对于微博“随手拍照解救乞讨儿童“活动，日前凤凰网展开“儿童行乞是否应立法禁止”自由谈（见//news.ifeng.com/opinion/special/jinzhiertongxingqi/）。



凤凰网是在华人中有较大影响的媒体，是我一向敬重的媒体。但作为律师，我不得不指出他的错误——这是一个伪命题，我国已有立法禁止儿童行乞，应更多讨论如何防止、避免这个触及社会道德底线问题的产生。毕竟这是个让人心酸、揪心的社会问题。



首先，对于拐骗儿童行乞的，应以《刑法》第240条拐卖儿童罪来追究。我国《刑法》第240条规定：“拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
　　（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
　　（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；
　　（三）奸淫被拐卖的妇女的；
　　（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
　　（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
　　（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
　　（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
　　（八）将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”
从上述规定可以看出，拐卖儿童的，不论情节起刑点一律是5年，目前刑法的力度不可谓低了。就令人揪心的残害被拐儿童令其致残而乞讨的行为，已经符合《刑法》第240第7款规定，完全可以判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑直至死刑。



其次，对于父母或其他亲属携带儿童乞讨的情况，包括父母出租儿童共他人乞讨的，该行为已经违反了我国《治安管理处罚法》第41条：“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”之规定，以及违反了我国《未成年人保护法》第71条：“胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨或者组织未成年人进行有害其身心健康的表演等活动的，由公安机关依法给予行政处罚”之规定。



对于胁迫、诱骗儿童乞讨的，违法性不存在疑问；对于租用儿童乞讨的，归类为利用他人乞讨也不存在疑问；对于父母或其他亲属携带儿童乞讨的情况，能否认定为“利用未成年人乞讨”呢？一般在民法领域，不满10周岁的儿童为无行为能力人，自己是不可能有乞讨意思表示的，因此携带不满10周岁的儿童乞讨应属于利用儿童乞讨；年满10周岁不满16周岁的儿童为限制行为能力人，不会有真实乞讨意思表示的，况且其父母或其他亲属违反了《未成年人保护法》第13条、71条和《义务教育法》规定的保障接受儿童义务教育的规定，因此仍具有违反性。



再次，对于流落街头的“三毛”行为的认定。从目前发现的情况看儿童“自愿”乞讨的数量是很少的，但这种情况不具有违反性。第一，乞讨虽不是权利但却是公民行动自由，属于“天赋乞讨权”——生存权是第一人权；第二，这是其监护人乃至整个社会的监护不力，该反省的是我们；第三，这不属于被打击的范围，应属于被积极救助的范围。鉴于此法律也是这样规定的。



对于解决这个问题的建议有千千万。我的一个建议就是严格执行《治安管理处罚法》第41条：“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”之规定，狠查携带儿童乞讨者，查到他们不愿意带儿童乞讨为止。