【出处】华东政法学院学报
【写作年份】2007年


【正文】

　　两千多年前，孔子就曾表达过“有教无类”的教育平等理想。我想，他说的这个“类”应该包含人为规定的各种类别，诸如家境、出生、身份、贫富、种族（当时可能还没有太多这类问题）、年龄等等（性别可能除外）。可叹的是，人类进入了二十一世纪，我们却还没有实现夫子当年的理想。在教育领域，各种各样的区别对待屡见不鲜。城乡、贫富、地区、性别等大大小小的差别，将教育这一块对培养公民至关重要的因而理应全民共享的公共物品割裂得七零八落。当然，和孔子时代不同的是，我们现在有了一部宪法。宪法第46条规定了“公民有受教育的权利”，但对于教育平等权来说，更相关的或许是第33条所规定的“公民在法律面前一律平等”的权利。我们的问题是，如何将宪法平等原则运用到中国的实际生活中来。

　　据报道，北京大学在2005年的“非通用语种”（即小语种）高考招生过程中，对男女生设置了不同的分数线，文理科女生分数线分别比男生高出了8分和17分。[1] 显然，对于同样考分的考生，这个男女有别的录取标准将对男生更有利；对于那些达到了男性分数线而不够女性分数线的女生，则将被无情档在北大门外。一位成绩优秀但因此而未能进北大的女毕业生对这项标准提出异议，认为这是“明目张胆的性别歧视”。事实上，这并不是一个孤独的案例，很多有相同遭遇的女生也在北大招生网“未来北大人社区”论坛里表示不满。问题当然是北大小语种的男女有别的录取标准是否构成宪法所禁止的歧视，违反了1982年宪法第33条明文规定的平等权。

　　本文所探讨的是一个相对新颖而轻松的问题——“反向歧视”。之所以说它新，是因为中国目前的主要问题是一般意义上的直接、正面、有时甚至是公然的歧视，但如北大小语种事件所示，反向歧视也已经开始登场了；之所以说它比较“轻松”，是因为反向歧视虽然也构成“歧视”，但其出发点往往是善意的——它们一般都是对那些以往歧视的受害者所采取的优惠措施（即“纠偏行动”），且不少有歧视嫌疑的区别对待因此而脱离了违宪的干系。不论如何，并非所有的区别对待都构成宪法所不容许的“歧视”；有些区别对待是恶意和有害的，有些则未必。反向歧视给我们提出了一个非常切实的问题：如何在实践当中鉴别歧视？

　　一、如何鉴别歧视？

　　首先应该承认的是，在我们这个大千世界里，存在着形形色色的区别对待。譬如我们对待自己家人的方式和对待陌生人的方式肯定是不一样的，而这种习惯一直被认为是天经地义、无可指责的；但宪政国家的一个基本共识是，政府或其它行使公权力的单位（包括像北大这样受政府资助的公立学校）不能任意地区分公民中的不同人群，在没有理由的情况下对他们规定不同的权利和义务。这是美国联邦宪法第十四修正案的“平等保护”的基本要求，笔者相信也是中国宪法第33条的题中之意。然而，差别未必就构成宪法所禁止的歧视(discrimination)。在某些情况下，如果具备适当理由，政府可以对不同人群进行区别对待，而在这种情况下，因此而受到不利影响的人并不能成功挑战（尽管他们总是有自由质疑）有关措施的合宪性。

　　究竟什么样的理由是合适的呢？宪政国家的经验表明，这是一项颇为复杂的学问。在理论上，是否构成歧视取决于涉嫌歧视的区别对待和其所主张的公共利益之间的客观关系；在实践中，是否构成歧视还取决于法院审查这种关系的主观标准。

　　1． 歧视的定义

　　首先，有关区别对待必须目的“正确”，也就是它必须是为了实现我们大家（尤其是法院，如果可以诉讼的话）所一般认同的正当目标，而不是基于任何不正当的目标，至少不是为了歧视而歧视。其次，这种区别对待必须是实现其所宣称的正当目标的合理手段。

　　这两个基本要求的含义是清楚的：在我们的宪政图景中，区别对待本身不可能是目的，而永远只能是一种手段；什么手段？实现正当目标的合理手段。如果目的或动机不对，那么我们的追问便到此为止——区别对待构成了违宪歧视；如果政府为区别对待提供了普遍认可的正当理由，那还要看看特定措施究竟能否有效实现其所主张的目标，且是否还存在能同样有效地实现相同目标而歧视程度更轻的措施。可以想象，政府可能会犯各类有意或无意的错误。在某些情况下，政府只是将正当理由作为幌子，实际所做的只是赤裸裸的歧视而已。在这种情况下，政府的目的或动机本身就不正确，但我们还是能从手段的合理性出发察觉并推翻这种隐蔽的歧视，因为既然目的不对，政府往往只能主张某些貌似正当却和具体措施风马牛不相及的理由。当然，政府也可能只是诚实的犯错者，误将某种区别对待作为实现合法目标的手段。但不论是哪种情形，这两项检验缺一不可，违反其中任何一项都将使看上去无辜的区别对待发生质的变化，成为宪法所不容许的歧视。

　　在1940年代末的一篇经典论文中，[2] 塔思曼(Tussman)和坦布鲁克提出了关于歧视的经典定义。他们形象地将区别对待的目的和手段分别表示为公共利益和立法归类(legislative classification)两个圆圈A和B。在理想情况下，A和B应该完全重合，也就是立法归类的全部效果在于实现其所主张并受到普遍承认的公共利益，而此种公共利益也只有通过这种归类措施才能实现。从法律义务和负担这个角度看，这表明那些受到立法归类不利影响的群体正好带有法律可以正当禁止的对社会产生危害的行为。

　　然而，在实践中，目的和手段的完全重合是几乎不可能的，两者之间或多或少会存在某种程度的脱节。在受归类影响的群体当中，未必每个成员都具有产生特定有害行为的特征，因而A有可能小于B（过多包含，over-inclusive）；反之，某些带有危害特征的个体或群体又未必包含在归类群体之中，因而A有可能大于B（多少包含，under-inclusive）。当然，也有可能立法归类是如此不合理，以至A和B没有任何重叠之处。但在一般情况下，两者多少会有某种程度的联系，但不可能做到完全重合。既然体现区别对待的立法归类是十分常见的现象，宪法不可能要求尽善尽美，而在实践中要求手段和目的之间存在何种程度的联系，最终取决于司法审查的严格程度。

　　2． 司法审查的标准

　　还是以美国为例，因为这个国家曾经存在法律上的严重歧视，只是后来在严厉的司法审查下才逐渐消失。一个“扎眼”的例子是原先十分普遍的种族隔离。内战之后，联邦宪法于1868年增加了第十四修正案，明确要求各州为所有公民提供“法律的平等保护”。[3] 至少在法律上，各级政府不得再像以前那样明目张胆地歧视有色人种。然而，美国的公共设施和几乎所有学校都长期实施种族隔离。第十四修正案直接挑战所有隔离措施的合法性，但是“下有对策”的地方政府想出一个“绝招”，那就是“隔离但平等”政策：我们继续维持种族隔离，不过会保证白人和有色人种得到同样的待遇，这一下不能说我们“歧视”了吧？！在1927年的案例中，一个阿拉巴马州的华裔女孩被白人公立学校开除。[4] 联邦最高法院就认为州政府已经为有色人种的孩子提供了平等教育设施，因而州立学校的种族隔离并不违反平等保护。事后证明，这个案子被错判了，因为隔离本身就是不平等的；只要实施了种族隔离，那么即使在物质上保证平等条件（其实在许多情况下即使这种平等都实现不了），但隔离必然将对有色人种——尤其是在成长过程中的青少年——造成心理上的伤害。因此，在1954的里程碑判例“校区隔离案”中，最高法院推翻了先例，判决种族隔离是“内在不平等”的：只要你隔离了，必然就会造成无法弥补的差别。[5]

　　这种差别是否有可能为任何正当理由所支持？让我们适用上面的检验标准。地方政府能提出什么象样的理由呢？如果有关法律的目的是为了保持白种人的“优越”地位或血统“纯洁”，那肯定是不行的，因为这些不是受到法院承认的正当目的；如果政府实行种族隔离的目的就是这些，那么隔离就是赤裸裸的歧视，因而不得再作为有效的法律规定。当然，在美国实行种族隔离的地方政府一般没有那么“傻”，他们会提出更冠冕堂皇的理由。譬如他们可以说，之所以实行种族隔离，是为了防止种族冲突。在19世纪末，路易斯安纳州在维护列车上的种族隔离的时候就是说的：如果黑人和白人混在一起坐车，彼此看不顺眼，不是会引起争吵斗殴、损害社会和谐吗？！维护秩序是历来受到承认的正当目的，任何政府都有维护秩序的权力和义务；如果不实行种族隔离就必然会产生严重的社会后果，那么显然任何法院在决定这个问题的时候都得慎重。既然目的受到承认，我们就得起用第二项检验：政府所主张的手段——种族隔离——对于维护社会秩序是必要的吗？尤其是在学校实行种族隔离真的经得住推敲吗？在法庭上，双方都可以提出对自己有利的证据，但是不难看出，政府部门很难为学校的隔离辩解。事实上，路易斯安纳州的上述论点混淆了鸡和蛋的关系：种族之间之所以容易发生冲突，正是因为长期实行种族隔离，尤其是从孩提时代开始的种族隔离；打破学校的种族隔离不仅不会加剧种族冲突，而且正是实现种族融合与社会和平的必不可少的举措。

　　今天美国法院不会再对种族歧视措施费这么多口舌，因为人们实在想不出种族歧视可能具备什么不能通过非歧视措施实现的正当目的。如果禁止非裔做教师是因为他们的教育水平相对较低，那么为什么不以受教育程度而非种族作为标准呢？可以肯定的是，某些非裔申请人符合做教师的标准，而在这种情况下他们的种族在宪法面前是完全不相关的因素。这是为什么半个世纪以来，美国法院一直对种族区别采取最严厉的审查标准：一旦涉嫌种族区别，政府措施几乎将自动被认定违宪。美国大法官将如此严格的审查标准称为“在理论上严格，在实际上致命”。[6]

　　二、纠偏行动与反向歧视

　　当然，例外还是有的，这就是和本文直接相关的“纠偏行动”(affirmative action)。这个名词是1960年代初肯尼迪总统发明的，其原意是通过某些对少数族群——譬如以黑人为主的有色人种——给予一般人所没有的政策性优惠，积极与主动地纠正他们在历史上所承受的歧视与偏向。和种族歧视一样，有关种族的纠偏行动也是以种族为标准，不过它的目的不是歧视有色人种，而是恰好反其道而行之。因此，美国有的大法官将其称之为“良性归类”(benign classification)。但即使是“良性”的纠偏行动，也不能为所欲为，而是要符合一定的宪法标准，也就是目的和手段都必须合法。事实上，美国法院至少在理论上对“良性”“恶性”一视同仁，对纠偏行动和一般歧视采取同样严格的审查标准。1974年，最高法院审查了第一个大学录取的纠偏行动。[7] 加州大学戴维斯分校的录取标准颇有点像中国的少数民族政策，为非裔考生划定了十几个录取名额。没被录取的白人考生起诉，最高法院以5：4的微弱多数判决这种做法违反了第十四修正案的平等保护原则。法院并没有排除学校在录取过程中将种族作为一个考虑因素的可能性，但认为大学不得采取这种硬性规定名额的办法，因为这种做法在多数法官看来并不是维持大学种族多元化的适当手段，而是构成了赤裸裸的种族歧视。

　　这将我们带到了2003年的两个吸引全美甚至全球关注的纠偏行动案例，其中的被告都是密西根大学。美国大学的录取标准要比中国更多元化一些，不会完全依照一次综合考试的成绩；考试成绩（一般是SAT的能力测试）只是占其中一部分，高中成绩和表现、特殊才能、种族和所在地区的发展状况等也都是相关考虑因素，最后折合成一个总分。可想而知，其中某些因素可能是宪法或法律原则所不允许的，或其考虑方式可能有失妥当。在第一个案例中，密西根大学本科部所规定的录取标准给某些少数族群（主要是非裔和西班牙裔美国人）加分。[8] 最高法院以微弱多数判决这种做法就相当于1974年先例中的固定名额，因而违反了平等保护。在第二个案例中，密西根大学法学院的招生简章明确规定，促进种族多元化是其录取过程所遵循的基本宗旨之一，但没有具体说明如何实现这个目标。[9] 最高法院的多数意见明确肯定，促进种族多元化的录取政策并不违宪。现在看来，只要不规定自动加分或定额等硬性措施，以种族多元化为目标的录取政策多半会获得美国法院的认可。

　　由此可见，并不是所有的纠偏行动都符合平等原则；如果“纠偏”过了头，那么它本身就可能成为宪法所禁止的歧视。和任何区别对待一样，纠偏行动也必须具备正当目的（譬如不能只是简单地优惠某个种族或性别），且所采取的方式和手段必须适当。笔者认为，这些检验标准不仅适用于美国，而且同样也适用于评判中国大学录取标准的合宪性。诚然，中国没有必要照搬美国的做法，譬如由于国情限制，我们可能不得不将考分作为录取的最主要标准，而不去考虑考生表现和才能等难以确切把握的“软因素”。然而，某些普遍原则是超越国界的。毕竟，和美国宪法一样，我们的宪法也明确规定了“在法律面前一律平等”的基本原则。毋庸置疑的是，我们同样也不会认可中国大学在录取过程中根据某些和教育不相关的因素实行任意歧视。对考分相近的考生进行区别对待必须以普遍认同的公共利益为理由，且大学不能只是将抽象的“公共利益”挂在嘴边，而是必须提出具体的实质性的公共利益，并限于采取适当的实现手段。

　　三、北大小语种的困惑

　　在这个意义上，北大小语种的录取政策和密西根大学的纠偏行动面临着共同的宪法问题。如果种族歧视在美国社会根深蒂固，那么性别歧视则是中国社会久治不愈的顽症。虽然性别平等一直是中国的基本国策，虽然妇女权益保障法和婚姻法都强调对妇女权利的保障，但性别歧视仍然是屡见不鲜的现象，女性仍然是社会的弱势群体。即使在相对平等的大学，男女在总体上仍存在比例失衡的问题。普通高校在校女生数量虽然增长迅速，但仍不到44%。在这个背景下，中国高校如果要采取纠偏行动的话，无疑应该更优惠女生而非男生。

　　然而，这个普遍原则并不排除个别例外：对于个别专业，由于种种原因，男生可能反而成为需要特别保障的“弱势群体”。对于这些专业，如果确实有必要保障一定比例的男生，那么学校应该可以采取有利于男生的纠偏行动。北大小语种专业也许就是这么一个例外。根据北大招生办负责人的信息，“北大外国语学院中女生占80%之多”，因而在“分数相近的情况下，先要男生”。[10] 如果外国语学院女生“一统天下”的现象确实会给满足中国的未来需要带来不便（譬如未来的外交部可能成为清一色的女性部门——如果那是一个问题的话），那么外国语学院或许可以通过某种方式降低男性考生的录取门槛。这意味着条件类似的女性考生将作出牺牲，但如果不构成任意歧视或明显不公，这也许是我们生活在一个合作社会的公民所不得不付出的代价。

　　当然，这未必意味着北大的做法就一定符合平等原则。回到目的和手段的关系图，北大可能还需要回答一系列相关问题，才能为小语种录取标准的区别对待具有正当性，并让当事人和社会满意。譬如这个男女有别的分数线究竟是如何制定的？它究竟是要实现一个什么目标（如什么样的男女比例）？实现这个比例能带来什么公共利益？如果男女失衡是外国语专业的普遍现象，为什么只是对小语种实行这个标准？难道其它专业——譬如物理或数学等男生占优的专业——不存在相反的比例失衡吗？为什么不对这些专业的女性考生采取类似的优惠录取标准？等等。事实上，如果社会能迫使我们的高校思考、探索并回答这些问题，我们将帮助它们制定更为平等与理性的录取政策，我们十分稀缺的教育资源将以更为高效和对社会负责的方式获得分配。

　　歧视——包括性别歧视——是中国社会的一种普遍病症。不幸的是，本应以平等启蒙为己任的中国高校也或多或少分享了这种病症。本文无意为包括北大在内的中国高校在录取过程中的其它种种区别对待——尤其是看起来任意和难以理解的地域差别[11]——提供辩护，这些措施很可能存在严重的宪法问题。事实上，笔者将在别处更系统地探讨高考录取分数线的地域差别的合宪性。笔者在此只是主张，具体情况需要具体分析。并非所有的差别对待都构成歧视，而我们也应该在实践过程中逐步领悟歧视和纠偏之间微妙而本质的区别。



【作者简介】
张千帆，北京大学宪法与行政法中心教授。


【注释】
本文的写作曾得到教育部人文社会科学研究重大项目的支持，特此感谢。
[1] 见郭高中、沈亮：“北大高考录取涉嫌性别歧视，男女生设不同分数线”，//news.163.com，2005-08-29，来源: 瞭望东方周刊。
[2] 参见Tussman and tenBroek, Equal Protection of Laws, 37 California Law Review 341.
[3] 稍早的第十三修正案已取消蓄奴制，承认黑人的公民地位。对于这部分内容，参见张千帆：《西方宪政体系（上册·美国宪法）》，北京：中国政法大学出版社2004年第二版，第六章。
[4] Gong Lum v. Rice, 275 U.S. 78。在1896年的“车厢隔离案”，最高法院已经认可了“隔离但平等”理论的正当性。见Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537.
[5] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483.
[6] 首先提出严格审查标准的判例是1944年处理日籍居民隔离的案例：Korematsu v. United States, 323 U.S. 214。早先，在1938年案例的“第四脚注”中，斯通首席大法官(C.J. Stone)建立了“政治过程”理论，首先提出法院可以对歧视和压制“分散与孤立”的少数群体的法律进行严格审查，从而为种族歧视的严格审查标准提供了理论基础。United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144.
[7] University of California Regents v. Bakke, 438 U.S. 265.
[8] Gratz v. Bollinger, 2003 U.S. LEXIS 4801.
[9] Grutter v. Bollinger, 2003 U.S. LEXIS 4800.
[10] “北大高考录取涉嫌性别歧视，男女生设不同分数线”，//news.163.com，2005-08-29。
[11] 譬如见北京大学网上公布的2004年部分地区高考录取分数线，“招生动态：北京大学2004年各省录取线”，//pkunews.pku.edu.cn/newsshow.php?id=22762（2004年7月14日访问）。