歧视还是合理差异？
歧视还是合理差异？——医学专业限招乙肝病毒携带者的跨学科研究王树华摘要：本文以医学科学为基础，通过分析携带乙肝病毒的医务人员是否具有传染性，将乙肝病毒携带者的医学受教育权与公众健康之间的法益博弈进行论证，为医学专业是否应当限招乙肝病毒携带者进行科学解读。关键词：乙肝病毒携带者；医学专业；歧视；合理差异 【中图分类号】: R512.6+2；DF0-059 【文献标识码】:A Discrimination or reasonable difference？——The interdisciplinary studies of medical profession limits incurs AsCWang shuhua(Weifang Medical College , Weifang, Shandong Province, 261042)【Abstract】: This article take the medicine science as foundation, through analysis medical personnel who carry HBV whether has infectious, to demonstrate the law benefit between the HBV carrier's in the medical education and public health benefits, for scientific interpretation whether HBV carriers should be limited from the medical profession .【Key words】: AsC；Medicine colleges and universities ；Discrimination；Reasonable difference 近年来伴随社会主义法治化进程的加快，人们的权利意识逐渐增强，众多学者从事人权的研究，甚或以个案诉讼的方式，例如身高歧视案、性别歧视案等，在很大程度上推动了我国人权事业的进展，我们感到非常欣慰！但是喧嚣的背后，作为学者，我们也许理应更多的是一份理智。近读《中国公民健康状况与受教育权2006年年度报告》[[1]]，发现该报告有一个重心在于呼吁取消医学专业限招乙肝病毒携带者的规定。笔者虽接受过医学和法律两个专业的正规化教育，但未敢轻下结论，而是再次查阅大量文献，进行详细论证，考证医学专业限招乙肝病毒携带者是歧视，还是一种合理的差别对待？1 医学基础1．1 乙型肝炎的传染源乙型肝炎是由乙肝病毒（HBV）引起的、以肝脏炎性病变为主并可引起多器官损害的一种传染病。本病广泛流行于世界各国，主要侵犯儿童及青壮年，少数患者可转化为肝硬化或肝癌。因此，它已成为严重威胁人类健康的世界性疾病，也是我国当前流行最为广泛、危害性最严重的一种传染病。其中，慢性无症状HBV感染者或慢性无症状HBV携带者（Chronic asymptomatic HBV carrier, AsC），限定为HBsAg持续存在6个月以上，无肝病相关症状和体征，血清转氨酶基本正常的慢性HBV感染者[[2]]。乙型肝炎的传染源主要是乙型肝炎患者（急、慢性乙型肝炎）及乙肝病毒携带者（急、慢性HBV携带者以及其他HBsAg阳性的患者，如肝硬化、肝癌及其他病人血中HBsAg阳性者）[[3]]。而其中“慢性患者和病毒携带者是乙型肝炎的主要传染源，其传染性贯穿于整个病程”，“国内的慢性HBsAg携带者中，绝大多数同时HBeAg阳性．在数量上占人群的10％—15％，因而是最主要的传染源。”[[4]]著名乙肝防治专家第一军医大学骆抗先教授在《乙型肝炎基础与临床》也指出“AsC数量大、分布广、活动如常人、携带病毒的时间又长，是我国HBV感染最重要的传染源。”[[5]]1．2 乙型肝炎的传播人群对HBV普遍易感，我国的主要易感人群是全体新生儿和40%左右的未感染者。新生儿通常不具 作者简介: 王树华（1978-），男，山东无棣人，潍坊医学院卫生管理学院助教，法律硕士，研究方向：医事法学。有来自母体的先天性抗体，因而普遍易感[[6]]。在对幼儿园（3～5岁）儿童的HBV感染状况研究中观察到，在HBsAg阳性率高的班级，其易感儿HBsAg年阳转率明显高于HBsAg阳性率低的班级[[7]]，这是儿童易感的有力佐证。而血液内含有高浓度的病毒（1012病毒颗粒/ml以上），极微量血液（0.0001ml）即可引起急性乙型肝炎[[8]]。而HBV的抵抗力很强，能耐受602J4h及一般浓度的消毒剂，煮沸10小时[[9]]。目前，研究证实乙型肝炎的传播途径有：血液传播、母婴传播、 医源性传播、性接触传播、昆虫叮咬传播、生活密切接触传播。我国以母婴垂直传播、血制品、输血及日常生活密切接触传播为常见[[10]]。 人群的普遍易感性、病毒的超强传染性和传播途径的多样性已经是摆在我们面前的亟需克服、而又难以克服的问题。1．3 医务人员能否传播乙型肝炎医护人员中的AsC可通过医护操作将HBV传播给病人，尤其在外科、口腔科、皮肤科。在低发的西方国家，已屡有此种传播到之小范围暴发流行的报告[[11]]。但因潜伏期长、解除关系复杂，在我国传播关系非常难寻。但是这并不意味着，这种传播关系不能证实，我们可以通过理论推证，也可以通过医务人员由于接触乙肝病毒感染乙型肝炎来反证医务人员将乙肝病毒传染给患者。乙型肝炎作为经血液传播的病毒，含有病毒的血液是乙型肝炎传播的根源。我们很难保证医务人员在从事医疗活动的一生中，身体始终没有任何伤口，更何况“唾液本身就可以查出HBsAg。口腔粘膜、牙龈的破溃出血可混合在唾液中”[[12]]。由此可见，我们不能保证携带HbsAg的医务人员的手上不携带HbsAg。而医务人员的手是经常接触非乙肝患者及无菌医疗器械，因此，从理论上可以推证，携带HbsAg的医务人员能够将乙肝病毒传染给非乙肝患者。现有研究也已证实医务人员乙型肝炎的发病率高于平均发病率，例如北京大学医学部徐道振教授在《病毒性肝炎临床实践》指出：乙型肝炎主要通过血液、体液、母婴传播及日常生活密切接触而传播，血液传播途径除输血及血制品外，诸如应用消毒不严的注射器，外科医务人员手术时不慎手指刺破，共用牙刷、剃刀，口腔科器械未消毒轮换使用等方式均可传播。调查人员发现医务人员（血液透析、外科、口腔科、化验室）的HBsAg携带率和乙型肝炎的发病率比一般人群高数倍[[13]]。对此骆抗先教授总结的图表已经能够清楚地显示。
医院内感染的发生情况[[14]]2 法益的博弈2．1 平等权与歧视平等权作为基本权利的一种，实质上是指公民平等的享有宪法规定的公民基本权利，国家权力应当平等的保护公民的权利和平等的要求公民履行法律义务，不得在法律上对公民进行区别对待[[15]]。平等就其性质可分为形式上的平等和实质上的平等。人在生理的、生物的、社会的各方面存在着的差异，使得他们事实上存在着不平等。如果平等的对待他们，将会形成他们实际地位的不平等。而纠正这种由于客观存在的不平等的合理方式，就是根据他们的实际情况适当进行合理的区别。因此，平等权禁止的是不合理的差别而并非禁止基于合理分类所作的合理差别[[16]]。在1940年代末的一篇经典论文中[[17]]， 塔思曼和坦布鲁克提出了关于歧视的经典定义。他们形象地将区别对待的目的和手段分别表示为公共利益和立法归类两个圆圈A和B。在理想情况下，A和B应该完全重合，也就是立法归类的全部效果在于实现其所主张并受到普遍承认的公共利益，而此种公共利益也只有通过这种归类措施才能实现。从法律义务和负担这个角度看，这表明那些受到立法归类不利影响的群体正好带有法律可以正当禁止的对社会产生危害的行为。然而，在实践中，目的和手段的完全重合是几乎不可能的，两者之间或多或少会存在某种程度的脱节。在受归类影响的群体当中，未必每个成员都具有产生特定有害行为的特征，因而A有可能小于B（过多包含，over-inclusive）；反之，某些带有危害特征的个体或群体又未必包含在归类群体之中，因而A有可能大于B（多少包含，under-inclusive）。当然，也有可能立法归类是如此不合理，以至A和B没有任何重叠之处。但在一般情况下，两者多少会有某种程度的联系，但不可能做到完全重合。所有的不重合部分便是歧视。北京大学法学院教授张千帆的观点是“没有适当理由任意区别对待就构成歧视” [[18]]。由此可见，医学专业不接受乙肝病毒携带者是否构成歧视关键是看这种限制是否合理？2．2 受教育权与健康权的博弈人生存于社会,应享有多种权利，例如，生命健康权、财产权、受教育权、政治和宗教权利等等。由前述医学基础部分的分析我们可以看到，乙肝病毒携带者学习医学专业涉及的就是其自身的接受医学教育权与他人生命健康权之间的关系，那么受教育权与生命健康权之间是什么关系？诚如E?博登海默所言：人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益(尤其是所有的个人利益)的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高[[19]]。同时，保护公民生命健康原则是我国卫生法的首要宗旨和根本目的，也是卫生法首要的基本原则，一切与人体健康相关的活动都应遵循这一基本原则 [[20]]。由此可以得出的明确结论便是生命健康权高于受教育权。2．3 受教育权与就业该报告还认为在目前中国高等教育不断大众化、毕业生就业率不断走低的形势下，各类普通高等学校和中等学校中很多专业的毕业生并不是、甚至不能进入专业完全对口的特定行业或职业就业。因此“受教育者和劳动者的权利与义务本质上是完全不同的，把对劳动者的资格要求设置在受教育者身上，是完全违背法理和客观实际的”[[21]]，以此来证实HBV携带者虽然不能够从事医学职业却可以学习医学专业。但是我们应当看到绝大部分毕业生还是希望从事自己所学专业的，尤其是医学这种高度专业化的专业，还没有看到学生处于自身意图故意不就业。同时，医学教育需要耗费国家巨大的财力，也需要学生巨大的付出，因此，医学生不从事医学职业是一种巨大册浪费。我们还应当注意到：医学生在校期间安排有临床见习及整整一年的实习，即学生即使毕业后不从事医学职业，求学期间也必定会以一个准医务人员的身份与患者接触。结语因此，鉴于医学职业的特殊性，为了公众的生命健康，也为了乙肝病毒携带者免于将青春年华无谓的消耗在一个自己所不能从事的专业上，更为了其能够利用这段人生最宝贵的求学时间学习有用的知识，医学专业限招乙肝病毒携带者是具有合理性的，这不是歧视。动辄挥舞“XX歧视”大棒的做法，结果只能是助长绝对平均主义，形成蔑视科学的风气，甚或造成不可挽回的损失。
[[1]] 陆军．中国公民健康状况与受教育权2006年年度报告[M]．北京：公民健康状况与受教育权工作组，北京爱知行研究所，北京益仁平中心．2007．
[[2]] 骆抗先．乙型肝炎基础和临床[M]．北京：人民卫生出版社，2001．第315页。
[[3]] 王季午主编．传染病学[M]．上海：上海科学技术出版社，1998．第245页。
[[4]] 彭文伟主编．传染病学[M]．北京：人民卫生出版社，2000．第25页。
[[5]] 骆抗先．乙型肝炎基础和临床[M]．北京：人民卫生出版社，2001．第209页。
[[6]] 彭文伟主编．传染病学[M]．北京：人民卫生出版社，2000．第28页。
[[7]] 徐道振主编．病毒性肝炎临床实践[M]．北京：人民卫生出版社，2006．第5页。
[[8]] Klaus-Peter Maier著.郝连杰主译. 肝炎及其后果[M]．北京：人民卫生出版社，2001．第20页。
[[9]] 彭文伟主编．传染病学[M] ．北京：人民卫生出版社，2000．第17页。
[[10]] 徐道振主编．病毒性肝炎临床实践[M]．北京：人民卫生出版社，2006．第5页。
[[11]] 骆抗先．乙型肝炎基础和临床[M]．北京：人民卫生出版社，2001．第212页。
[[12]] 徐道振主编．病毒性肝炎临床实践[M]．北京：人民卫生出版社，2006．第5页。
[[13]] 徐道振主编．病毒性肝炎临床实践[M]．北京：人民卫生出版社，2006．第6页。
[[14]] 骆抗先．乙型肝炎基础和临床[M]．北京：人民卫生出版社，2001．第212页。
[[15]] 周伟．公民基本权利司法救济研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2001．第76页。
[[16]] 周伟．公民基本权利司法救济研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2001．第83页。
[[17]] Tussman and tenBroek, Equal Protection of Laws, 37 California Law Review 341.。
[[18]] 36岁法律硕士状告人事部［EB/OL］//news.sina.com.cn/c/2005-11-06/08527369905s.shtml, 2007－10－03
[[19]]（美）E·博登海默.《法理学：法律哲学与法律方法》[M].北京:中国政法大学出版社,1999年版. 第400页。
[[20]] 吴崇其主编．卫生法学[M] ．北京：法律出版社，2005．第23页。
[[21]] 陆军．中国公民健康状况与受教育权2006年年度报告[M]．北京：公民健康状况与受教育权工作组，北京爱知行研究所，北京益仁平中心．2007．第12页。
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