证明特定影响对健康有害时才能采取行动，这种观点与法律的预防导向不符，也与制定法赋予行政官员的职责不符……管理者做出必要决定时，国会允许其出于谨慎目的而犯错”。[42]

此外，在其他很多国家，风险预防原则也获得了制定法或者判例的承认。例如，在印度，法院曾运用风险预防原则判定政府一直在逃避其保护环境、公众健康和安全的宪法义务；在加拿大，法院在审查风险规制行为的合法性时，也将相应的制定法是否有风险预防条款作为一个重要的判断标准。[43]

2、风险预防原则的含义

风险预防原则要求决策者关注复杂的不确定性问题，但它的确切含义尚缺乏共识。[44]有关争论主要反映了对于风险，应当在“在什么情况、在什么时机以及在何种程度”（whatcases?atwhatpoint?andtowhatextent?）进行预防的问题上，不同观点之间的差异。[45]决定这些差异的因素，则主要体现在不同定义对下列问题的回答上：[46]

其一，何种性质的风险需要预防？对此，一些观点持较为谨慎的态度，把干预的前提限定于“那些严重的或者不可逆转损害的威胁”，《里约环境与发展宣言》即持这种观点；[47]另外一些观点则雄心勃勃，对于应当实施干预的风险并未做出严格限定，例如，《温斯布莱德声明》只规定了“当一项活动对人类健康和环境产生威胁时”，即可以实施干预。[48]

其二，可能造成损害的证据达到了何种程度可以进行预防？一些观点认为，虽然风险预防以不确定为前提，但这种不确定性应当尽量的限缩，只有当证据表明危害的发生虽然无法完全证明，但基本上可以确定时，才应当进行预防。《里约环境与发展宣言》即持这种观点，它规定“不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”[49]。而另外一些观点则认为，只要损害可能发生，即可以采取相应的预防行为。1987年第二次保护北海国际大会通过的《宣言》规定，为防止“可能”造成的损害，预防是必要的，即使在没有“明确”的科学证据能证明因果关系的情况下，也要采取行动[50]。当然，风险预防毕竟是一种“预防”的原则，因此，一个共识是，它要求的证据充分程度要低于传统秩序行政中采取危险防卫行为的证据要求。

其三，预防措施应当如何采取？首先，一旦确定风险存在，政府采取预防措施是一种强制性的义务还是允许根据具体情况裁量？对此，《里约环境与发展宣言》是比较谨慎的，它允许“按照本国的能力”使用预防原则；其他一些观点则比较强硬，例如，《温斯布莱德声明》规定，一旦威胁产生，则“应当采取预防性的措施”。其次，措施本身的限度也是一个问题。对此，《里约环境与发展宣言》和《联合国气候变化框架公约》均规定了要采取符合“成本效益”原则的措施；[51]而一些文件对此则没有做出限定。

其四，举证责任的问题。一些观点认为，风险预防原则本身是出于谨慎考虑而采用的原则，相应的举证责任应当由从事引发风险的活动的一方来证明。例如，《温斯布莱德声明》明确要求“应当由该活动的主张者，而不是公众，承担相应的举证责任”。这种观点在实践中已经获得了很多判例的承认。[52]但是，也有一些观点认为，还是应当遵循传统的举证责任标准，由反对开展相应活动的一方承担举证责任。

对上述问题的不同回答，构成了不同类型的风险预防原则的定义，这些定义大致可以分为两种：强风险预防原则(TheStrongPrecautionaryPrinciple)和弱风险预防原则(TheWeakPrecautionaryPrinciple)。[53]

弱风险预防原则的界定非常谨慎，在可以采取风险预防原则应对的风险的范围、所需要的证据标准、预防措施的限度等方面都规定了一系列的限制条件，对于举证责任的分配也没有明确规定由主张开展相应活动的主体来承担，从而使得风险预防在较小范围内适用。弱风险预防原则的一个经典表述就是《里约环境与发展宣言》的原则性规定“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛使用预防原则；遇有严重的或者不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”[54]。

强风险预防原则严格许多，它实际上严格要求在没有证据能证明其行为无害之前不能进行相应的活动，这种原则受到了环保主义者的极力推崇。1998年《温斯布莱德声明》对风险预防原则的界定就是强风险预防原则的代表，“当一项活动对人类健康和环境产生了威胁时，即使因果关系不能从科学上完全证明，也应当采取预防性的措施。在这里，应当由该活动的主张者，而不是公众，承担相应的举证责任”。[55]这样的界定在适用范围、证据要求、预防性措施的限制以及举证责任等问题上，都明显倾向于主张对相应活动进行规制的一方，从而使风险预防在较大范围内适用。

三、风险预防原则的检讨

风险预防原则体现了“预防胜于后悔”（bettersafethansorry）的思想，具有十分重要的意义。但是，它也引发了在面对风险和不确定性时，个体和社会应当如何决策的一系列理论问题。[56]为此，对风险预防原则进行详细的检讨也是十分必要的。

（一）风险判断的困境与裁量权滥用的危机

风险预防原则要求决策者在相应的证据、信息不充分或者难以解释的情况下采取行动。由于不需要充分的证据表明危害确定会发生，这样的原则相当于授权行政机关根据自己的专业知识自行判断是否存在需要预防的风险。在实践中，有关学说和判例也引入了判断余地和举证责任转移的理论，来放宽对行政机关采取预防措施的限制：

首先，行政机关在采取预防措施前，应当判断是否存在需要预防的风险。但是，无论是“严重的或者不可逆转损害的威胁”还是“威胁”，都是不确定的法律概念。[57]相应的判断既涉及对未来的预测，又涉及专业知识运用，法院往往放弃监控，导致风险判断成为行政机关的“判断余地”[58]。在大量案件中，尽管行政机关对风险的判断缺乏充分的证据支持，法院仍然保持了尊重。例如，德国联邦行政法院就在1985年的Whyl案件中认定，《原子能法》第7条第3项第2款规定行政机关依照学术与科技的现状采取防护措施，此一风险调查评价是行政机关的判断余地。因为如何适当的斟酌、衡量各种科学知识和争论，并进而调查、评价是行政机关的责任，无论是人员、技术、资源等各种配置，行政机关都优于立法和司法机关。法院不可对行政之风险调查、风险评价认为有瑕疵而企图自己调查证据来加以取代。[59]判断余地理论近年来在德国已经日渐式微，[60]法院在风险预防领域重新使用该理论可以说有不得已的苦衷：风险的判断异常复杂，高度的未知、动态与专业常常使决策是通过细致的程序规定作出，面对这样的专业判断，法院的确难以进行充分的审查。[61]但是，无可否认，判断余地所赋予行政机关的巨大权力容易也容易被滥用。

其次，行政机关一旦判断风险存在——这样的判断很少受到仔细的审查——根据有关风险预防原则的要求，举证责任转移到反对采取预防措施的一方，如果他不能证明相关活动是安全的，行政机关即可以采取措施进行规制。这样的举证责任规则会引发一系列的问题：

其一，风险预防下的举证责任转移也就意味着不是由试图规制特定活动的行政机关来证明潜在的危险，而是由希望开展活动的人来证明该活动的安全。由于行政机关对风险的认定享有判断余地，反对干预者如果仅仅提出与行政机关相反的证据是不够的，他们必须要让裁判者相信，有关风险存在的证据是完全站不住脚的。这样的证明往往是不可能的任务：理论上，证明某项活动是安全的必须对未来全部可能发生的情况做出预测，并在此基础上进行推理，这已经超出了人类的认知能力，任何人都不可能就一项活动对未来的全部影响做出确定的判断。[62]

其二，举证责任概念本身能否适用于风险预防是值得疑问的。传统的举证责任适用于对已经发生的事实进行建构，而在风险预防领域，所谓的事实是对未来的预测。在这样的领域，所谓的举证责任无论分配给谁，从方法论而言，他都很难承担。[63]

其三，将举证责任转移到反对干预者也是对行政机关工作性质的误解。行政机关的活动是从属于法律的，它必须在事实情况满足适用相应法律的条件时，才能发动国家权力进行干预。因此，行政机关的活动必须有事实依据，先取证后决定是一个不宜轻易改变的法则。而举证责任的转移，导致行政机关的活动可以不建立在充分的事实基础上，法律也就无法对其形成有效的制约。而且，风险最核心的问题是不确定性，风险的最终化解也要求决策者持续深入地研究，缩小不确定性的范围。但是，举证责任的转移使得行政机关可以用风险预防原则作为其托辞，从而影响了继续深入研究、衡量的积极性。[64]

（二）风险预防原则与比例原则的冲突

法治国家要求规制措施和目标之间具有一种实质性的正当联系，即符合比例原则的三项要求：（1）妥当性，所采取的措施可以实现所追求的目的；（2）必要性，除采取的措施之外，没有其他给关系人或者公众造成更少损害的适当措施；（3）相称性，采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例。[65]这样的要求同样适用于政府干预风险的活动，例如，《欧盟委员会关于风险预防原则的通讯》要求“设想的措施必须能够实现适当水平的保护。基于风险预防原则的措施不能与所意图达到的保护水平不成比例，也不能以很少能够达到的完全排除风险为目标”[66]。但是，风险预防原则要求在没有结论性证据的情况下，就采取措施来预防风险的发生，这必然导致措施与目的之间的实质性关系难以证成，从而给比例原则的适用带来了很大的挑战。

1、不确定性与比例原则适用的困难

比例原则要求决策者在管理目标和管理手段之间进行妥善的衡量。在衡量过程中，决策者首先需要对相应的证据进行分析，判断事实是什么，例如，是否有紧迫的危害即将发生，危害的规模多大，并在此基础上进行决策，选择相应的防卫手段。司法机关也能够通过对证据事实解释分析，借助比例原则对决策的合法性进行判断。但是，如果事实本身存在大量不确定性，而政府又必须在这种不确定性下开展活动，法院适用比例原则对行政决定进行审查的功能便会受到了很大的限制。特别是一旦承认行政机关对风险的性质、规模有判断余地，法院将无法仔细衡量具体案件的事实情况与规制措施之间的实质性联系，也难以深入讨论规制措施是否符合比例原则的要求。因此，大量不确定性的存在，导致关于风险程度、规制措施效果、规制措施成本等方面信息的匮乏，比例原则的适用缺乏坚实的事实基础，法院也难以进行充分的衡量。

2、妥当性的问题——风险预防原则能否在整体上消减风险

风险预防的目的在于有效消减风险。但是，基于特定风险采取的预防措施往往忽略了预防本身可能造成的其他风险，从而可能无法在整体上消减风险，也因而无法满足比例原则的妥当性要求。具体来说，风险预防措施引发的风险可能源自三个方面：产生替代性的风险；阻止了承担风险可能带来的潜在收益；风险预防措施本身存在风险：[67]

其一，风险预防可能引发替代性的风险。行政机关如果认识到特定的物质、产品或者活动具有风险，并基于风险预防原则对其进行限制甚至禁止。那么，受影响的个体可能会转而使用其他同样具有风险的物质、产品或者进行其他有风险的活动。这样，对某一方面风险的预防可能引发其他方面风险的上升。例如，核能的和平利用存在大量的风险，可能引发严格的规制，[68]从而阻碍核能的利用或者使核能利用的成本显著上升，导致消费者转而依赖其他的能源，例如煤炭。但煤炭同样会带来相应的风险，如严重的污染和开采的安全事故。再例如，为了保护患者生命健康而进行的药品生产、研发的规制，可能导致药品开发的缓慢，从而影响预防“非典”、“禽流感”等公共卫生事件。[69]从风险预防原则的实际使用来看，其预防的往往是新出现的风险，从而促使消费者依赖同样有风险的旧产品。这阻碍了新技术的运用，却没有在总体上消减社会风险。

其二，风险预防可能导致伴随风险的潜在收益丧失。例如，基于对潜在风险的担忧而限制新药品或者转基因食品开发，同时也妨碍了疾病治疗技术的发展和饥饿问题的解决。

其三，对于特定物质、产品或者活动进行干预的措施本身可能是带有风险的。决策者在使用风险预防原则时常常忽略预防措施本身引发的新的、独立的风险。例如，三峡工程建设的一个重要目的是满足长江中下游地区防洪的需要。[70]但是，三峡工程本身也大大增加了崩塌、滑坡、塌岸、边坡失稳等各类地质灾害，这些地质灾害对城镇村屯等人口集中地区和重要交通干线、桥梁、码头等危害严重。[71]

风险预防本身所引发的风险深刻反映了现代社会中风险的复杂性和系统性。集中于特定风险的预防思维往往忽略了干预措施的系统影响和承受风险的潜在收益，从而无法平衡相互竞争的利益。[72]有学者甚至认为，风险预防原则只有在人们只关注当前需要解决的问题时，才能提供有效的指引。[73]

3、相称性的问题——成本问题

考虑到所有的预防措施都会引发一定的社会成本，在大多数情况下，政府都不能以零风险作为预防的目标。但接下来的问题便是：多安全才算是安全？在不确定的情况下，行政机关很难决定使用何种强度的干预措施，而政治压力会促使决策者倾向于从谨慎出发，用比较严格的标准来限制风险。他们试图完全消除可以预见的风险，即使成本巨大而收益甚微。美国环保署的一位官员就声称，就有毒废物清理而言，大约95%的危险物质可以在几个月内就清除，但是我们却要花费很多年去力图清除最后那么一点点废物。[74]

这种成本与效益的比例失调并不能解释为生命、健康的价值不能用金钱来度量。政府只有有限的资源，忽略相称性的做法实际上导致行政机关无法在预防的深度和广度上做出很好的平衡：对某种活动严格的规制所要求的额外资源势必削弱政府规制更多风险的能力。[75]将大量的资源花费在那些收益很小的活动上，由于没有考虑到所丧失的挽救其他生命、健康和财产的机会成本，实际上导致没有在相互竞争的价值间进行清楚的衡量，从而违反了比例原则的要求。[76]

四、反思与修构：一个初步的建议

风险预防原则所体现的“不确定性不能作为阻碍干预风险的理由”这一思想，深刻揭示了现代风险社会中政府的作用。但是，对于风险预防原则而言，一个根本的问题在于不确定性自身也无法作为政府规制的合法性基础。[77]作为一种规范性力量，法律显然不能允许行政机关以不确定性为借口，任意行为。因此，现实要求根据法治国家所确立的约束行政权的基本原理，对风险预防原则进行修构。

（一）风险预防原则的妥善界定

如上所述，风险预防原则的含义存在多方面的争论，从风险预防原则适用的可行性考虑，也防止过度保护造成系统性风险增加，对风险预防原则的定义应当包括以下要点：

其一，引发风险预防原则适用的风险应当限于那些严重的或者不可逆转损害的威胁。风险预防的要义是为了防止在证据确凿时再进行干预为时过晚，但是，对于较轻的威胁，干预的时机并无提前的必要，完全可以在证据确凿的情况下，使用传统秩序行政的危险防卫或者损害恢复方法进行干预。

其二，对于可能造成损害的证据达到何种程度可以进行预防。合理的风险预防原则还是应当要求确立适当的证据标准，从而规范行政机关判断风险的行为，否则容易导致判断权力的滥用，也无法获得被规制者的认同。由于应当允许一定程度的不确定性存在，这样的标准应当是一种合理怀疑的标准，即有合理的根据怀疑可能发生危害的后果，对此下文将详细论证。[78]

其三，预防措施的限度。风险预防活动也应当符合比例原则的要求。至于是否应当“按照本国能力”进行预防，作者认为“按照本国的能力”更多的是一个政治上的判断，而非法律推理可以解决，不宜作为风险预防原则的一项要素。即使存在“考虑本国能力”的实际需要，决策者也完全可以通过对比例原则的解释来满足。

其四，举证责任。举证责任的倒置实际上首先假设存在风险，然后由反对预防者来证明预防是不必要的。这样的路径对于行政行为应当具有事实基础的观念是颠覆性的，需要谨慎对待。[79]在实践中，还是应当强调行政机关承担证明风险存在的举证责任，只是这种证明标准有所降低。在此基础上，如果反对者不能有效证明风险不具有现实性，则预防措施应当被认为是合法的。当然，由于反对规制者不可能证明某项活动完全没有风险，因此，他的证明只要能够构成对行政机关已列举证据的重大挑战，就应当认为达到了证明标准。这也有助于督促行政机关继续深入的研究，降低不确定性的范围。

（二）对风险判断的规范与控制

虽然有理论和实践将风险的认定纳入行政机关的判断余地，希望借助对专业知识的尊重，来避免相应的争论。但是，判断余地理论作为排除司法审查的概念工具，本来已经由于法治理论的发展而日渐式微，而在这一独特领域复活，似不可取。实际上，在大量有关风险预防原则的判例中，法院对于行政机关的风险判断，也进行过一定的审查。例如，在一个有关召回抗生素的决定的案件中，欧盟第一初审法院认为虽然没有科学的证据证明该抗生素与人体产生抗药性之间的关系，但是，一定数量的、可信的科学数据支持存在这种关系，在这种复杂和微妙的情况下，有关行政机关可以运用裁量权来判断存在需要干预的风险。法院还特别强调，这种裁量权的行使不是不受审查的，它不能逾越裁量的范围，也不能仅仅凭借假设的风险而采取措施。[80]

因此，为了确保风险预防原则的合理运用，行政机关必须证明其对存在严重的或者不可逆转损害威胁的怀疑是有合理根据的。所谓合理根据的怀疑，是指尽管各种可信的、值得尊重的观点之间缺乏一致性，[81]但是，经过审慎的衡量，的确有相当程度的证据表明存在发生严重或者不可逆转的损害的可能。对此，欧盟法院也在一个判决中指出，在采取预防措施前，尽管不需要能够充分证明风险现实性和程度的结论性科学证据，但是，行政机关仍然必须证明当时的科学证据足以支持采取相应的措施，风险预防原则适用于风险是“纯粹假想的”（merehypotheses）和“完全证实”（fullydemonstrated）之间的情形。[82]

而且，这种可能性的确切程度应当根据危害程度的大小而变化。损害程度越大，要求的标准就越低；损害程度越低，要求的标准越高。如果某种风险可能引发灾难性的后果，只要有明确依据，干预的前提即成立。这种依据不必是一种不存在不同意见的一致结论，它可能是少数专家的意见，也可能与主流观点有所区别，但它提出的依据是依照现有知识水平无法否认的。相反，如果某种风险引发的危害后果并不具备灾难性，那么就需要更严格的证据标准，危害必须高度可能，即大多数专家认为对现有数据和方法的使用是适当的，主流观点均支持采取风险预防的措施。[83]

（三）风险预防原则与比例原则的调和

比例原则强调各种价值之间的妥善权衡，这其实并非风险预防原则天然缺乏。即使对风险预防原则批评最为激烈的学者，如美国学者孙斯坦也承认，“风险预防原则也许并不是真的拒绝权衡，它也完全可以要求平衡各种因素，只是这种平衡要更加强调规避风险”[84]。因此，在风险预防原则适用过程中发展一套权衡不同价值的技术，可以调和风险预防原则与比例原则间的紧张：

1、根据风险的性质确定预防的强度

风险预防原则应当适用于严重的和不可恢复的风险，但这仍然是一个比较宽泛的界定，可以更加细致地分类，为比例原则的适用提供明确的指导。具体来说，可以将风险划分为可能引发灾难性后果的风险和其他可能引发严重的和不可恢复损害的风险，并确立不同的法律规则：

一方面，可能引发灾难性后果的风险是指虽然发生的概率很低，但是一旦发生就会造成大规模的毁灭，甚至影响人类生存的风险。[85]决策者面对这类风险时应当十分谨慎。他应当分析风险可能带来的最严重后果，尽可能确定该后果发生的几率，从而采取相应的措施。如果几率无法判断，出于谨慎起见，决策者应当为最坏的情况进行准备，即评估各种应对方案，并确定每种方案下损害一旦发生所造成的最坏的结果，排除那些后果最严重的方案。[86]虽然选择方案仍然需要考虑成本的问题，但应当以规避风险为重点。[87]

另一方面，其他严重和不可恢复的风险是指后果一旦发生，将会造成永久性的破坏——要么无法恢复，要么恢复的成本很大以至于恢复不具有现实的可行性。对于这类风险，虽然后果可能极其严重，但是不会对社会秩序本身造成根本性损害。所以，在预防的时候应当中立和客观地对所有可能的预防措施进行评价和选择。这时必须根据风险可能引发的后果的严重程度选择相应的措施，措施不需要针对最坏的情况做出准备，而是考虑危害发生的几率和资源投入的边际效益，妥善确定预防标准。

2、使用成本效益分析使比例原则的操作精确化

现代社会风险的不确定性、系统性将会影响比例原则的操作，带来一系列的困难。而借助更为精确的分析工具来揭示风险的范围以及预防措施所带来的系统性的影响，将可以为比例原则的适用提供更充分的信息。

成本效益分析是指政府在采取有关措施前，对执行措施可能花费的成本和可能得到的效益进行分析。通过这样一种活动，使决策者可以详尽地评价各种规制方案的影响，选出最优方案，从而促使行政活动的理性化。[88]尽管成本效益分析运用于保护生命健康的风险规制活动时，不可避免地会导致有关经济成本考虑和生命尊严的伦理冲突，引发大量批评。但是，批评并不能从根本上否认成本效益分析的作用。作为一种精确衡量规制成本和收益的方式，成本效益分析有利于充分揭露有关风险规制的信息，确保决策者做出更妥善的权衡。但是，在对预防措施进行成本效益分析时，应当从以下几个方面予以注意：

首先，不能忽视相应的价值判断。成本效益分析本身不可能对诸如为了挽救一个生命值得花费多少钱这类问题做出回答。为此，在使用成本效益分析时，不能直接将成本效益分析的结果认为是决定性的，效益是重要的，但绝对不是唯一的目标。[89]应当通过尽可能客观的成本效益分析，来充分展示风险以及风险规制措施的相关信息，并通过民主的决策程序，保证公众充分理解问题的本质，做出更好的政治判断。

其次，必须保持对成本效益分析中不确定性因素的关注。成本效益分析需要收集相应活动成本和效益的丰富信息。但是，获取有关风险的完整信息并适时更新，对政府来说很可能是一个不可能完成的任务。[90]因此，一方面，为了保证成本效益分析能够具有可操作性，政府应当把分析集中于对成本和效益有明显影响的重要方面。另一方面，政府应当将其采用的分析方法、假设、数据等方面的局限性尽可能清楚的说明，从而使决策者更好的认识相应的问题，并做出理智的抉择。

五、结语

风险是人类生存和发展的伴随物，然而，在当代，风险之于社会的意义与此前的时代已完全不同。风险的范围、规模以及复合程度都有了前所未有的变化，人类活动也深刻地塑造了社会的风险。[91]由此，人们已经无法用“每个人都应该自求多福”之类的信条来实现与命运的和解，不幸的根源不再由天命来负担，而必须由社会秩序来担保，运用公共选择弥补个人防范风险能力之不足成为政治生活的应有之义。

然而，国家职能从消极的危险防卫转入积极的风险预防，却引发了与既有法治构造的紧张。风险的一个核心特征是损害规模、概率等方面的不确定性，政府对风险的干预是典型的“面对未知而决策”，在不确定的情况下，政府活动面临一个根本性的追问：行动的基础在哪里？为此，域外理论与实践提出了风险预防原则，要求决策者对尚不确定的威胁保持关注并采取措施防范。该原则体现的“不确定性不能作为阻碍政府行为的理由”思想深刻揭示了现代风险社会中政府的作用。但是，不确定性自身也无法作为政府干预行为的合法性基础。作为一种规范性力量，法律显然不能容忍行政机关以不确定性为借口，任意行为。因此，适当修构风险预防原则，并在风险判断的规范和比例原则的操作方面发展出适应风险预防现实需要的规则，从而使风险预防原则和其他法治国家基本原则相互调适，是风险规制活动走向法治化的重要保障。




【作者简介】
赵鹏，首都经济贸易大学法学院讲师，中国政法大学政治与公共管理学院博士后研究人员。


【注释】
[2] Barbara Adam, Ulrich Beck, Joost Van Loon, The Risk Society and Beyond: Critical Issues for Social Theory, SAGE Pubulication, 2000, p.225.
[3] Barbara Adam, Ulrich Beck, Joost Van Loon, The Risk Society and Beyond: Critical Issues for Social Theory, SAGE Pubulication, 2000, pp.224-225.
[4] See Robert Baldwin eds, Law and Uncertainty: Risks and Legal Processes, Kluwer Law Intermational, 1997, pp.1-2.
[5] 作者以“危险”和“风险”为检索词，在北大法宝中国法律法规司法解释全库中检索法律文件的全文，发现有93部法律或全国人大及其常委通过的决议（含已经被废止或者修订的）使用了“危险”这一术语。与此同时，使用“风险”这一术语的有53部。
[6] 这样的中心任务被学者归纳为秩序行政，它主要包括形成共同体秩序，依法规制相对人利益的活动，内容包括狭义的警察行政、安全和秩序行政，即非专业性的危险排除活动；监控行政，即特定领域的危险排除活动；税务行政；引导行政；监督行政等。[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》（第一卷）高家伟译，商务印书馆2002年版，第30—31页。
[7] 郭淑珍：《科技领域的风险决策之研究——以德国法为中心》，台湾大学法律研究所硕士论文，1998年，第23页。
[8] 德国联邦宪法法院即持该种观点，参见陈春生：“行政法上之预测决定与司法审查”，载陈春生：《行政法之学理与体系》，三民出版社1996年版，第184页。
[9] 参见陈春生：“行政法上之预测决定与司法审查”，载陈春生：《行政法之学理与体系》，三民出版社1996年版，第183页。
[10] 任建民：“手机辐射真的无害吗”，载《人民日报》2003年6月20日。
[11] 武晓黎、黄燕萍：“手机辐射：呼唤行业标准”，载《人民日报》2003年8月11日。
[12] 参见于达维、高文欢：“冰雪之源”，载《财经》2008年第3期。
[13] 郭淑珍：《科技领域的风险决策之研究——以德国法为中心》，台湾大学法律研究所硕士学位论文，1998年，第39页。
[14] [德]埃贝哈特·施密特-阿斯曼著，乌尔海希·巴迪斯编选：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第52页。
[15] 李仲轩：《以风险预防为核心之科技立法》，台湾大学法律学研究所硕士论文，2007年，第14页。
[16] [德]埃贝哈特·施密特-阿斯曼著，乌尔海希·巴迪斯编选：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第53页。
[17] 参见陈春生：“行政法上之预测决定与司法审查”，载陈春生：《行政法之学理与体系》，三民出版社1996年版，第183页。
[18] 哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003版，第535—538页。
[19] [德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》（第三卷）高家伟译，商务印书馆2007年版，中文版前言第3页。施托贝尔在中国也曾就灾难行政与公民责任做过专门演讲。参见斯托贝尔：“灾难行政与公民责任”，载余凌云主编：《警察预警与应急机制》，中国人民大学出版社2007年版，第301页。
[20] 参见陈春生：“行政法上之预测决定与司法审查”，载陈春生：《行政法之学理与体系》，三民出版社1996年版，第183页。
[21] 毕竟传统的依法行政要求在“事实清楚”的情况下，政府方可发动行政权。《行政诉讼法》第54条规定，具体行政行为主要证据不足的，是撤销的理由之一，就意味着行政行为的事实基础必须充分。
[22] [法]亚历山大·基斯：《国际环境法》，张若思译，法律出版社2000年版，第93页。
[23] 金瑞林主编：《中国环境法》，法律出版社1998年版，第70页。
[24] 经济合作与发展组织编：《环境管理中的经济手段》，张世秋、李彬译，中国环境科学出版社1996年版，第45页。
[25] 高家伟：《欧洲环境法》，工商出版社2000年版，第61页。
[26] 蔡守秋主编：《欧盟环境政策法律研究》，武汉大学出版社2002年版，第159页。
[27] 柯坚：“论生物安全法律保护的风险防范原则”，载《法学杂志》2001年第3期。
[28] 王曦编著：《国际环境法》，法律出版社1998年版，第116页；戚道孟主编：《国际环境法》，中国方正出版社2004年版，第77页；王灿发、于文轩：“生物安全的国际法原则”，载《现代法学》2003年第4期。
[29] 王灿发、于文轩：“生物安全的国际法原则”，载《现代法学》2003年第4期。
[30] See Owen Mclntyre, Thomas Mosedale, The Precautionary PrinciPle as a Norm of Customary International Law, Journal of Environmental Law, Vol 9 1997, p.221.
[31] See Scott LaFranchi, Surveying the Precautionary Principle’s Ongoing Global Development: The Evolution of an Emergent Environmental Management Tool, Boston College Environmental Affairs Law Review, Vol32 2005, p.679.
[32] See Thomas Willoughby Stone, Margin of Appreciation Gone Awry: The European Court of Human Rights' Implicit Use of the Precautionary Principle in Frette v. France to Backtrack on Protection from Discrimination on the Basis of Sexual Orientation, Connecticut Public Interest Law Journal, Vol3 2003, p.271.
[33] See Evan R. Seamone, The Precautionary Principle as the Law of Planetary Defense: Achieving the Mandate to Defend the Earth Against Asteroid and Comet Impacts While There is Still Time, Georgetown International Environmental Law Review, Vol17 2004, p.1.
[34] 他宣称面对不确定性时，采取相应的行动是正当的，“如果我们等待威胁变为现实，那么我们就等的太久了”See Cass R. Sunstein, Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle, Cambridge University Press, 2005, p.5.
[35] 《世界自然宪章》第11条。
[36] 《里约环境与发展宣言》第15条。
[37] The Treaty establishing the European Community, Article 130r(2).
[38] Draft EU Constitution, Article Ⅲ-129.
[39] See Fisher, Risk Regulation and Administrative Constitutionalism, Hart Publishing, 2007, p.209.
[40] Intergovernmental Agreement on the Environment, Section 3.5.1
[41] 据有学者统计，大约有100多项法院和特别法庭的裁决对风险预防原则进行了分析。由于风险预防原则阐明了什么情况构成采取相应行动的条件，这些案件中，风险预防原则要么被原告用于挑战行政决定的合法性，要么被被告用于证明自己决定的合法性。在所有这些裁决中，风险预防原则的合法性得到了广泛的认可。See Fisher, Risk Regulation and Administrative Constitutionalism, Hart Publishing, 2007, pp.131-133.
[42] See Lead Industries Association Inc v. Environmenta. Protection Agency. 647 F.2d 1130; 1980 U.S. App.
[43] See Scott LaFranchi, Surveying the Precautionary Principle’s Ongoing Global Development: The Evolution of an Emergent Environmental Management Tool, Boston College Environmental Affairs Law Review, Vol32 2005, p.678.
[44] 有学者通过对风险预防原则的演变和地位的研究，发现有53件具有法律约束力的文件和45件无法律约束力的文件，以及大量不同国家、学者和非政府组织对该原则进行了阐述。See John S. Applegate, The Taming of the Precautionary Principle, William and Mary Environmental Law and Policy Review, Vol 27 2002, p.13.
[45] See Jutta Brunnee, The Precautionary Principle And International Law, The Challenge Of Implementation, American Journal of International Law, Vol91 1997, p.210.
[46] See Russell Unger, Brandishing the Precautionary Principle Through the Alient Tort Claims Act, New York University Environmental Law Journal, Vol9 2001,p.638;John S. Applegate, The Taming of the Precautionary Principle, William and Mary Environmental Law and Policy Review, Vol27 2002, p.13.
[47] 《里约环境与发展宣言》第15条。
[48] See Wingspread Conference on the Precautionary Principle, //www.sehn.org/wing.html, 2009年2月10日访问。
[49] 《里约环境与发展宣言》第15条。
[50] 朱建庚：《海洋环境保护中的风险预防原则研究》，中国政法大学博士学位论文，2005年，第14页。
[51] 《里约环境与发展宣言》第15条；《联合国气候变化框架公约》第3条第3项。
[52] 例如，在澳大利亚一个案件中，澳大利亚政府认为，风险预防原则的一个重要方面就是，如果满足了使用风险预防原则的条件，那么就存在举证责任转移的问题。因为风险预防原则的含义本身包括了缺乏相应的科学证据，不能作为推迟采取相应措施的理由。See Russell Unger, Brandishing the Precautionary Principle Through the Alient Tort Claims Act, New York University Environmental Law Journal, Vol9 2001, p.638.
[53] See Julian Morris, Defining the Precautionary Principle, in Julian Morris editors, Rethinking Risk and the Precautionary Principle, Butterworth-Heinemann, 2000, pp.1-3.
[54] 《里约环境与发展宣言》第15条。
[55] See Wingspread Conference on the Precautionary Principle, //www.sehn.org/wing.html, 2009年2月10日访问。
[56] See Cass R. Sunstein, Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle, Cambridge University Press, 2005, p.4.
[57] 所谓不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。参见翁岳生：“论‘不确定法律概念’与行政裁量之关系”，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第50页。
[58] 有关判断余地理论，参见陈清秀：“依法行政与法律的适用”，载翁岳生主编：《行政法2000》（上册），中国法制出版社2002年版，第170页。
[59] 陈春生：《核能利用与法之规制》，月旦出版社1995年版，第26页。
[60] 联邦行政法院以前只对不确定的法律概念做有限的审查，但是后来认为除了明确列举的例外情况外，法院应当对不确定的法律概念进行全面的审查，行政机关不享有判断余地。学者甚至认为，“判断余地理论并非不能废除。一方面，以前述有关事实要件裁量理论为根据的一种观点认为，行政机关因不确定法律概念得到的是裁量空间，其适用应当遵守有关裁量的一般原则。另一方面，根据原则性的权衡或者根据基本法第19条第1款——该款规定要求法院对行政措施从法律和事实两个方面进行全面审查，行政机关不可能享有只受有限司法审查的判断余地。参见哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第135—136页。
[61] 参见郭淑珍：《科技领域的风险决策之研究——以德国法为中心》，台湾大学法律研究所硕士学位论文，1998年，第35页。
[62] See Frank B. Cross, Paradoxical Perils of the Precautionary Principle, 53 Washington & Lee Law Review. 851. (1996).
[63] See Elizabeth Fisher, Risk Regulation and Administrative Constitutionalism, Hart Publishing, 2007, p.45.
[64] 实际上，很多决策者已经意识到这样的问题，并开始寻求解决的方法。例如WTO争端解决委员会在一个关于牛激素的案件中，就认定欧盟委员会有义务继续进行研究以证明其贸易规制措施的合法性，或者当科学证据证明相应产品无害时即应当放弃禁止相关产品的进口。See Sonia Boutillon, The precautionary principle: Development of an international standard, Michigan Journal of International Law, Vol23 2002, p.429.
[65] 哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第239页。
[66] See Communication from the Commission on the precautionary principle, //ec.europa.eu/dgs/health_consumer/library/press/press38_en.html，2009年2月11日访问。
[67] See Frank B. Cross, Paradoxical Perils of the Precautionary Principle, Washington & Lee Law Review, Vol53 1996, p.851.
[68] 1986年4月26日，切尔诺贝利核电站事件后，104万香港人签名反对建设大亚湾核电站的请愿行动。此后，我国核电发展战略定调为“适度发展核电”。参见：罗洪磊 、舒文莉 、王鹤翔：“大亚湾核电站给香港人带来了什么？”，载《文汇报》2004年11月1日；贺大卓：“100座大亚湾的盛宴：康日新时代中核聚变”，载《英才》2009年第3期。
[69] 所以国家食品药品监督管理局制定了《国家食品药品监督管理局药品特别审批程序》（国家食品药品监督管理局第21号令），规定对存在发生突发公共卫生事件的威胁时以及突发公共卫生事件发生后，为使突发公共卫生事件应急所需防治药品尽快获得批准，国家食品药品监督管理局按照统一指挥、早期介入、快速高效、科学审批的原则，对突发公共卫生事件应急处理所需药品进行特别审批的程序和要求。详细分析参见本文第三章第二节。
[70]“长江……水患尚未根治，上游洪水来量大与中下游河道特别是荆灌河段过洪能力小的矛盾，依然十分突出，两岸地面高程又普遍低于洪水位，一旦发生特大洪水，堤防漫溃……这是我们国家的心腹大患……解决长江中下游的防洪问题，必须采取综合治理措施。兴建三峡工程是综合治理的一项关键性措施。三峡工程兴建后，可将荆江河段防洪标准由目前的十年一遇提高到百年一遇；配合其他措施，可以防止荆江河段发生毁灭性灾害；还可减轻洪水对武汉地区及下游的威胁”《国务院关于提请审议兴建长江三峡工程的议案》（国函[1992]24号）。
[71]《国务院关于三峡库区地质灾害防治总体规划的批复》（国函［2002］4号）。
[72] See Cass R. Sunstein, Laws Of Fear: Beyond The Precautionary Principle, Cambridge University Press, 2005, pp.45-48.
[73] See Cass R. Sunstein, Preferences and Rational Choice: News Perspectives and Legal Implications: Beyond the Precautionary Principle, University of Pennsylvania Law Review, Vol151 2003, p.1003.
[74] See Stephen Breyer, Breaking The Vicious Circle: Toward Effective Risk Regulation, Harvard University Press, 1993, p.11.
[75] 有学者对美国职业安全与健康管理局的研究表明，规制机关在平衡规制的深度和广度之间处于两难境地。See J John M Mendeloff, The dilemma of toxic substance regulation : how overregulation causes underregulation at OSHA, Mass MIT Press, 1988.
[76] See Lisa Heinzerling, Regulatory costs of mythic proportions, Yale Law Journal, Vol 107 1998, p.1981.
[77] See Frank B. Cross, Paradoxical Perils of the Precautionary Principle, Washington & Lee Law Review, Vol53 1996, p.851.
[78] 详见下文的分析。
[79] 有学者详细分析了举证责任倒置的不可行与无必要。See Elizabeth Fisher, Risk Regulation and Administrative Constitutionalism, Hart Publishing, 2007, pp.44-46.
[80] See Gregory N. Mandel, James Thuo Gathii, Cost-Benefit Analysis Versus the Precautionary Principle: Beyond Cass Sunstein's Laws of Fear, University of Illinois Law Review, 2006, p.1037.
[81] 有学者认为风险预防原则的定义不应当关注缺乏确定性的情况下如何行动，而应当关注缺乏一致意见的情况下如何行动。See Deborah Katz, The Mismatch Between the Biosafety Protocol and the Precautionary Principle, Georgetown International Environmental Law Review, Vol13 2001, p.949.
[82] See Elizabeth Fisher, Risk Regulation and Administrative Constitutionalism, Hart Publishing, 2007, pp.232-233.
[83] 有学者详细讨论了引发风险预防原则适用的两种证据标准"reasonable scientific possibility"和"reasonable scientific probability"。See James E. Hickey, Vern R. Walker, Refining the Precautionary Principle in International Environmental Law, Virginia Environmental Law Journal, Vol14 1995, p.423.
[84] Cass R. Sunstein, Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle, Cambridge University Press, 2005, p.57.
[85] 美国学者波斯纳曾详细讨论过灾难性风险的特征和类型，他将目前已知的，可能带来的灾难性后果的风险分为四类：自然灾害（如小行星的撞击）、科学事故（如原子能的事故）、非故意的人类活动带来的灾难（如突然的全球气候变化）、故意人为灾难（如恐怖分子的生化袭击）See Richard A. Posner, Catastrophe: Risk and Response, Oxford University Press, 2004, pp.12-13.
[86] 这样的策略被孙斯坦称为多点策略。See Cass R. Sunstein, Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle, Cambridge University Press, 2005, pp.111-114.
[87] 对此，有学者称其为“适度的风险预防”，即以规避风险为前提，同时关注规避措施成本效益的风险预防原则。See Richard A. Posner, Catastrophe: Risk and Response, Oxford University Press, 2004, p.140.
[88] 成本效益分析最初就是为了促进形成行政的“综合理性范式”的重要措施之一。See Colin S. Diver, Policymaking Paradigms in Administrative Law, Harvard Law Review, Vol95 1981, p.393.
[89] See Cass R. Sunstein, Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle, Cambridge University Press, 2005, p.129.
[90] Frank Ackerman, Lisa Heinzerling, Pricing the Priceless: Cost-Benefit Analysis of Environmental Protection, University of Pennsylvania Law Review Vol150 2002, p.1553.
[91] 参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版。